外观设计专利实质性授权条件，外观设计专利权与在先权利冲突解决途径

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外观设计专利实质性授权条件

外观设计是知识产权保护的一种重要客体，我国实行外观设计保护制度仅仅二十年的时间，可申请数量在世界已占据首位，同时我们也应当看到，高速增长的外观设计申请量以及大量的重复性授权与较低的外观设计专利质量的矛盾也是日益突出，外观设计专利无效案数量和外观设计专利行政诉讼案件数量也占有相当大的比重，因此迫切需要深入、细致地研究我国外观设计专利授权的实质性条件并进行国际比较研究，以使外观设计保护制度适应我国经济发展对设计创新的要求，并力求解决实践中出现的问题。

一、外观设计的权利客体—“富有美感”标准的确定与功能性特征的排除《专利法实施细则》第二条第三款规定“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。

” 在这里，外观设计规定“富有美感”的意义在于：（1）它表明了一种制度性追求—对专利事业而言，我国实行外观设计专利制度，旨在鼓励人们创造出更多更美的新设计；（2）它表明了一种提示性要求—对于专利申请人而言，新设计也应当朝着美的方面去创新；（3）它表明了一种区别性要件—对于专利客体而言，外观设计专利之区别于发明专利和实用新型专利，是在于其审美性。

那么，我们应当如何理解法条中“富有美感”的要求呢？笔者认为，可获专利权的外观设计必须是装饰性的，同时对于要求获专利权的外观设计专利具有装饰性，实际上就是意味着对功能性的排除。

这是因为如果我们保护了产品看不见的技术结构和由功能决定的外部特征，那么正是因为这种所谓的保护会极大地妨碍技术革新。

因此，当我们在确定某一项具体的外观设计专利的保护范围时，应当注意区别哪些是能够对该产品的外表的美感效果做出贡献的部分，哪些则是完全由产品的功能性决定的部分。

对由功能性决定的形状和图案则不应确定在该外观设计专利的保护范围内，否则，将会不利于公众对一件产品进行具体的创新和使用。

在国际知识产权组织编写的《知识产权法教程》，我们看到这样的描述：“工业品外观设计属于美学领域，但是同时是作为工业或手工业制造产品的式样的。

一般说来工业品外观设计是有用物品的装饰和或美学的外表。

”这段精辟论述阐明了外观设计立法的本意和保护客体；实行外观设计专利制度的目的是保护工业产品的美观外表，制止未经权利人许可的复制或者仿制其产品外观的行为。

因此，在消费者正常使用时看不见的内部结构特征，仅由技术功能决定的外表特征以及不起美感作用的非装饰性内容，不应受外观专利保护。

欧洲议会和外观设计法律保护委员会于1996年5月共同制定的EC（欧洲共同体）指示统一文本草案，是适合于欧洲大部分国家和地区保护外观设计的法律文件。

统一文本草案指出：“对惟一由其技术功能支配的产品的外观特征，不应该授予外观设计权”：“不应该因为对只由技术功能所支配的特征授予外观设计保护而妨碍技术革新。

” 美国专利法也明确规定外观设计要具有装饰性，并在司法实践中明确外观设计排除功能性。

联邦巡回上诉法院在1988年的“阿维阿”一案 中重申：外观设计专利的目的是促进装饰性艺术，如果一件授权的外观设计主要是功能决定的，而不是装饰性的，该专利应该被无效，因为保护该外观设计不会促进装饰性艺术。

在该案中，联邦巡回上诉法院还区分了两种功能性。

一是物品本身的功能性，一是该物品外观设计的功能性。

实际上，我国专利法实施细则第二条第三款的规定也表明了此立法本意。

只是我国专利法、实施细则和审查指南中均未明确规定外观设计排除功能性，导致不确定的标准，从而在行政裁决和司法审判中出现不同的做法，如荷兰皇家菲利浦电子有限公司不服第3713号无效宣告请求审查决定诉国家知识产权局专利复审委员会一案，最后法院认定：判断两件外观设计是否相近似应当以产品的外观为判断对象，产品的功能不能作为确定外观设计是否相近似的对象，撤销了复审委员会的决定。

同样广东高院在审理一种室内电线不保护槽外观设计专利案中，就产品的非装饰性即功能性特征在认定相似性时是否应予排除经过反复考虑，最后虽做出“应予排除”的肯定性结论，但在作出决定前，为慎重起见还专门请示了最高人民法院，最后审定“将用户在正常使用中看不见的产品的内部的构成特征排除其专利保护范围。

” 因此，为避免当事人认识的不一致性和司法实践中的不确定性，建议我国今后在审查指南中明确规定外观设计排除纯粹功能性因素，在相同功能可以具有多种外观情况下，才考虑该功能部分的外观设计可能具有美感因素。

二、外观设计的授权条件—“与已知外观设计不相同和不相近似”与新颖性和创造性条件的研究我国专利法第二十三条规定的外观设计专利权授权条件：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。

从以上法条可以看到，我国外观设计专利的授权条件，应当同时符合以下实质性条件：一是与已知的外观设计不相同和不相近似，另一个是不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

对于专利法上述规定的第一个授权条件的讨论最为激烈也更为重要，所以我们在这里做重点的研讨。

至于对于第二个授权条件，我国学者也存在着争论，认为通过立法禁止在后权利的产生，既不是国际上通行的做法，也不符合知识产权的基本理论，因为篇幅所限不再赘述。

对于与已知的外观设计专利“不相同和不相近似”，一种理解认为属于新颖性条件 ，另一种理解认为该授权条件实际上包含有创造性要求 ，进一步的还有第三种理解，认为我国外观设计授权条件包含有创造性，并与美国专利法规定的外观设计专利授权条件一致。

在将我国外观设计专利授权理解成包含有或实质上包含有创造要求的论述中，无一例外地指出，“不相同”相当于外观设计的新颖性条件，而“不相近似”是指外观设计的创造性条件或在一定意义上是对创造性的要求。

但是，考察对外观设计保护有创造性要求的日本、美国、德国等国家的法律规定会发现，这些国家都不把“不相近似”看作创造性要求，而只作为新颖性的要求。

[page] 日本在外观设计法第3条第（二）款规定：根据日本国内驰名的形状、图案、色彩或者其结合可以容易地创作出该外观设计时，尽管符合前款规定（注：新颖性规定），该外观设计仍不能取得外观设计注册。

美国专利法中对外观设计保护的要求如同发明专利一样，必须具备新颖性和“非显而易见性” ，而这里的“非显而易见性”也即创造性要求，其判断主体是一个具有“一般设计能力”的“设计同类外观设计”的设计者。

德国外观设计创作权法规定 ，只有新的和独特的产品才是予以保护的外观设计，即对外观设计保护的条件除规定新颖性之外，还要求具有独创性。

随便说一下，我国台湾地区的专利法规定的外观设计（在台湾称之为“新式样”）的保护条件，除了要求新式样专利与已知的新式样不相同和不相近似之外，还要求新式样不得是熟悉该项技术者易于思及之创作者。

知识产权国家公约、条约的实施，从来都是推动知识产权制度建立和完善的重要因素，而知识产权公约、条约的制定，又在很大程度上受到知识产权制度先进国家保护水平的影响。

签订于上世纪90年代的TRIPS协议要求各成员对具有新颖性或者原创性的工业品外观设计给予保护，在这里需要说明的是，有的同志认为TRIPS协议中的上述规定给出了两个可供选择的条件，而我国的授权标准因为满足第一个标准即“与已知的外观设计相比无明显区别”而符合协议的要求，这种观点似乎是对协议规定的理解有误。

我们认为判断一项外观设计是否应该被授予专利权，应该从设计者是否应该取得对外观设计的垄断权的角度出发，判断设计者是否作出了发明创造，即设计者在现有技术基础上得出一项外观设计是否容易，是否需要付出创造性的劳动，即采用创造性标准作为外观设计授权的条件 。因为专利法的立法宗旨是保护和鼓励发明创造，促进科学技术的进步和创新，因此对于以促进创新为目的的外观设计制度，其所要予以保护的就不仅仅是一般消费者能够与已知的外观设计区分开的外观设计，甚至也不能是从事专业设计的人员惯常所知的设计或者是对已知设计的简单模仿的设计，那么我国专利法所规定的不与在先外观设计相同和相近似的授权条件是否能衡量设计者所付出的创造性劳动呢？答案是不言而喻的。

采用创造性标准还能够避免将不同的在先外观设计专利经过简单拼凑得出的“新”的外观设计被轻易授予专利权。

因为对于这样获得的外观设计，如果仅仅采用“不相同和不相近似”标准，则由于它与一件现有外观设计比较，部分相同，部分不同，则可能被判断为与现有外观设计不相近似而被授予外观设计专利权，这是不符合专利法的宗旨的，因为，在事实上设计者没有对现有技术做出贡献，因此，外观设计制度也就无法达到鼓励创新的目的。

外观设计专利权与在先权利冲突解决途径

一、外观设计专利权与在先权利冲突解决的法律依据 专利法所称的外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。

它通过造型与图案。

造型与色彩、图案与色彩的结合，构成对产品外形三维空间的造型设计或者二维平面设计。

在我国，申请专利的外观设计主要是产品的外表和平面的包装袋。

实践中，较为常见的情况是，外观设计专利申请人未经许可将他人创作的美术作品图案、他人的注册商标、他人已使用在商品上的特有的图案、装潢作为自己的产品外观设计的一部分或全部，去申请专利。

当获得专利权后，相对于同一客体，不同主体享有的不同权利就相互冲突，在行使权利时，必然造成纠纷。

原专利法中并没有处理外观设计与相关权利冲突的明文规定，但该法第5条有“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”的规定，表明申请人要获得专利权，但不得违反其他有关的法律、法规，不得侵犯受有关法律保护的民事权利。

该规定体现了现代法制社会应当遵循的一项基本原则――任何权利的取得与行使都应该以不损害公共利益为前提，即权利的正当性。

外观设计专利权的取得也应该遵循这样的原则。

但这一规定又比较笼统，实践中不易为人们准确地认识和具体掌握。

在先权利人依该规定会撤销授权专利，也缺乏一定的操作性。

新专利法23条在外观设计授权条件中，增加了“不得与他人在先取得的合法权利相冲突” 的规定，强调了对在先权利的保护，为解决这类冲突提供了明确的法律依据，这是立法上的一大进步。

合法权利包括什么？最高人民法院司法解释第16条指出，专利法第23条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权。

肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。

何谓在先取得？所谓在先取得，是指该权利的产生之日早于外观设计专利的申请日。

如果商标权、著作权等权利的取得之日晚于外观设计的申请日，则不影响外观设计专利权的授予。

根据法律规定，各种民事权利的取得条件不同：商标权，需要通过注册取得；企业名称权，需要通过登记取得；著作权，权利自动产生，作品完成之日权利即取得；肖像权，作为一种人格权，权利自人出生即取得；知名商品特有的包装、装潢使用权，权利因该商品在相关消费者中成为知名商品，其包装、装潢成为该知名商品的显著区别性标志时权利即产生。

合法权利是否为在先取得，对于商标权和企业名称权判断较容易，只要有国家工商总局商标局颁发的商标注册证或各级工商局颁发的企业登记证即可证明。

著作权的判断有些难度，需要对当事人提供的权利证据进行分析判断。

知名商品特有的包装、装潢使用权判断则比较复杂，需要根据较充分的证据作出一些主观判定。

何为权利冲突？上述各种民事权利是特定主体享有的专有权利；受法律保护。

商标经核准注册后，可以禁止他人在相同或者类似的商品上使用，同时将与注册商标相同或近似的文字、图形作为商品名称或商品装潢使用，并足以造成误认的，也是不允许的。

著作权自作品完成后产生，除法律另有规定外，他人使用其作品应当取得著作权人的许可并支付报酬。

公民的肖像权受民法通则保护，未经本人同意，他人不得为经营目的使用其肖像。

企业名称权，受《民法通则》、《企业名称登记管理规定》、《反不正当竞争法》等保护，企业名称经核准登记后在行政区划范围内享有专用权，经营者“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”构成不正当竞争行为。

同时，“拒自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆”的，也为不正当竞争行为。

总之，在外观设计专利申请日以前，特定主体的民事权利已依法形成，有权禁止他人擅自行使。

而违反法律的有关规定，以侵犯他人的专有权利为前提，去获得专利保护，则构成权利冲突。

而在先权利人有权依法制止这种行为，维护自己的合法权益。

可以说，解决权利冲突的法律依据是充分的、明确的。

二、解决权利冲突的途径及存在的问题 当外观设计专利权与在先权利发生冲突时，在先权利人如何运用相关程序最大限度维护自身的合法权益？首先，可以通过行政途径或司法途径解决侵权纠纷，制止侵权，并得到相应的救济。

其次，可以向专利复审委员会请求宣告该外观设计专利无效，使该项专利权归于丧失。

由于外观设计专利权的授与，是不经过实质审查的，所以是否与他人在先的合法权利相冲突，在审批过程中是难以发现的。

专利法设置无效宣告程序的目的，在于通过社会公众的监督，及时纠正专利授权中的失误，确保专利的质量，维护其他发明人和社会公众的利益。

这两种途径，所达到的目的各有侧重，相互独立，在先权利人可以同时采用，也可以选择其一进行，但如果能双管齐下，对自己权益的保护，无疑是最为充分的。

但专利法实施细则第65条中新增加了一款，规定：“以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理。

”这一规定是从专利复审委员会审理工作将面临的实际问题出发的。

当以外观设计专利权与他人在先取得的合法权利相冲突为理由提出无效宣告时，专利复审委员会会遇到这样一些复杂的问题，比如，如何确认有关在先权利主体资格和权利的有效性。

如前所述诸种民事权利，其是否为在先取得，对于有些权利比较容易进行判断，如商标权和企业名称权，其权利主体和生效日期都有确定的途径予以确认；对于著作权来说，则需要确认有关作品是什么时候完成的？是否为请求人的作品？外观设计的设计方案是不是剽窃、盗用了著作权人的作品？如果专利申请人独立完成的设计与他人的作品巧合雷同，应如何处理？对于知名商品特有的包装、装潢使用权，专利复审委员要认定是否为“知名商品”，是否会造成混淆，涉及到对《反不正当竞争法》的理解和运用。

因此，当以权利冲突为理由而请求宣告一份外观设计专利权无效时，专利复审委员会的审理工作要涉及多方面问题，头绪纷繁。

专利复审委员会审查员必须熟悉其他法律，法规，才能作出准确的认定。

这一点与以缺乏新颖性为理由请求宣告一项外观设计专利无效的确是不同的。

这无疑加大了复审委员会工作的难度。

[page] 所以，基于上述考虑，专利法实施细则第六十五条第三款将在先权利人进行诉讼或行政处理作为请求无效宣告的必经的前置程序。

从一方面看，使专利复审委员会的无效审理工作比较顺畅，减轻了有关压力，但从另一方面看，使权利冲突的解决程序变得更加复杂和繁琐。

也带来一些不利的后果，值得深思。

1、专利复审委员会在当事人未能提交生效的法院判决和行政机关的处理决定时，对无效宣告请求不予受理，无效请求人也无法就专利复审委员会的不予受理行为提起行政诉讼，使得以权利冲突为理由要求宣告外观设计专利无效这一规定，由于附加条件的增设而会流于形式。

2、确认权利冲突可以通过司法程序或行政处理程序，而不论法院还是行政管理机关均无法作出一项外观设计专利权与其他权利是否存在冲突的确认之诉的结论，只就当事人提起的侵权之诉或请求作出结论――判决或者决定。

在这里，当事人之间达成和解协议，或者在法院主持下达成调解协议似乎也不可以。

从而，加剧了当事人之间的对抗情绪，激化矛盾。

3、解决权利冲突的途径多样化，执法水平不一，法律有些规定尚不明确，是否构成冲突，难以认定。

如果在先享有的是商标权，企业名称权，知名商品特有包装、装潢使用权，权利人可以申请县级以上工商行政管理部门处理，也可以直接向法院起诉。

如果在先享有的是著作权，著作权人可以请求著作权行政管理部门处理，也可以直接向法院起诉。

如果在先享有的是肖像权。

权利人可以直接向法院起诉。

如果获得专利的外观设计产品已实施，在先权利人主张权利，要求制止侵权，尚可认定，如果仅是申请并获得专利，专利权人并未实施该专利，是否构成对在先权利的侵犯，在相关法律中尚未有明确规定。

外观设计专利权与在先权利冲突是否构成对在先权利的侵权是一个值得研究的问题。

一项在先合法权利是否被侵害，要看该项权利法定的权利范围，总之，在先权利人要获得“证明权利冲突的处理决定或者判决”，并不是一件容易的事情，并且要耗费大量的时间、精力。

4、程序设置的繁琐、重复，增加了当事人的维权成本，并使司法资源浪费。

即使在先权利人通过行政程序认定了权利冲突，并据此请求宣告该专利无效，专利复审委员会经审查并作出决定后，按照专利法如条的规定，当事人还可以提起行政诉讼。

“这样，一个权利冲突解决机制中不仅包含着两个行政程序（行政处理十无效宣告），若当事人对行政处理决定不服或无效宣告请求不服，还可能会衍生出两次行政诉讼才能最终解决”如此繁琐、漫长的过程，怎能不使人望而生畏呢？ 如果在先权利人通过司法程序认定了权利冲突，并由此启动请求无效宣告程序，专利复审委员会对生效的判决是否进行审查呢？当然应是无权否定的。

“专利复审委员会应据此直接宣告专利无效，这也许正是专利法实施细则第65条3款的本意。

但这种宣告纯粹是程序意义上的，没有产生实体裁决，这就使专利权无效宣告程序失去了实质意义。

”并且，从程序上讲，复审委的决定还可以进行司法审查，但此时审查的完全是一种循环、重复，因为复审委的决定已经是依据法院判决作出的，这不但造成司法资源的浪费，而且，使在先权利人维权成本过高，以至会放弃本应争取的权利，这一后果与立法的初衷是相悖的。

TRIPS第42条之2规定，知识产权的执法程序应公平合理，它们不得过于复杂或花费过高，或包含不合理的时效或无休止的拖延。

本次专利法的修改，在专利的审批和维护程序方面，也是本着优化程序，节约资源，减少诉累的原则，但实施细则第六十五条第三款的规定，与该原则不符，是立法上的一个不足。

三、在先权利保护的途径及完善

外观设计专利的“骑墙”性质

[摘要]：专利中的外观设计在其性质和作用上存在着许多与著作权和商标相同的特点，而现实生活中不同的国对于外观设计在知识产权体系中的位置也有着不同的看法。

本文就外观设计的这一“骑墙”的性质作了一个简单的阐述与讨论，冀望能够得出对外观设计的正确认识和定位。

[关键词]：外观设计，著作权，专利 我们知道，知识产权中的外观设计在我国是作为专利来保护的，这体现在我国《专利法》第2条中规定：“本法所称的发明创造是指发明、使用新颖和外观设计。

”所谓外观设计，依照2006年专利法修改草案第2条第4款：“外观设计，是指对产品形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案相结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。

”在本文中，笔者之所以称外观设计专利具有“骑墙”性质，主要是基于其在一定程度上，与著作权、商标之间具有一定的相似性，以致在一些时候，他们之间会出现竞合并对权利的保护带来一定的迷惑与困难。

著作权是指民事主体对其作品以及相邻客体所享有的权利；商标是指能够将不同的经营者所提供的商品或服务区别开来，并可为视觉感知，它一般由文字、图形或者其组合图案构成。

下面笔者就将对外观设计专利与著作权以及商标的异同之处对外观设计的“骑墙”性质做一个说明。

首先，从外观设计本身的属性来看，它具有著作权和专利的双重属性。

从《专利法》对外观设计的定义来看，我们也不难看出，外观设计在形式上来说，是一种有“形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案相结合所做出的富有美感”的设计。

那么在基本构成上，它实际上就是一种艺术品，这也具有同商标一样的“一般由文字、图形或者其组合图案构成”的基本性质。

因此，在一些国家（如美国）就将外观设计作为著作权来加以保护的。

但是，我们应该看到的是，外观设计有要求具有专利的某些属性。

首先，它应该是“新设计”，这也就体现出对外观设计专利的新颖性的要求；其次，它又是应该能够“适于工业应用”。

由此可见，外观设计又具有与艺术品、商标不同的性能要求。

实践中，有很多内容是属于著作权和专利均可保护的，如实用工艺美术品、包装盒装、陶瓷制品、染织品等，这也就注定了外观设计的第一重“骑墙”性质。

其次，从权利的保护角度来看，外观设计具有著作权和专利的双重属性。

对于外观设计来说，如果从它的形式本质来说，它的保护同著作权、商标的保护有着一定的同一性。

正是基于外观设计在表现形式上的特征，在对于它的保护上同样也可以适用著作权、商标的保护理念：“保护思想的表达，不保护思想本身。

” 那么从形式上来说，我们其实也可以通过对表达形式的保护来实现对外观设计的保护。

然而，值得我们注意的是，专利法其实也不是单纯的保护思想的，但是如果依照该思想设计出了某一技术实施方案，那么该技术方案就是可以得到保护的。

那么从外观设计的另一个“适于工业应用”的性质来看，它是可以按照专利法的规定来保护的。

我们也许还可以从法律规范本身的侧重点看到，法规所关注的有时是表达，有时并非表达，而是意思表示。

著作权关注的是表达，因此它只要求保护的对象具有独创性；专利权关注的却是表达出来的意思，所以它要求保护的对象具有独创性和新颖性（对外观设计）。

外观设计也正是满足了专利法所关注的新颖性才得以受到其保护。

这是外观设计的第二重“骑墙”性质。

再次，从实际应用来说，外观设计具有著作权和专利的双重属性。

当我们对著作权进行保护的时候，我们关注的是表达形式的多样性。

因此我们不要求在思想上的区别，那么外观设计同样可以被适用于著作权的管辖范围内。

因为它同样的也是一种具有表达品质的智力产物，我们对它的保护同样的可以是为了实现表达的多样。

因为在某些情况下，如果外观设计的表达形式的不同，即使是应用在同一产品上，它们的效果是不一样的；同时即便在不同的产品上使用相同的外观设计，它们再实际意义上能实现的作用也是不一样的。

但是，从专利的角度来说，专利其实关注的更多的是一种独占，而且这种独占主要的还是思想上的垄断。

在实际中也更多的是关注于思想的现实应用，即工业化。

我国《专利法》对外观设计的“适于工业应用”的要求正体现出了专利对该特性的关注。

而外观设计同样也具备了专利的这种要求，它也是可以为实际所应用的。

也就是说，它所包含的思想本身也是可符合专利的保护条件的。

由此，我们可以看到外观设计的第三重“骑墙”性质。

最后，从现实作用来看，外观设计具有商标与专利的双重属性。

外观设计是既具有设计内容又具有美学艺术形式与实用产品的结合，还具有识别性。

由此可见，在一定程度上，外观设计是可以达到“将不同的经营者所提供的商品或服务区别开来，并可为视觉感知”的作用的，因为它本身就是一种具有独特性的表达方式，那么必然的就会具有区别性。

这也就注定了外观设计也具有可商标性的，那么只要是在适当的情况下，外观设计同样是可以作为商标来保护的。

举个例子来说：如某一印有图案的火柴盒，它在形式和作用上来说是一种外观设计，但是我们同样可以把它拆开来作为一个商标进行保护，只要它能够起到“区别”效果并能“为视觉感知”。

这就是典型的外观设计与商标的竞合，也是外观设计的第四重“骑墙”性质。

综上，我们不难看出，外观设计由于其原始构件产生的多重属性，直接导致了它在获得权利时具备了专利、著作权和商标的基本条件。

但是也由于这种特殊性，导致了它“骑墙”的尴尬地位。

那就是在知识产权的保护中，把它做为某一种单一性质权利保护时会产生许多由权利竞合带来的矛盾。

这也就有了不同国家对外观设计的知识产权种类的归类有了不同的划分。

那么究竟该如何保护外观设计才是最理想的呢？在我国，外观设计的做为专利来保护的，因为专利法对它的定义中囊括了外观设计的两个属性“表达”和“思想”。

这样一来，在实践中我们应该注意的是，我国法律关注的就是对智力产品的社会实际效益，也就是思想的实际工业作用，这在一定程度上是缩小了外观设计的授权保护范围。

但是，这也许并不能达到立法者的目的。

因为外观设计一旦没有被授予专利，它自然的就会落入著作权的保护之中，而设立专利保护的唯一前提就是外观设计的可工业化。

而对于外观设计与商标的冲突，我们在实践中有一条基本原则——“后不犯先”原则，即“在后获得的权利不应该妨碍在先申请的权利的行使。

” 比如某一外观设计申请在某一商标之前，商标权人不能禁止外观设计人形式其外观设计专利权利（即使该外观设计中含有类似商标的图案）。

该外观设计专利权中止以后商标权人也不能禁止公众使用该外观设计。

但是，如果公众公开使用该外观设计中与商标相近似的一部分商标权人还是有权依《商标权法》行使自己的禁止权。

相反，如果商标注册在先，外观设计在后，在外观设计中包含商标的情况下，应该允许商标权利人用商标权对该外观设计提出宣告部分专利权无效请求，即公开的商标、美术作品等应当允许作为否定外观设计部分权利的依据。

[page] 与此同时，在我国，出于加快专利审批速度并节约社会成本，使这些设计尽快为社会所用，充分发挥专利机制的作用的目的。

外观设计专利的申请是不进行实质审查的，它只需要经过形式审查就可以授予专利。

这样一来就必然带来了外观设计专利“良莠不齐”的现象，“垃圾专利”、“专利泡沫”的问题也就无法避免了。

由此，我们是否也应该进一不的考虑是否应该把外观设计纳入著作权来进行保护？笔者对此持赞同的观点，因为这样一方面可以提高专利的门槛，从而提高专利质量；另一方面也不会使外观设计这一知识产权形式不受保护。

同时，介于我国科学技术的不断发展。

仿效日本和美国一样提高专利的授予标准，以促进科技发展和适应社会发展的需求，将外观设计归入到著作权中进行保护是可行而且也是有必要的。

目前，我国对外观设计专利所形成的保护意识基本建立在其鉴别功能上，即防止其他厂家从外观上仿制本厂的产品来误导消费者以保护本厂的权益。

这种做法本身就具有著作权保护性质。

同时，通过对于外观设计的“表达”的保护，而不像专利那样关注其“思想”，从一定程度上来说有利于技术的传播，以真正实现我国对于知识产权的保护的根本目的。

『参考文献』：

外观设计专利实质性授权条件 的介绍就聊到这里。


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