加强专利保护力度方便专利实施，加强国家科技计划知识产权管理工作的规定

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加强专利保护力度方便专利实施

摘要：我国专利法制定于1984年，1992年曾作过修改。

但，目前，对专利保护不力的问题在我国相当突出，在我国已授权的专利中被侵犯的比例相当高，加之实践中很多专利权人囿于对行政处理或司法保护信心不足，听任侵权者侵权，在一定程度上也助长了侵权气焰。

因此，加强专利保护力度，方便专利实施，是再次修改专利法的重要原则。

我认为，专利法及其实施细则在以下三个方面需要进一步修改、完善。

一、专利侵权与法律制裁 1、明确专利侵权的定义 加强专利保护，首先要明确专利侵权的定义。

根据专利法第60条，专利侵权行为是指“未经专利权人许可，实施其专利”的行为，再结合专利法第11条，大致可以得知专利侵权的含义，但仍不够明确和完整。

本文认为，专利侵权是指在专利保护期或有效期内，行为人未经专利权人许可，也没有取得法律特别授权，以盈利为目的实施专利的行为。

2、专利侵权损失赔偿额的界定 专利侵权损害赔偿是专利侵权人应当承担的重要民事责任。

我国现行专利法及其实施细则缺乏对专利侵权损害赔偿界定的规定，只是最高人民法院1992年关于审理专利纠纷案件若干问题的解答规定了三种计算方法。

但从专利审判实践看，无论是以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额，还是以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额，或者以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额，都存在缺乏可操作性的弊端。

在人民法院对专利侵权损失赔偿额难以确定时，往往很难下判。

本文认为，在认定专利侵权成立但难以确定专利损失赔偿额时，可规定侵权人应承担的“法定赔偿金”。

3、确认专利间接侵权行为的存在 间接侵权是指教唆、帮助、诱导他人实施专利侵权的行为。

国际上已有不少国家的专利立法或司法实践对间接侵权作了规定，如美国专利法规定，诱导他人侵权以及为他人侵权作准备的，承担侵权连带责任。

我国现行专利法没有规定专利间接侵权行为，但随着我国专利侵权案件的增多，间接侵权也逐渐出现，人民法院已受理了多起间接侵权的案件。

最高人民法院在关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第148条中规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，为共同侵权人，应当承担民事连带责任。

”为加大对专利侵权行为的打击力度，更有效地保护专利权，在再次修订专利法时，建议明确规定专利间接侵权行为及其法律责任。

二、专利犯罪的规定与修改后刑法的衔接 我国专利法对专利侵权处罚的基本原则是民事处罚原则，即追究侵权者应承担的民事责任，适用刑事处罚的只有假冒他人专利且情节严重的行为。

现行专利法第63条规定比照刑法第127条实施假冒他人专利罪的刑事处罚。

但是，1997年10月1日我国修改后的刑法已经施行，该法第216条规定，“假冒他人专利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

”显然，专利法的规定与修改后的刑法已不协调。

为此专利法在再次修正时应解决这一问题。

三、专利侵权诉讼 完善专利侵权诉讼制度也是修改专利法需要考虑的内容。

1、专利侵权诉讼中原告人资格的确定 多数国家专利法对专利侵权诉讼的起诉人资格、范围都作了明确的规定。

我国专利法第60条规定，对未经专利权人许可实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。

据此，在专利侵权诉讼中享有原告资格的，有专利权人和利害关系人两类。

专利法的上述规定没有明确“利害关系人”究竟包括哪些人，专利法实施细则也未作出规定。

本文认为，参照多数国家专利立法的通例，并考虑我国专利司法实践， “利害关系人”应界定为专利独占实施许可合同与独家实施许可合同的被许可人。

因为在独占实施许可的情况下，专利侵权会直接侵害专利被许可人的独占实施权，损害其独占性利益，被许可人是利害关系人，享有独立的起诉权；在独家许可实施的情况下，专利权人与被许可人共享专利实施权，一旦发生专利侵权，被许可人的共同实施权即遭侵害，被许可人也可以作为利害关系人提起诉讼。

2、专利侵权诉讼中“先予执行”的问题 与财产保全一样，先予执行程序的运用在专利侵权诉讼中具有相当重要的意义。

专利侵权行为通常是一种持续的、动态发生的行为，往往在被侵权人起诉以后仍在进行，为了有效地制止侵权行为，防止给专利权人造成更大的损失，应当允许专利权人在提起诉讼后请求法院裁定先予执行其禁止请求权。

但是，由于专利侵权案件大多数情况比较复杂，侵权判断颇为不易，而且审理周期较长，如果申请人不提供担保，一旦法院最终判定被告未侵权，被申请人因先予执行遭受的损失就难以获得合理的赔偿。

因此，专利法修改时，可明确规定在专利侵权诉讼中适用先予执行程序时，应当责令申请人提供担保，否则驳回申请。

3、方法专利侵权诉讼中的举证责任 1992年修改专利法时，对这一问题作了一定程度的修订。

但与trips第34条的规定相比，仍然存在一定的差距。

具体地说，现行专利法第60条第2款缺少以下两项内容： (1)司法部门应当有权责令被告证明其制造相同产品的方法不同于该专利方法；如果不能举出相反的证据，则将未经专利权人许可而制造的任何相同产品视为是用该专利方法所制造的。

(2)在援引反证时，应考虑到被告保护其技术秘密及其商业秘密的合法权益。

专利法进一步修改时，应考虑将上述两项规定增加进去，以完善这方面的举证责任制度，并与国际接轨。

4、时效问题

加强国家科技计划知识产权管理工作的规定

为加快实施专利战略，进一步加强国家科技计划的知识产权管理工作，充分发挥知识产权制度对国家科技计划的引导、保障和激励作用，切实提高我国自主知识产权的总量，促进国家科技计划项目在高起点上创新，实现技术跨越发展，科技部研究制定了《关于加强国家科技计划知识产权管理工作的规定》。

现印发给你们，请认真贯彻执行。

对于在执行中出现的问题，请及时与我部联系。

关于加强国家科技计划知识产权管理工作的规定 为了加快实施专利战略，充分发挥知识产权制度对国家科技计划的引导、保障和激励作用，促进国家科技计划项目在高起点上创新，实现技术跨越发展，现就加强国家科技计划知识产权管理工作做如下规定： 一、在国家科技计划项目的申请、立项、执行、验收以及监督管理中全面落实专利战略。

各类科技计划应当根据各自特点确定知识产权目标，把专利权、植物新品种权、计算机软件著作权、技术秘密等知识产权的取得、保护和运用，作为科技计划管理的重要内容。

科技行政管理部门、科技计划管理单位（包括科技行政管理部门内的计划管理机构、受科技行政管理部门委托管理科技计划项目的组织等）、科技计划项目承担单位，以及参与项目实施的个人，应当按照本规定的要求，强化知识产权意识，提高管理水平，明确职责和任务，切实做好计划项目的知识产权管理工作。

二、科技行政管理部门编制科技计划项目指南时，对于明确提出技术指标要求的重点领域，应委托有关机构对国内外（包括主要国家和地区、主要研究机构和企业等）的知识产权状况进行调查，形成调查分析报告，作为制定发布指南的依据和确定项目研究开发路线的参考，避免研究开发盲目性和重复。

知识产权调查和分析报告向项目申请单位公开。

三、科技计划项目申请单位应当具备完善的知识产权管理制度，有专门的机构或人员负责知识产权事务，有用于知识产权管理和保护工作的专门经费，并为应用开发类申请项目指定专门的知识产权协调员。

上述规定作为受理项目申请的必要条件，申请单位在申报项目时一并提交相关材料和情况。

四、申请国家科技计划项目应当在项目建议书中写明项目拟达到的知识产权目标，包括通过研究开发所能获取的知识产权的类型、数量及其获得的阶段，并附知识产权检索分析依据。

五、科技行政管理部门应当把知识产权作为独立指标列入科技计划项目评审指标体系，合理确定知识产权指标在整个评价指标体系中的权重。

科技计划管理单位组织项目评审时，应根据需要聘请知识产权专家参加，或者委托知识产权中介机构，对同一项目申请者的知识产权目标可行性进行汇总和评估，并将评估结果作为项目评审的依据。

对批准立项的项目，应在项目合同或计划任务书中明确约定项目的知识产权具体目标、任务。

六、科技行政管理部门在下达任务书或签订合同时，对涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的项目，应当明确约定国家对研究成果拥有的权利，并指定机构负责成果及其知识产权的管理，同时保障研究开发人员根据法律法规和政策应当享有的精神权利、奖励和报酬。

七、国家科技计划项目下达后，项目承担单位应当按照以下要求加强相关知识产权管理工作： （一）指定专人负责项目的知识产权管理工作，并根据需要委托知识产权中介机构代理知识产权申请保护事宜。

（二）对项目执行中形成的资料、数据的保管和使用，专利申请、植物新品种登记、软件登记等保护手续的履行等，承担单位应当做出明确规定，使项目实施各阶段所产生的各种形式的成果能够及时、准确、有效地得到保护。

对可能形成专利的科研项目，承担单位要建立论文发表的登记审查制度，以保证科研成果能够符合专利审查条件。

（三）对项目的知识产权权属问题做出详细规定，确保国家科技计划项目成果的知识产权权属清晰。

内容包括：在单位已有科技成果基础上执行国家项目，国家项目成果与已有成果的界限；项目实施过程中需购入技术的，与技术转让方的权利利益关系；项目实施中与第三方合作或向第三方转委托时，与第三方的权利利益关系等。

承担单位为执行项目与第三方签订的技术合同，报科技行政管理部门备案。

（四）在项目执行过程中跟踪该领域的知识产权动态，及时调整研究策略和措施。

对以取得自主知识产权为目标的项目，如发生原定技术目标已被申请知识产权保护，失去继续研究价值的，应当报请科技计划管理单位及时向科技行政管理部门报告，重新调整研究开发方案。

（五）安排项目参与人员参加知识产权培训，向有关人员说明项目的知识产权管理政策，并就项目的知识产权归属、资料和数据保管与使用、技术秘密的保密义务等签订协议。

八、科技行政管理部门、科技计划管理单位应当对项目执行中的知识产权管理情况进行监督，并作为中期检查工作的重要内容。

科技计划管理单位在中期检查中应当依据合同或计划任务书，对项目承担单位的知识产权工作进行评价，并向科技行政管理部门提交情况报告；报告应当包括总体进展情况、存在的主要问题、应当进一步采取的措施。

九、科技行政管理部门组织项目验收时，应根据需要吸收知识产权专家或者委托知识产权中介机构，以项目合同或计划任务书约定的知识产权目标为依据，对项目的知识产权管理和保护情况做出评价。

加拿大公司董事长专利权遭侵上海获赔50万

中国法院网讯上海金纬机械制造有限公司在未经许可的情况下，使用他人发明专利生产制管设备并进行销售。

该技术的权利人——加拿大公民曼夫瑞德得知此事后，以专利侵权为由将生产商和购买设备的安徽国通高新制管股份有限公司告上法庭，要求获赔人民币50万元。

近日，上海市第二中级人民法院一审支持了原告的诉讼请求。

曼夫瑞德是加拿大科玛公司董事长，该公司是一家专业设计和制造塑料管材生产设备的企业，在波纹管生产设备方面居世界领先地位。

1989年9月，曼夫瑞德就关于加工波纹管的设备中的一种模具向我国专利局申请专利，并获得相关发明专利证书。

2004年，曼夫瑞德发现上海金纬机械制造有限公司生产并销售给安徽国通高新制管业股份有限公司的波纹管生产设备涉及原告的专利技术，于是向市第二中级人民法院递交诉状，以专利侵权为由将两家中国公司告上法庭。

为保全证据，原告还派人来到国通公司设立在合肥的厂房，在公证人员的监督下对涉案生产设备进行拍摄。

此外，法院委托科技部知识产权事务中心就相关技术问题进行鉴定。

鉴定结果认为，被告产品的技术特征与原告专利权利记载的技术特征相同，且该专利技术并非公知技术。

针对原告的诉请，被告金纬公司认为原告专利权仅涉及模块技术，而模块只是波纹管机械设备的一个配件，故原告的诉请超越了权利范围。

金纬公司还辩称国通公司现使用的模块是其集团下属另一公司从科玛公司进口的，且原告专利现已属公知技术。

被告国通公司最初辩称，其所使用的涉案模块是科玛公司生产的，向金纬公司购买的设备不包括涉案模块。

后又变更答辩意见，承认向金纬公司购买了包括涉案模块在内的波纹管机械设备进行使用。

市二中院审理后认为，原告依法享有的专利权应受到我国法律保护。

被控侵权产品覆盖了原告专利权利要求所记载的全部必要技术特征，被告之一的金纬公司提供的公开文献不能证明涉案专利技术为公知技术，法院不予采信。

该公司未经原告许可，以生产经营为目的，制造并销售侵权产品的行为构成对原告专利权的侵 害，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

另一被告国通公司未经原告许可，为生产经营目的使用上海公司制造的侵权产品的行为，也构成对原告专利权的侵害，应承担停止侵害的民事责任。

鉴于原被告双方均未能提供证据证明因此案而遭受的实际经济损失及实际获利，法院对此难以确定。

根据原告专利权的类别、原告专利在侵权产品上所起的作用、被告公司实施侵权行为的性质和情节、侵权持续的时间以及原告因调查、制止侵权所支付的合理费用等因素酌情确定，判令两被告停止侵权，金纬机械制造有限公司赔偿原告50万元。



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