专利侵权诉讼中的合法来源抗辩讲解，韩国专利申请和审查程序讲解

今天，乐知网律师 给大家分享： 专利侵权诉讼中的合法来源抗辩讲解，韩国专利申请和审查程序讲解。

专利侵权诉讼中的合法来源抗辩讲解

在专利侵权诉讼中，合法来源抗辩是较为常用的不侵权抗辩理由，但是对于合法来源的判断和认定的标准，在理论和实践中均有不同观点，为了明晰合法来源的相关问题，确保诉讼当事人的合法利益，下文对最高院近年来的相关案件进行了筛选、分析和梳理，从中可以得到启示和借鉴。

一、 相关法条 《专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

” 最高人民法院颁布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

二、 法条适用 基于上述法律规定，我们能够明确合法来源抗辩仅能够适用于为生产目的许诺销售、销售或者使用专利产品或者依照方法直接获得的产品的行为，不包括制造或者进口有关产品的行为，也不包括使用产品制造方法的行为。

这表明，专利产品的制造者、进口者以及产品制造专利方法的使用者不能以其不知道其制造、进口的产品是他人获得专利权的产品为理由，或者以其不知道使用的产品制造方法是他人获得专利权的方法为理由，请求免除其赔偿责任 。

另外，判断合法来源抗辩是否成立，关键是判断主观要件和客观要件是否成立。

主观要件是指销售者主观上实际不知道且不应当知道其所销售的产品是专利侵权产品，客观要件是指销售者所销售的专利侵权产品的来源是否明确和合法。

对于主观要件和客观要件的判断标准如何把握，最高院近年来的相关判例已经给我们指明了方向。

三、 主观要件的认定 在判断销售者是否实际不知道且不应当知道所销售的产品是专利侵权产品时，难点在于如何考量销售者的主观是否有过错，对于这一点，白帆法官在《论知识产权纠纷中销售者赔偿责任的免除》中所指出的，可以从主体与客体两个方面对“不知道”要件进行考察。

主体方面，根据销售者的专业程度、经验规模不同，对特定商品的注意义务也有所不同，类似于传统民法中“一般人的注意义务”和“专家的注意义务”的区别；客体方面，则结合商品的各方面因素，如该商品的包装、进价、知名度等，对销售者应尽的注意义务进行综合判断 。

最高院关于宜都市万家都喜超市与宁波市诺曼电子科技有限公司侵害专利权纠纷案（ 最高法知民终417号）的判决中，也指出了在判断销售者主观是否存有过错时不能一概而论，应该结合多方面因素进行综合判断。

在该案中，一审法院认为，万家超市为经营该类商品的专业机构，有识别该被诉商品为专利侵权产品且为“三无产品”的能力，但其在经营管理活动中，从不正当进货渠道购进的产品为侵权产品且为“三无产品”，进货手续不完备，违反了销售者对其销售的商品应负的最低必要注意义务，主观上存有过错。

并基于此观点，判定万家超市合法来源抗辩不成立。

而针对这一点，最高院认为：

（1）专利侵权具有复杂性，判断销售者是否实际不知道且不应当知道所销售的产品系专利侵权产品时，需要综合考虑销售者的主体资质、经营规模、是否受到侵权警告、产品标的物本身的特点等因素。

其中，产品标的物本身的特点，包括销售者所销售的产品属于违反产品质量法关于应在产品上标示相关生产者信息的强制性规定即所谓的“三无产品”，仅是需要考量的因素之一，亦不能由此直接得出销售者明知或应知该产品属于专利侵权产品，进而得出销售者存在知道所销售的是专利侵权产品之主观过错的认定结论。

（2）本案中，万家超市仅为经营日常生活用品的个体工商户，处于市场流通环节的末端，且涉案侵权产品属于日常生活中司空见惯的廉价打火机。

因此，要求万家超市在采购和对外销售涉案侵权产品时，知道或应当知道该产品可能实施了诺曼公司的涉案专利技术方案，进而应当自觉履行避免侵害他人专利权的注意义务，于万家超市而言未免过于严苛。

从本案的最高院判决中可以得出，专利侵权具有复杂性，判断销售者的主观是否存在过错时应结合诸多因素综合判断，不能过于严苛。

而且，在判断时，销售的产品为“三无产品”，仅是需要考量的因素之一，不能仅以此得出销售者主观存在过错的结论。

四、 客观要件的认定 1、“合法来源”的含义 相对于主观要件，客观要件“合法来源”的判断更为复杂，在讨论如何判断和认定“合法来源”之前，有必要先厘清专利法意义上的“合法来源”应当如何理解。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条第三款的规定，本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

最高院在黄振波诉新郑市龙湖镇五好卫浴商行侵害发明专利权纠纷案（ 最高法知民终506号）的判决中指出，销售者将他人生产的被诉侵权产品以自己生产的产品的名义对外销售不能构成合法来源，其销售、许诺销售被诉侵权产品的行为侵犯了权利人的专利权，应当予以赔偿。

最高院在弗雷兹游泳学院有限公司诉上海梓航塑胶制品有限公司侵害发明专利权纠纷（ 最高法知民终80号）案的判决中指出，专利法意义上的合法来源，是指使用被诉侵权技术方案的被诉产品的整体来源合法。

本案中的被诉侵权产品是作为整体的游泳圈，销售者仅以该游泳圈的部件、配件均系外购为由主张合法来源抗辩，而未提供该整体游泳圈具有合法来源的证据。

销售者的合法来源抗辩缺少事实和法律依据，本院不予支持。

2、“合法来源”的认定 关于“合法来源”具体从哪些方面进行判断和认定，最高院在曾军诉东莞市爱佳网络科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷案（ 最高法知民终758号）判决中进行了详细的阐述，判决指出：判断专利侵权产品的使用者、许诺销售或者销售者提供的进货渠道相关来源信息是否符合要求，可以从三个方面进行判断：首先，来源信息中的产品是否与被诉侵权产品一致；其次，来源信息反映的产品流通链条是否完整；再次，来源信息中的侵权产品上端经营者是否具体明确。

而在实践中对于在认定“合法来源”过程中标准和尺度的把握，最高院在中山市好美电子塑胶制品有限公司诉广东宝跃星辰光电科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷案（ 最高法知民终76号）中给出了详细的分析和指引。

（1）法院应当对合法来源证据中交易的相对方、交易的真实性、交易行为相关证据之间的关联性、交易行为与侵权产品的同一性等，进行严格审查。

这是因为，合法来源抗辩制度在免除了侵权产品的善意使用者、许诺销售者或销售者赔偿责任的同时，还是要保护权利人的合法权利。

（2）通过侵权人的举证，权利人可以继续追究供货方的侵权责任，包括查找侵权产品流通环节中的其他侵权产品销售者，以及追本溯源地找到侵权产品的源头即制造者，以利于把所有的侵权销售环节查清，全面解决侵权问题，并使权利人获得全面赔偿。

（3）基于此，对于侵权产品合法来源证据的审查应当从严把握，特别要注重对证据的真实性、证明力、与侵权产品的关联性、同一性的审查。

这里需要明确的是，在审查交易具有相对方的时候，交易的相对方应当是具体明确的，即权利人可以通过合法来源抗辩人所明确的交易相对方信息，追溯侵权产品的来源。

这样的举证责任分配及审查，既可以规范产品流通环节的市场秩序，切实维护权利人的利益，也可以防止侵权产品使用者、销售者与他人串通，以提供虚假合法来源证据的方式，甚至以提供其他供货方类似侵权产品来源虚假证据的方式，来逃避赔偿责任，从而防止司法裁判结果的导向作用背离合法来源抗辩制度的目的和功能。

五、 主客观要件的关系 对于认定主观要件和客观要件的关系，也存在不同的观点。

一种观点认为，“合法来源”要件成立可以推定“不知道”要件成立；另一种观点认为，证明其产品有合法来源的，并不等于能够证明行为人“不知道”该产品系未经专利权人许可而制造，因为这两个条件是彼此独立的，不能将它们混为一谈 。

而在实践中如何看待两者的关系，从最高院近期的以下两个案例的判决中我们可以找到答案。

最高院在宝蔻（厦门）卫浴有限公司诉馆陶县佩龙水暖安装维修门市侵害实用新型专利权纠纷案（ 最高法知民终118号）的判决中指出：（1）销售者合法来源抗辩能否成立，需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件。

被诉侵权产品具有合法来源是指销售者通过合法的进货渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得所售产品。

对于客观要件，销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

对于主观要件，销售者应证明其实际不知道且不应当知道其所售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出。

（2）上述两个要件相互联系。

如果该销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定该销售者实际不知道且不应当知道其所销售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出，即推定该销售者无主观过错。

此时，应由权利人提供相反证据。

在权利人未进一步提供足以推翻上述推定的相反证据的情况下，应认定销售者合法来源抗辩成立。

而最高院在曾军诉东莞市爱佳网络科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷案（ 最高法知民终758号）的判决中也有相同的认定。

即对此最高院认为，主观要件和客观要件是相互联系的，客观要件成立可以推定主观要件成立，此时，应由权利人提供相反证据。

韩国专利申请和审查程序讲解

韩国早在1946年就颁布了专利法。

现在，作为全球专利申请最多的五个国家/地区（IP5）之一，韩国知识产权局（KIPO）每年受理的发明申请量约为21万左右，实用新型5000左右，外观设计6万多，作为接收局受理PCT申请2万左右。

根据KIPO的2022年专利申请数据统计，在韩国提交专利申请的外国申请人当中，日本、美国、中国的申请量分别位列第一至三位，并且中国的申请量在逐年增加，目前约为5000件左右。

随着中韩两国合作的进一步加深，我国企业在韩国进行专利保护的必要性大大增加。

本文对韩国专利制度和专利申请审查流程进行介绍和梳理，希望对有相关需求的企业有所帮助。

一、申请类型 与中国相同，韩国专利类型也有三种：发明、实用新型、外观设计。

但是，韩国的发明、实用新型、外观设计分别由三部不同的法律来约束。

发明专利由《韩国特许法》规定，保护期限是20年。

实用新型由《韩国实用新型法》规定，保护期限是10年。

外观设计由《韩国外观设计保护法》规定，保护期限是20年。

与中国不同的是，韩国的实用新型可以与发明专利类型互换。

自申请日起至收到第一次审查意见通知书之日起30天以内，申请人可以在实用新型和发明专利之间进行类型变更。

二、申请途径 外国申请人在韩国提交专利申请可以通过三种途径：直接提交途径、《巴黎公约》途径、PCT进国家阶段途径。

直接提交途径即直接向KIPO递交专利申请。

《巴黎公约》途径与我国的相同，申请人在公约成员国提出专利申请后，可以自申请日起12个月（发明或实用新型）或6个月（外观设计）内，向KIPO就相同的主题提出专利申请，并要求享有优先权。

PCT进国家阶段途径是指，申请人提交PCT申请后，可以自优先权日起31个月内进入韩国国家阶段。

这三种途径中无论是哪个途径，申请人都可以先提交英文，然后可以自申请日起14个月（直接提交途径）、优先权日起14个月（巴黎公约途径）、优先权日起32个月（PCT途径）内补交韩文译文。

此外，申请费对于这三种途径是一样的，约为240人民币左右，没有权利要求超项费或说明书超页费。

但是，实审费和年费均与权利要求数量有关，收费结构为基本费+每项权利要求费用ⅹ权利要求数量。

例如实审费构成为760 +230ⅹ权利要求数量（单位为人民币）。

三、审查流程 韩国发明专利申请的审查流程总体如下：

与中国实审流程有所不同的是，申请人在收到驳回决定后，可以选择请求原审查部门再审或直接去韩国知识产权审判和上诉委员会（KIPTAB）复审。

两者的期限均为收到驳回决定之日起30天内，再审请求必须在修改申请文件的情况下才能提出，而复审则不能修改申请文件。

此外，再审请求之后如果再次收到驳回决定，则此时无法再请求再审，只能走复审程序。

韩国实用新型专利申请的审查流程和发明专利申请的基本相同，即同样采用实质审查制度。

这点与中国的实用新型审查流程非常不同。

实际上，在2006以前，韩国的实用新型申请采用的也是形式审查制度，但从2006年10月开始，韩国的实用新型的审查变为实质审查，也即对实用新型申请进行新颖性、创造性审查。

审查程序的转变导致韩国的实用新型申请量从最高峰时的每年4万件逐渐降至现在每年5000件左右。

四、加快审查程序 KIPO提供了多种专利申请加快审查的程序，供申请人选择使用。

各种加快审查程序的官费均为20万韩元（约1000人民币）。

PPH 在韩国可以提交基于同族申请的外国审查成果的双边PPH和基于国际阶段工作成果的PCT PPH。

PPH请求可以在提实审同时或之后提出。

虽然KIPO没有规定PPH请求必须在收到OA之前，但是从实践来看，韩国审查员往往会不接受发了OA之后的PPH请求。

因此，申请人最好在OA发文前提出PPH请求。

其他对于权利要求的规定以及PPH请求所需材料等与我国的规定基本差不多。

据统计，在韩国自提交PPH申请之日起，平均2.5个月左右发出第一次审查决定，平均5.8个月左右发出最终审查决定。

三轨制审查体系中的加快审查程序 KIPO自2008年10月起开始实施三轨制的发明专利和实用新型审查体系，申请人可以在加快审查、常规审查和延迟审查中选择最适合自身需求的审查程序。

加快审查在申请后3个月开始，普通审查在申请后18个月启动，延迟审查在希望的延迟审查日后3个月启动。

韩国国内外申请人都可在提交实质审查请求的同时或之后提出加快审查请求。

此类加快审查程序，不限技术领域，但需要申请人提交KIPO指定的检索单位出具的现有技术检索报告。

KIPO在收到现有技术检索结果后大约1个月左右可以作出加快审查决定，大约2-3个月可以发出审查决定。

但随着案件增多，KIPO的审查周期会变长到6个月或更长。

通过KIPO指定检索单位做出检索报告并递交现有技术的费用大约为1000多美元。

第四次工业革命技术相关的发明专利申请的加快审查程序 2022年1月1日以后的专利申请，KIPO可以对下列属于第四次工业革命技术的专利申请进行加快审查：人工智能、物联网、3D打印、无人驾驶、大数据、云计算、智能机器人、智慧城市、AR/VR、创新药物、新可再生能源、定制化医疗保健、无人机、新一代通信技术、智能半导体和先进材料。

申请人在提交加快审查程序请求时，需要提交现有技术检索结果。

根据韩国专利局的统计，从提交加速申请请求至专利授权，大约需要5.5个月。

此外，韩国还有以专利申请的实施为理由的优先审查、特殊领域（例如国防）专利申请的优先审查、绿色技术超快审查程序等，由于限于韩国国内申请人或需要满足一定的证明条件，因而外国申请人使用较少 。

五、 授权后程序 韩国的专利授权后程序主要有三种：订正程序、撤销程序、无效程序。

专利侵权纠纷案件中的举证责任讲解

在专利侵权诉讼中，时有方法专利的权利人诉用于实施其专利方法的装置的制造、销售、许诺销售、进口行为人侵权的案例。

本文将对方法专利的侵权形态以及用于实施专利方法的装置的制造、销售、许诺销售、进口行为人是否应承担侵权责任进行探讨。

一、 案例 专利权人有一项发明名称为“一种高电压电力变换方法及其变换装置”的发明专利，该发明专利在授权时包括两项独立权利要求。

其中，独立权利要求1为一项方法权利要求：

一种高电压电力变换方法，其特征是采用以下步骤：

1)将输入的交流电或直流电变换成M×N路、彼此间电位独立的中间交流电； 2)对各路中间交流电进行整流滤波形成相同路数的中间直流电； 3)对各路中间直流电进行逆变，并串联各逆变电桥，将中间直流电同极性叠加，输出高压直流电、脉动直流电或交流电，包括：

a、增减中间直流电输出的路数粗调输出的高压直流电的幅值，通过调节某一路或每一路或某几路中间直流的大小微调输出的高压直流电的幅值； b、周期性地改变串联逆变电桥的开关次序来周期性地改变中间直流的叠加路数、中间直流的幅值、中间直流的频率及中间直流的叠加方向；输出周期性可连续调幅、极性可变的脉动直流电； c、控制开通各路串联逆变电桥，使各路中间直流电对负载输出，输出由矩形直流电叠加堆波成的交流电，重复循环本过程，输出连续高压交流电；并通过调节各路逆变电桥的开关周期及开关频率，连续调节输出交流电的频率，和通过调整叠加的中间直流输出的路数粗调输出交流电的幅值及通过调节各路中间直流的幅值连续调节输出交流电的幅值。

” 同时，该专利还包括一项装置权利要求，主题为“一种执行权利要求1方法的高电压电力变换装置”。

在之后的无效程序中，该专利中的装置权利要求在案外人提出的无效请求中被专利复审委员会以不符合当时的专利法实施细则第20条第1款为理由认定为无效，仅方法权利要求被维持有效。

2009年7月，专利权人向广州市中级人民法院起诉，诉称A公司生产的ZINVERT型智能高压变频调速系统（下称高压变频设备）落入该专利方法权利要求1的保护范围，侵犯了其专利权。

A公司就此提出抗辩。

理由主要是两点：1）A公司只是制造、销售了高压变频设备，并没有实施会侵犯方法权利要求的“使用”行为；2）高压变频设备“被使用”过程中所体现的高电压电力变换方法技术方案（下称电力变换方法）也不会落入该方法专利权利要求1的保护范围。

广州市中级人民法院的判决中只是将方法权利要求1和被控侵权的高压变频设备在“被使用”过程中所体现的电力变换方法进行了对比，并认定技术方案不同，从而不构成侵权，并没有对A公司是否实施了“使用”这一侵权行为进行认定。

专利权人不服一审判决，上诉至广东省高级人民法院，广东高院终审判决维持原判并认定：1）被控侵权的高压变频设备所“使用”的电力变换方法不落入专利权利要求的保护范围；2）对于高压变频设备本身，由于不属于依据本专利方法直接获得的产品，因此，不予进行对比 。

对于本文要讨论的问题而言，该案中技术方案的比对过程并不是焦点。

值得注意的是广州中院对A公司是否实施了“使用”这一侵权行为未进行认定，就直接进行了技术方案的对比 ；而广州高院认为被控侵权的高压变频设备“使用”了专利方法，即存在使用行为，并因此进行了技术方案的对比。

回顾广州高院判决的原委，法官首先承认了被告生产销售的产品并不属于“依照专利方法直接获得的产品”。

在此情况下，侵权形态只剩下“使用”专利方法。

按照《专利法》的规定可以明确的是，只要能清楚认定不存在侵权行为，就可以判定不侵权，不用再进行技术方案的对比。

在本案中，对于是否存在“使用”这一侵权行为，法官只是在判决中认定“需比对ZINVERT型智能高压变频调速系统所使用的高电压电力变换方法是否落入本专利方法的保护范围”，意即被诉侵权的高压变频设备实施了“使用”这一侵权行为。

笔者认为，法官本人可能也清楚，将“使用”这一侵权行为主体认为是高压变频设备是明显不妥的，但可能又觉得不将对高电压电力变换方法专利的保护，延伸到用于实施这种变换的高压变频设备更为不妥，于是选择了前者。

在本文接下来的探讨中，阐述了这样一种观点：对于方法权利要求，生产、销售、许诺销售、进口用于实施该专利方法的装置不构成直接侵权，而且也不宜将生产、销售、许诺销售、进口用于实施专利方法的装置的单位或者个人认定为构成共同侵权或者间接侵权。

二、方法专利的直接侵权形态 我国《专利法》第十一条第1款规定，对于方法专利，实施专利的行为除了包括为生产经营目的使用其专利方法以外，还包括使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品 (3)。

后者即所谓的“延伸保护”。

然而，并不是所有方法专利都能够得到延伸保护。

按照目前的观点，专利法意义上的方法至少可以分为三种类型：制造加工方法，它作用于一定的物品上，目的在于使之在结构、形状、或者物理化学特性上产生变化；作业方法，其不以改变所涉及的物品的结构、特性或功能为目的，而是寻求产生某种技术上的效果，用于实现能量转换或者达到某种非物质性技术效果的方法也属于作业方法；使用方法，即用途发明(4)。

其中，只有对第一类方法才能够享受延伸保护，因为只有这类方法才能产生专利法意义下的产品。

对于第二、三类方法，实施专利的行为仅仅是“使用该方法”。

可见，非制造类方法的直接侵权形态只有：除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，为生产经营目的使用其专利方法。

这里，使用行为的主体是“任何单位或者个人”，而使用专利方法是指，将具有该专利权利要求所述特征的方法在实践中加以使用(5)。

方法专利的权利要求一般由步骤特征组成，它们表征的是一种行为而不是具体物品，在诉讼中应举证证明被控侵权人进行的过程性行为是否采用了专利权利要求中记载的步骤特征(6)。

其它构成要件包括未经专利权人许可、为生产经营目的、以及不属于法定例外情形。

在明确了上述概念之后，我们回到本文开头的案例。

在该案中，专利方法是“一种高电压电力变换方法”，其特征在于对输入电信号进行一系列变换，从而得到另一种形式的输出电信号，典型地属于能量转换方法，即方法专利中的作业方法，并不能得到专利法规定的延伸保护。

基于这一点，笔者认为二审判决中的认定“被诉侵权的ZINVERT型智能高压变频调速系统并非依据本专利方法直接获得的产品”是正确的。

同时，如前所述，二审判决认为被诉侵权的智能变频装置存在“使用”这一行为，即二审判决似乎认为专利法第十一条中使用的主体是被诉侵权的产品。

笔者认为在专利法中明确规定了侵权的主体为“任何单位或者个人”的情况下，某个装置显然不能成为此处的侵权主体，甚至不能构成一个合格的民事主体。

在另一个案件中，法院判决（2004）粤高法民三终字第288号中也表达了同样的观点(7)。

因此，本案二审判决中的认定非常值得商榷。

三、制造、销售、许诺销售、进口用于实施方法专利的装置不应视为共同侵权。

上一节已经讨论了，制造、销售、许诺销售、进口用于实施方法专利的装置的行为不属于直接侵犯该方法专利的行为。

潜在的侵权行为人应为实际使用该装置的用户，只有他们才真正“使用”了非制造类方法专利。

那么问题随之而来，在实际生产生活中，用户往往处于整个供应链的最末端，很多情况下只是普通的生活消费者，并非以生产经营为目的。

根据我国现行专利法，这类用户有自由使用专利的权利而不需承担侵权责任。

因此，方法专利的权利人往往无法向直接实施其专利的人主张权利，或者主张权利的成本较高。

这也就是为什么专利权人总是希望起诉产品的生产、销售者。

当起诉产品的生产销售者直接侵权行不通的时候，很自然的一个想法是，能否以共同侵权或者间接侵权为由来向对方主张权利。

为了讨论这个问题的方便，我们首先将用于实施方法专利的装置细分为三类。

第一类是在专利方法之前就已经存在的现有技术中的装置，有了该专利方法之后，上述装置既可以用于实施现有技术中的方法，又可以用于实施该新的专利方法。

第二类装置是在专利方法的申请日之后新开发出来的装置，但是其既能够用于实施该专利方法，也能够实施现有技术领域中的方法。

第三类装置是专用于实施专利方法的新装置，即其在专利方法的申请日之后才出现，而且在正常使用的情况下不能用于除专利方法之外的方法。

在我国，共同侵权的概念最早来源于《民法通则》 和最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》 。

在2009年《侵权责任法》颁布之后，上述规定被吸收进来 。

然而，在民法领域，共同侵权行为是指加害人为2人或者2人以上共同侵害他人民事权益，共同加害人应当承担连带责任的侵权行为。

共同侵权行为首先是侵权行为，其构成首先应当符合一般侵权行为的要件，一般而言需要有加害行为、损害、因果关系和过错这四个要件。

此外，共同侵权行为还需要一些特别要件，才能构成“共同”的侵权行为，加害人也才因此而承担连带责任。

在作为下位法的专利法域中，专利侵权有其独特的归责原则和构成要件，例如专利侵权不以过错为要件。

因其特殊性，专利侵权的侵权行为已明文规定在专利法中，不应再适用上位法中关于共同侵权的规定。

专利侵权行为的特殊性还在于，加害行为和损害后果已合为一体。

即，只要实施了专利，进入了权利要求的保护范围，本身就是损害后果，二者是同时存在的，不以是否给专利权人带来实际损失为衡量标准。

这是专利权侵权方式的特殊性。

但是，如果以共同侵权来追究用于专利方法的专门装置的制造者的责任，就又割裂了加害行为和损害后果。

试想这样一个例子：存在一个制作豆浆的方法专利和一个生产销售豆浆机的厂家。

该厂家将豆浆机放在超市销售。

如果买了该豆浆机的消费者将其用于制作自己平时喝的豆浆，是属于非生产经营目的的，不侵犯专利权。

此种情形下，由于不存在共同侵权人，该豆浆机厂的行为不构成共同侵权行为。

但是，假如消费者从超市买回豆浆机，在其经营的饭店中使用，在使用该豆浆机制作豆浆的同时就侵犯了该方法专利。

此种情形下，有了共同侵权人，将可以追究豆浆机厂的侵权责任。

此时，豆浆机厂在行为当时无法预知其行为是否属于侵权行为，而是要静待是否出现了另一种后果（究竟买了豆浆机的人是出于生产经营目的还是个人使用目的），而该种后果又是它无法控制的。

这种情况下，如果以共同侵权为由让无法预知其行为后果的豆浆机厂承担责任，是多么的不合理。

顺便提及，在专利法领域，在《 关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中，规定了一种共同侵权的情况：被诉侵权人分工合作，将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件制造另一产品 。

此规定显然不适用于本文所讨论的情形。

本文下面还将从专利法的立法过程论述以共同侵权为由将对方法的保护延伸到用于实施专利方法的装置是不符合专利法的立法本意的，此处略。

综上所述，制造、销售、许诺销售、进口用于实施方法专利的装置的行为不应属于共同侵权行为。

四、制造、销售、许诺销售、进口用于实施方法专利的装置不应视为间接侵权。

在我国，专利法没有关于间接侵权行为的规定，法院认定间接侵权行为成立所依据的仍旧是上述关于共同侵权的法律规定。

这样，有学者认为，间接侵权行为从其性质上说应当属于共同侵权行为，行为人应当承担的法律责任是连带侵权责任，由此应当得出认定间接侵权行为必须以直接侵权行为存在为先决条件的结论(12)。

在上一节中已经论述了，既然制造、销售、许诺销售、进口用于实施方法专利的装置的行为不宜认定为共同侵权，那么在此学说下，自然也不宜认定为间接侵权。

不过，根据2001年颁布实施、法律状态依然有效的《北京市高级人民法院关于执行＜专利侵权判定若干问题的意见（试行）＞的通知》，对一项方法专利而言，提供、出售或者进口用于该专利方法的材料、器件或者专用设备的行为属于间接侵权(13)。

本文不意在讨论历来争论颇多的整个间接侵权制度的合理性，而只是针对上述规定展开具体讨论，即，本文中所关注的行为——制造、销售、许诺销售、进口用于实施方法专利的装置的行为是否应视为间接侵权。

在一些发达国家，例如美国，专利的直接侵权行为是不以商业目的为构成要件的(14)。

除了少数几种法定的例外，只要未经专利权人许可，就不得实施其专利。

在这样的规定下，当以个人使用为目的的消费者购买了用于实施专利方法的装置并且实际使用之后，虽然属于侵权行为，却导致权利人难以实际维护自己的权利，因为起诉众多个人消费者的诉累将和即使胜诉后得到的赔偿不成正比。

因此，美国法律有比较明确的对上述装置的制造者以间接侵权论的规定 ，使得权利人可以依法主张自己的权利，可以理解这是与美国的整个专利制度相适应的。

然而在我国，《专利法》规定以非盈利目的实施专利的行为不属于侵权行为，这是充分考虑了我国经济发展水平后的立法结果，意在给广大非商业目的的公众打开一扇门，使得他们能够自由享受科技发展的成果而无需顾虑重重。

此时，既然直接行为人合法，那么为社会公众提供帮助，以使得他们合法地享受科技发展成果的行为也理应是合法的。

假如认为提供帮助者是侵权的，那么所有上述装置的生产商为了得到专利权人的许可都必须付出额外的成本，而这种额外承担的成本最终必将转嫁到消费者身上。

此时，非商业目的的使用者需要付出额外的代价来购买原本根据法律规定可以自由使用专利方法的权利。

这相当于又将那扇已经打开的门关上了，专利法对善良公众宽容的立法本意将形同虚设，再难以实现。

况且，如果连直接行为人实施专利的行为都是合法的，不用承担侵权责任，帮助合法实施的一方却要独力承担侵权责任，这是极不公平的。

另一方面，假如直接使用专利方法的单位或个人是以生产经营为目的的，这样的单位和个人一般来说是应该有独立承担侵权责任的能力的商业实体。

此时只要追究直接侵权者的责任，就足以补偿专利权人受到的损失，没有必要再进一步将专利权人的权利扩大到用于实施专利方法的装置。

综上所述，本文认为基于我国专利法的立法方式，制造、销售、许诺销售、进口用于实施方法专利的装置不宜视为间接侵权。

五、制造、销售、许诺销售、进口用于实施方法专利的装置不视为侵权的合理性。

在上文中，已经讨论了，制造、销售、许诺销售、进口用于实施方法专利的装置的行为不属于直接侵权行为，也不宜视为共同侵权或者间接侵权行为。

然而，如本文第一节中所述，当专利权人仅起诉制造、销售、许诺销售、进口用于实施方法专利的装置的行为人时，面对着义愤填膺的专利权人，法官在判案时内心或多或少会充斥着朴素的公平正义感，从而倾向于保护非制造类方法专利的权利人，这是无可厚非的。

因此，在本节中将从多个方面再次论证上述行为不应属于侵权行为的合理性与公平性。

1、从我国专利法发展历史来看立法本意 自我国建立专利制度以来，专利法历经了四次修改。

在1984年制定的专利法中，对方法专利的保护仅仅涉及使用专利方法的行为，不提供任何延伸保护。

在1992年第一次修改专利法时，才规定了对方法专利的延伸保护，即不得“使用、销售”依照专利方法直接获得的产品。

在2000年修改的专利法中，又进一步将延伸保护的范围扩展到“许诺销售”和“进口”行为。

最近一次修改专利法则未对此有新的变动。

可以看出，就方法专利的保护方式而言，历史上专利法的每一次修改都小心翼翼、字斟句酌，都是在谨慎考虑不断发展变化的国内国际形式的情况下而作出的，而历经数次修改，却始终没有把“制造”依照专利方法直接获得的产品的行为纳入侵权范围。

这绝不是立法的疏失，而是刻意为之。

2、权利人得到的权利应与其贡献相适应 权利与义务相适应是最基本的法律原则，专利权作为一项法定权利而非自然权利则更是如此，专利权人的权利不应扩展到其没有真正作出贡献的领域。

专利权的范围是通过权利要求来界定的。

在专利法明文规定权利要求的撰写方式的情况下，可以推定申请人清楚地知道，作出了什么类型的发明创造，就应当在权利要求中要求保护什么类型的发明创造。

鉴于本文所讨论的问题，我们可以考察如下两种情形：方法专利的权利要求书中还同时存在用于实施该方法的装置的权利要求，以及方法专利的权利要求书中不同时存在至少一项用于实施该方法专利的装置的权利要求。

3、专利权是法定权利，应有清晰的边界，以均衡专利权人和社会公众之间的利益 专利侵权不同于一般的民事侵权。

一般的民事侵权法律规范脱胎于人的自然权利，比如人身权、对物的财产权等，更加侧重于对受害人的救济。

而专利权不同，它并非自然权利，而是如上文 再强调的，是一种法定权利。

建立专利制度的初衷和专利制度妥善运行的关键，不是单纯为了保护专利权人的合法权益，而是在于专利权人和社会公众之间的利益均衡，只有这样才能实现我国专利法开宗明义规定的促进社会发展的目标。

另外，正是由于专利权的法定性，清晰的权利边界是必要的，不存在这样的逻辑——专利权人是神圣的，专利权人遭遇的任何不利都需得到补偿。

恰恰相反，专利权人所遭遇的何种不利应该得到补偿，取决于规定专利权的法律以及划定权利范围的专利文件赋予专利权人何种权利。

有权利，才有侵权；没有权利，就没有侵权(20)。

不能理所当然地将专利权人置于受害者位置，而挤占社会发展的空间，剥夺公众进行正常生产经营的权利。

六、制造、销售、许诺销售、进口用于实施方法专利的装置的责任承担形式 上文已经讨论了，制造、销售、许诺销售、进口用于实施方法专利的装置的行为不宜被法定为侵权行为。

这并不是主张上述行为人在任何情况下都不应以任何形式承担侵权责任。

笔者认为，一种比较合适的方式是采用意定主义，依靠市场机制的自然调节手段来调整该类行为。

例如，要购买专用设备以使用专利方法的使用者在购买产品时，可以与销售者以合同形式约定卖方的知识产权担保义务，从而降低自己承担侵权责任的风险。

卖方的知识产权担保义务的具体内容和形式则可由买卖双方自由约定。

例如可以约定：当第三人基于专利权对买方的使用行为主张权利时，买方因侵权进行赔偿而受到的实际损失由卖方承担。

此时，在市场机制自由竞争的环境下，愿意通过担保条款承担责任的生产销售商自然就会比同等条件的其他生产销售商有更好的产品销路。

采用这样的方式，能够依靠市场机制，根据复杂多变的实际情况来合理地在使用行为人和制造、销售、许诺销售、进口用于实施方法专利的装置的行为人之间分配责任，比依靠法律强行规定侵权责任要灵活得多 。


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