自由仿效与立法厘清：欧美商业外观新近判例之思路，艾某某公司诉南京某农药

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自由仿效与立法厘清：欧美商业外观新近判例之思路

[关键词]：商业外观产品构造显著性第二含义功能性[简介]商业外观与商标法的关系，日显重要。

本文自商标法根本功能之角度，讨论显著性原则与非功能性原则对于决定商业外观注册之重要性。

本文由欧美新近相关判例之思路指出，推动自由竞争是知识产权的总纲，而标示来源，

艾某某公司诉南京某农药厂商标侵权纠纷案

原告：赫某某有限公司。

住所地：法国巴黎甘贝塔街１６３号７５０２０。

法定代表人：杰克，该公司总裁。

委托代理人：杨某某，赫某某天津有限公司法律顾问。

被告：江苏省南京第一农药厂。

住所地：江苏省高淳县淳西镇宝塔路２６９号。

法定代表人：杨某，该厂厂长。

委托代理人：陈某某，江苏省南京境湖律师事务所律师。

委托代理人：王某某，江苏省南京第一农药厂质量技术监督部经理。

原告赫某某有限公司（以下简称艾某某公司）因与被告江苏省南京第一农药厂（以下简称某农厂）发生商标侵权纠纷，向江苏省南京市中级人民法院提起诉讼。

原告诉称：原告现为“桃桃”注册商标在中国的专用权人。

被告未经原告许可，擅自在其生产并销售的９８％澳氰菊酯原粉及２。

５％２００升澳氰菊酯乳油（制作杀虫剂“敌杀死”的原药）外包装上使用了原告的“桃桃”注册商标。

被告的行为已构成对原告商标专用权的侵犯，给原告的销售市场造成了严重侵害，使原告遭受了巨大的经济损失。

请求判令被告立即停止该侵权行为，通过新闻媒介刊登向原告道歉的公告以消除影响，给原告赔偿经济损失人民币３００万元，并承担本案诉讼费用。

原告艾某某公司为支持自己的诉讼主张，除提交了在９８％澳氰菊酯原粉上发现的有“桃桃”图案、落款为“红月亮集团南京某农药厂”字样的标贴，还提交了天津协通会计事务所１９９８年８月２０日出个的审计报告。

该报告称，艾某某天津有限公司１９９８年１——７月份销售收入比去年同期降低２１。

３％，即减少１６４４２０８４。

９３元。

诉讼中，艾某某公司要求追加红太阳集团有限公司为本案被告。

被告辩称：从１９９０年至１９９７年，原告与被告一直是业务合作单位，被告将原告生产的“敌杀死”原药加工成２。

５％的“敌杀死”乳油。

在此期间，被告从未听说“桃桃”商标是原告的注册商标，因此才从１９９８年１月份起，在自己生产的澳表扬菊酯原粉产品的外标贴上使用了“桃桃”图形，且使用的数量仅为４２５公斤，价值为人民币９５。

６３元。

原告指控被告故意侵犯其注册商标专用权，理由不能成立；要求赔偿经济损失人民币３００万元，缺乏法律依据。

法院应当驳回原告的诉讼请求。

南京市中级人民法院经审理查明：“桃桃”图案商标，由法国鲁塞尔。

于克拉夫于１９８５年８月３０日向中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）申请注册。

１９９７年２月２８日，经国家商标局核准，“桃桃”图案注册商标转让给本案原告艾某某公司，使用于该公司生产的澳氰菊酯系列产品上。

该商标经续展后有效期至２００５年８月２９日止。

被告某农厂于１９９０年８月１５日注册成立。

１９９５年１２月５日，某农厂与南京红花塑料厂共同发起设立了“南京红太阳集团有限公司”。

该公司于１９９６年３月８日经南京市工商行政管理局核准注册，有效期至２００５年１２月１２日止，１９９８年３月１２日更名为红太阳集团有限公司。

红太阳集团有限公司与某农厂是相互独立的企业法人。

１９９８年３月，原告艾某某公司发现被告某农厂在未经其许可的情况下，擅自在该厂产品的外包装标贴上使用“桃桃”图案注册商标，遂提起诉讼。

被告某农厂承认其于１９９８年１月至同年３月１１日，在自己生产的９８％澳氰菊酯原粉产品外包装标贴上使用了“桃桃”图案商标，但否认在２。

５％２００升澳氰菊酯乳产品的外包装标贴上使用过该商标。

应原告艾某某公司的请求，法院赴四川省内江市农业生产资料总公司进行调查。

在该公司仓库内，查获由被告某农厂于１９９８年４月３日、４月６日生产的四桶２。

５％澳氰菊酯乳油（每桶净容量为２００升），该产品的外包装标贴上均使用了“桃桃”注册商标图案。

对此事实，某农厂未持异议。

嗣后，艾某某公司再未发现某农厂有使用“桃桃”商标图案的行为。

应原告艾某某公司的请求，法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条的规定，裁定扣押了被告某农厂的账簿和会计决算报表，委托江苏省审计事务所对该厂１９９８年１月至同年４月底销售９８％澳氰菊酯原粉及２。

５％２００升澳氰菊酯乳油的实际盈利进行审计。

结论为：某农厂于１９９８年１——４月份，共销售２。

５％２００升澳氰酯乳油的实际盈利进行审计。

结论为：某农厂于１９９８年１——４月份，共销售２。

５％２００升澳氰菊酯１６９４７０升，收入人民币１０６７８６１０元；共销售９８％澳氰菊酯原粉８９０千克，收入人民币１９８０５５０元。

扣除费用后两项合计，实际盈利为人民币６７８３７１。

９９元。

对上述审计结果，双方当事人没有异议。

以上事实有双方当事人陈述、原告艾某某公司提供的物证、书证、审计报告以及法院调查的证据为证。

南京市中级人民法院认为：《中华人民共和国商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

”“桃桃”图案商标是在国家商标局注册的商标，原告艾某某公司依法受让取得了该商标的专用权，其权利应当受我国法律保护。

被告某农厂未经艾某某公司许可，擅自将“桃桃”图案注册商标使用在与艾某某公司同类的产品外包装上，足以造成使用者误认，其行为侵犯了艾某某公司的注册商标专用权，违反了商标法第三十八条的规定。

某农厂应立即停止侵权，登报向艾某某公司赔礼道歉，以消除侵权的影响，并应当依法承担赔偿经济损失的责任。

最高人民法院法（经）复〔１９８５〕５３号“关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复”第一条规定：“在侵犯商标权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿，也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指除成本和税金外的所有利润）作为赔偿额。

对于以上两种计算方法，被侵权人有选择权。

”对被告某农厂的侵权行为给原告艾某某公司造成的经济损失，艾某某公司以天津协通会计事务所的审计报告为证，请求判令某农厂赔偿其经济损失人民币３００万元。

查艾某某公司是在法国注册的法人，而杀格福天津有限公司是艾某某公司的一个子公司，与艾某某公司是两个独立的法人。

天津协通会计事务所的报告，是对艾某某天津有限公司的销售情况进行审计得出的结论，这不能代表被侵权人艾某某公司因侵权所遭受的损失。

艾某某公司以审计报告为证要求赔偿，除此以外再不能提交其他证据证明自己因被侵权而遭受的经济损失，属证据不足。

故本案不能以被侵权人提出的损失额解决赔偿问题。

[page] 经原告艾某某公司举证，被告某农厂在诉讼中承认自己的侵权行为自１９９８年１月起至３月止。

现有证据又证实，某农厂在１９９８年４月份还实施了侵权行为。

对１９９８年４月份以后是否存在侵权情况，某农厂矢口否认，艾某某公司也没有证据证实。

因此，认定某农厂在１９９８年１月至４月侵犯了艾某某公司的注册商标专用权。

在此期间某农厂因生产和销售２。

５％２００升澳氰菊酯和９８％澳氰菊酯原粉两种产品所获得的利润，依法应作为侵权所得给艾某某公司赔偿。

艾格福与富顺生物化工厂商标侵权纠纷上诉案

中华人民共和国最高人民法院民事判决书 上诉人（原审原告）：艾格福（天津）有限公司，住所地：天津市北辰区铁东路。

法定代表人：布朗（CHRISTIANBLIN），该公司董事长。

委托代理人：宋茵 。

委托代理人：段清 。

被上诉人（原审被告）：四川省富顺县生物化工厂，住所地：四川省富顺县狮市。

法定代表人：张永禄，该厂厂长。

委托代理人：李志华，该厂副厂长。

委托代理人：江庶仁，男，1931年8月22日出生，富顺县人民法院退休干部。

上诉人艾格福（天津）有限公司因与被上诉人四川省富顺县生物化工厂（以下简称富顺生化厂）商标侵权纠纷一案，不服四川省高级人民法院（1998）川经二初字第47号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明：1989年2月20日、1990年11月10日，法国罗素。

优克福（ROUSSEL－UCLAF）有限公司经中国商标局核准注册“DECIS”、“敌杀死”文字商标，注册号分别为339549、533131.1995年8月30日、1997年1月14日又经中国商标局核准注册“地球”、“棉桃丰收树”图形商标，注册号分别为232102、928666。以上四个注册商标核准使用商品为灭草和杀寄生虫制剂、杀虫药剂，有效期均为10年。

1989年6月8日，天津农药股份有限公司、渤海化学工业（集团）有限公司天津大沽化工厂与法国罗素。

优克福公司签订合资经营合同，成立天津罗素。

优克福农药有限公司。

同时，法国罗素。

优克福公司与天津罗素。

优克福农药有限公司签订了《商标许可合同》，约定：法国罗素。

优克福公司授权天津罗素。

优克福农药有限公司在非专属、免使用费、不可再授权下在中国境内使用其在中国登记与注册申请的商标，该许可合同有效期为10年。

1995年1月，天津市对外经济贸易委员会批准法国罗素。

优克福公司将其持有的合资公司注册资本的出资额转让给法国赫司特。

先灵。

艾格福有限公司（HOECHSTSCHERINGAGREVOS。A。），该合资公司的法定名称由原天津罗素。

优克福农药有限公司变更为艾格福（天津）有限公司。

1997年2月28日，“敌杀死”、“DECIS”、“地球”、“棉桃丰收树”四项商标经中国商标局核准转让给法国赫司特。

先灵。

艾格福有限公司。

1997年间，艾格福（天津）有限公司发现市场上有富顺生化厂生产的冠以“10％高效敌杀死”、“敌杀死”和“DECIS”字样的农药产品销售。

为此，艾格福（天津）有限公司分别于同年11月20日、12月15日函告富顺生化厂，要求其停止侵权行为。

富顺生化厂分别于同年12月6日和次年1月20日向艾格福（天津）有限公司回函，表示立即停止生产和销售“高效敌杀死”产品，对已生产的农药产品重新改、印标笺，原有标笺在3月底前全部更换。

之后，富顺生化厂仍继续生产、销售在标笼上冠以“敌杀死”、“高效敌杀死”字样的农药产品。

艾格福（天津）有限公司遂于1998年7月20日向原审法院提起诉讼，要求判令富顺生化厂停止对“敌杀死”等商标的侵权行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失750万元、销毁全部假冒“敌杀死”农药并承担全部诉讼费。

原审法院还查明：艾格福（天津）有限公司系经国家工商行政管理局核准登记的中外合资企业法人。

其使用“敌杀死”商标的农药专指有效含量为重量／体积比为2.5％（每公升含25克有效成份〉绿色透明溴氰菊醋乳油，系农药中的知名品牌。

1992年4月1日和1997年4月30日，富顺生化厂分别取得四川省化学工业厅颁发的“2.5％敌杀死乳油（分装）”准产证和中华人民共和国农业部颁发的“2.5％敌杀死乳油（溴氰菊醋）”农药分装登记证。

1996年6月10日，农业部农药检定所（96）农药检（政）字第36号《关于农药分装登记的补充通知》规定：在审批分装登记时应要求分装厂提供原包装厂同意分装的授权书。

本案审理过程中，上述注册商标的注册人法国赫斯特。

先灵。

艾格福有限公司于1998年7月30日授权艾格福（天津）有限公司在合作经营期限内继续使用上述商标，并在上述商标在中国受到侵害时有权从事调查和诉诸法律等。

一审期间，原审法院委托华西审计事务所对富顺生化厂从1997年至1998年8月的冠以“敌杀死”、“高效敌杀死‘和”增效敌杀死“字样的农药产品的销售收入进行了审计，其结论为：”敌杀死“、”高效敌杀死“和”增效敌杀死“农药产品销售收入共计人民币3384814元。

原审法院认为：法国赫司特。

先灵。

艾格福有限公司合法取得的“敌杀死”、“DECIY文字商标及”地球“、”棉桃丰收树“图形商标已经中国商标局核准注册，且尚在有效期，法国赫司特。

先灵。

艾格福有限公司对该四个注册商标享有专用权，应受中国商标法保护。

艾格福（天津）有限公司虽为上述注册商标的一般许可使用人，但因该注册商标的注册人授权艾格福（天津）有限公司在该商标受到侵害时，享有对此从事调查和诉诸法律的权利，故艾格福（天津）有限公司因此取得本案诉讼主体资格。

根据我国商标管理的有关规定，有效期内的注册商标如因注册人疏于管理而使注册商标的显著性消失，该商标将因缺乏显著性而被撤销。

本案商标注册人虽有对某些专业出版物上将溴氰菊醋的商品名与”敌杀死“商标混淆的情况疏于管理，但在中国商标局未宣布对该注册商标撤销前，仍应受商标法保护。

富顺生化厂虽然取得了”2.5％敌杀死乳油“分装准产证和分装登记证，但因其未取得”敌杀死“、”DECIS“注册商标注册人的许可，有关行业管理部门颁发的准产证和登记证仍不具有许可他人使用注册商标的效力。

艾格福（天津）有限公司与商标注册人所签订的商标使用许可合同虽未依法报中国商标局备案，但并不影响合同效力。

综上所述，富顺生化厂未经商标注册人的许可，在其生产、销售的类似产品上使用”敌杀死“、”DECISF‘注册商标，使消费者误认、误购，其行为已构成对“敌杀死”、“DECIS”注册商标专用权的侵犯，应依法承担商标侵权之责任。

艾格福（天津）有限公司诉称富顺生化厂侵犯“敌杀死”、“DECIS”商标权，并要求被告赔偿侵权损失的请求理由正当，应当予以支持。

富顺生化厂辩称未侵犯商标专用权的理由不能成立。

该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）、（十）项，《中华人民共和国商标法》第三十八条第（一）、（四）项，《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第一款第（l）、（2）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、富顺生化厂立即停止非法使用“敌杀死”、“DECIS”注册商标的侵权行为；二、库存的全部假冒农药产品“敌杀死”农药上的商标标识及包装瓶以及库存的“敌杀死气”DECIS“商标标识自本判决送达之日起十五日内全部予以销毁；三、富顺生化厂赔偿艾格福（天津）有限公司经济损失人民币15万元，于本判决生效之日起三十日内偿付；四、富顺生化厂自本判决生效之日在20日内分别在《中国农民报》、《四川农民报》刊登赔礼道歉声明，声明内容由该院审定，费用由富顺生化厂负担。

案件受理费4741元，审计费1万元，保全费1万，共计67510元由富顺生化厂负担。

[page] 艾格福（天津）有限公司不服四川省高级人民法院上述判决，向本院提起上诉称：上诉人对原审法院根据在诉讼保全中查封的被上诉人销售帐户认定被上诉人侵权产品销售总额为3384814.94元不持异议，但原审判决被上诉人赔偿上诉人15万明显太低并且没有事实及法律依据。

一审中上诉人选择了以被上诉人侵权获利作为赔偿额的计算方法，按照农药生产的常规利润额度计算，被上诉人的获利应在其销售总额的30％以上；被上诉人销售劣质农药，有效含量比优质产品的有效含量低若干倍，其获利远远超过30％；被上诉人的侵权时间也应从1994年7月起计算至1998年8月。

故，请求撤销原审判决第三项，判令被上诉人赔偿经济损失150万元。

被上诉人富顺生化厂答辩称：上诉人指控被上诉人销售劣质农药并获利在30％以上没有事实依据：“敌杀死”注册商标名称的广泛使用，实际已变成了农药的商品通用名称；上诉人请求赔偿的数额缺乏依据，也不符合实际，被上诉人实际是一个连年亏损的乡镇企业，望作就低且适当的赔偿。

经审理，本院对原审查证的主要事实予以确认。

另查明，“敌杀死”、“DECIS”注册商标核定使用的商品为杀虫剂，富顺生化厂未经商标注册人许可，在同一种商品上既使用与“敌杀死”、“DECIS”注册商标相同的商标，又将“敌杀死”、“DECIS”文字作为其商品名称使用或者将“敌杀死”文字作为其商品名称的主要部分使用。

原审认定富顺生化厂在类似产品上使用这些注册商标有误。

富顺生化厂在使用“DECIS”作为其商标或者商品名称时，均同时使用了“敌杀死”文字作为其商标或者商品名称。

原审法院委托华西审计事务所审计所针对的被控侵权产品中已包括富顺生化厂使用“DECIS”作为其商标或者商品名称的产品。

本院认为：原审法院认定被上诉人的行为侵犯“敌杀死”、“DECIS”注册商标专用权正确。

在被上诉人的成本、税金难以查清的情况下，原审法院参考被上诉人的销售收入和影响被上诉人生产成本的各种因素来确定本案的赔偿，其方法是适当的，但被上诉人在接到上诉人的警告并回函确认立即停止侵权后仍继续进行侵权行为，有明显的侵权故意，原审法院未考虑其主观恶意程度而未加重其赔偿责任有所不妥。

上诉人主张按照农药生产的常规利润来计算本案的赔偿额，但没有提供充分证据来证明该常规利润；上诉人认为侵权产品属于劣质农药，并要求以此加重被上诉人的赔偿责任也缺乏事实依据。

上诉人以在原审法院查封的被上诉人的标签中有标有上诉人于1995年1月更名前的公司名称－“天津罗素。

优克福公司”字样的标签，即认为被上诉人在此之前就有侵权行为并请求从1994年7月起计算本案的赔偿数额，但上诉人并未提供证据证明被上诉人在1994年7月至1996年间实际使用相同标签销售侵权产品，其该请求亦缺乏事实依据。

综上，上诉人关于增加本案赔偿数额的上诉请求成立，但其关于赔偿数额的计算方法不妥；原判认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但确定l5万元的损害赔偿数额过低，不足以保护商标注册人的合法权益，应予变更。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省高级人民法院（1998）川经二初字第47号民事判决主文第一、二、四项； 二、变更四川省高级人民法院（1998）川经二初字第47号民事判决主文第三项为：四川省富顺县生物化工厂赔偿艾格福（天津）有限公司经济损失人民币338481元，于本判决生效之日起30日内偿付。



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