广州朝歌娱乐与正东唱片播放权侵权纠纷案，广州金刚苑卡拉OK与华纳唱片放映

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广州朝歌娱乐与正东唱片播放权侵权纠纷案

中华人民共和国广东省高级人民法院 民　事　判　决　书 上诉人（原审被告）：广州市朝歌娱乐饮食有限公司。

住所地：广东省广州市东山区环市东路488号。

法定代表人：曾庆泳，执行董事。

委托代理人：苏钥严。

委托代理人：许培镇，男，汉族，1984年4月30日出生，住所地：广东省广州市解放北路618号府前大厦A座14楼。

被上诉人（原审原告）：正东唱片有限公司（Go East Entertainment Company Limited）。

住所地：香港九龙尖沙咀北京道1号15字楼。

法定代表人：洪迪。

委托代理人：王燕东。

委托代理人：郝晓珺。

上诉人广州市朝歌娱乐饮食有限公司（以下简称朝歌公司）因与被上诉人正东唱片有限公司（以下简称正东公司）播放权侵权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民三知初字第568号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明，正东公司于1999年在香港制作发行了《陈慧琳 对你太在乎》VCD 光盘，该光盘共有17首MTV，其中包括陈慧琳演唱的《星梦情真》、《一生一爱情》、陈慧琳与冯德伦演唱的《北极雪》三首涉案MTV。

该光盘封套背页标注有“○P＋○C1999 Go East Entertainment Co。， Ltd。”字样，即正东唱片有限公司录音制作者权标记○P和版权标记○C。

在该光盘开始播放时，屏幕上出现“正东唱片有限公司GO EAST ENTERTAINMENT COMPANY LIMITED”字样；在涉案三首MTV播放时，均在屏幕上不断闪现“正”字；在《星梦情真》曲目名称下载明有：“OP： Mark Lui & His Music Production Ltd。(Admin。 By Go East Music Publ。 Co。 Ltd。)/Go East Music Publ。 Co。 Ltd。”；在《一生一爱情》曲目名称下载明有：“OP： Mark Lui & His Music Production Ltd。(Admin。 by Go East Ms。 Publ。 Co。 Ltd。)/Bird & Child Ltd。( Admin。 by Warner/Chappell Music HK Ltd。)”；《北极雪》曲目名称下载明有：“OP： Decca Records Taiwan Ltd。， SP： Polygram Ms。 Publ。 HK Ltd。”。

正东公司称OP为Original Publisher的缩写，意为原始发行人。

2004年5月24日，国际唱片业协会亚洲区办事处出具声明书，声明书后所附为该音乐录影作品（MTV）的光盘封套封面及背页复印件，证明《陈慧琳 对你太在乎》音乐录影作品（MTV）是由正东唱片有限公司向其提供，并作版权登记之用。

该声明书及所附的（MTV）光盘封套封面及背页复印件的真实性经中国委托公证人香港律师公证，并经中国法律服务（香港）有限公司转递。

朝歌公司成立于1998年8月19日，注册资本30万人民币，其主要经营范围为卡拉OK，舞厅，小食、果盆制售；餐饮、饮料零售，经营场所位于广州市东山区环市东路488号。

2004年1月13日，国际唱片业协会北京代表处委托代理人林达良与广东省公证处的公证员来到广州市东山区环市东路488号朝歌娱乐饮食有限公司B01房，对陈慧琳演唱的包含《星梦情真》、《一生一爱情》、《北极雪》在内的部分歌曲进行点播，并用数码摄像机对播放歌曲的音乐及画面进行了摄像，然后刻录光盘，广东省公证处出具（2004）粤公证内字第11045号公证书，对上述取证过程进行了公证，并对刻录的光盘进行封存。

庭审中，当庭对正东公司提供的公证保全的光盘进行拆封和放映，并与正东公司制作发行的《陈慧琳 对你太在乎》VCD光盘中的《星梦情真》、《一生一爱情》、陈慧琳与冯德伦演唱的《北极雪》三首涉案MTV进行播放对比，两者的音乐画面内容完全一致。

朝歌公司在法庭上对其在上述经营场所曾经放映过陈慧琳演唱的《星梦情真》、《一生一爱情》、陈慧琳与冯德伦演唱的《北极雪》三首涉案MTV的事实无异议。

2003年11月4日，国际唱片业协会（香港会）有限公司出具一份声明书，该声明书附件载明：该协会各会员公司对其创作的香港流行歌星MTV曲目，在向香港卡拉OK歌厅等娱乐场所提供商业性优先使用时，惯用的方式是一次性许可，使用期为一个月至三个月不等，每首MTV曲目收费亦由港币50000元至50万元不等。

其后，会员之MTV曲目只可以在已经由会员授权公开放映之场所使用。

另查明，正东公司声称为本案诉讼支出的费用合计39200元，但费用并不是直接以正东公司的名义支付，其中以国际唱片业协会北京代表处的名义支付律师代理费人民币30000元，以北京市天为律师事务所的名义为调查朝歌公司侵权行为在朝歌公司处消费支出200元，在广州办理公证支出1000元，以国际唱片业协会亚洲区办事处的名义在香港律师行办理公证等支出港币7650元（折合人民币8000元）。

原审法院认为：根据查明的事实，本案系正东公司以朝歌公司未经其许可，以营利为目的将正东公司享有著作权的《星梦情真》、《一生一爱情》、《北极雪》三首MTV以卡拉OK的形式向公众放映，侵犯正东公司著作权，提起的侵权之诉。

朝歌公司对正东公司诉称其在经营场所播放过上述三首MTV的事实并没有异议，但对正东公司是否为涉案MTV的著作权人、涉案MTV是否为以类似摄制电影的方法创作的作品、正东公司的赔偿请求是否有事实和法律依据提出异议。

原审法院对本案的上述争议焦点分别论述如下： 一、关于正东公司是否为涉案MTV的著作权人问题。

正东公司提交了《陈慧琳 对你太在乎》VCD光盘实物及国际唱片业协会亚洲区办事处的声明书，认为MTV光盘实物封底上的版权标记及MTV画面上出现的正东公司的标志，证明正东公司系涉案MTV的著作权人。

朝歌公司认为，正东公司提交的涉案MTV光盘实物是香港出版物，根据民事证据规则，香港取得的证据应经公证认证程序才能作为证据提交，但是正东公司提交的光盘实物没有办理公证、认证手续，不符合证据的形式要件，其真实性不能确认；国际唱片业协会亚洲区办事处没有对著作权认证的资格，正东公司没有证据证明其是著作权人。

原审法院认为，正东公司提交的《声明书》及所附的正版《陈慧琳 对你太在乎》MTV光盘的封面、封底经国际唱片业协会亚洲区办事处认证、香港律师公证并经依法转递，符合提交域外证据的程序要求，其真实性及合法性可以确认。

《声明书》所附正东公司制作的正版《陈慧琳 对你太在乎》MTV专辑光盘封面和封底的彩色复印件与涉案MTV光盘实物封面和封底内容一致，包含的曲目内容亦能够互相对印，在朝歌公司未提供相反证据的情况下，原审法院亦认定正东公司提供的涉案MTV光盘实物真实合法。

朝歌公司以涉案MTV光盘实物未经公证认证，不确认其真实性的抗辩意见，原审法院不予采信。

[page] 根据著作权法第十一条第(四)项规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者；著作权法司法解释第七条第二款规定，在作品或者在制品上署名的自然人、法人或者其它组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

涉案MTV光盘实物封底标注了正东公司的英文名称“G0 East Entertainment Company Limited”及正东公司的版权标记，且涉案三首MTV在播放时，画面上多次出现正东公司标志；正东公司已将涉案光盘上的音乐录影作品向国际唱片业协会亚洲区办事处进行了版权登记，该办事处亦出具版权认证声明，该认证声明亦可以作为认定正东公司享有相关作品著作权的参考证据。

朝歌公司没有提供相反证据，故原审法院对正东公司提出其为涉案三首MTV的著作权人的主张依法予以支持。

二、关于涉案MTV是否为以类似摄制电影的方法创作的作品问题。

正东公司认为，涉案MTV凝聚了导演、摄影、录音、剪辑、合成等创作人员的独创性劳动，符合著作权法实施条例中关于以类似摄制电影的方法创作的作品的定义，属以类似摄制电影的方法创作的作品。

朝歌公司认为，涉案MTV只是对音乐作品的一种再现，是将音乐作品呈现于公众的一种手段，不具有独创性，其性质应为录像制品，不属于作品范畴。

原审法院认为，根据我国著作权法实施条例第四条第(十一)项规定，以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。

根据现场表演等机械录制形成的不具有独创性的影像不属于以类似摄制电影的方法创作的作品。

涉案的三首MTV是以确定的声乐、器乐作品作为承载的主题形象，依据音乐体裁不同的特性和情境氛围进行视觉创意设计，画面内容与音乐主题互相配合，进一步演绎了音乐作品的思想内涵，同时在艺术处理上运用光线、色彩、构图等变幻组合，并通过三维动画、数码编排等技术处理，凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、灯光等创造性劳动，系制作者使用类似摄制电影的方法拍摄的一系列有伴音的电视画面，是视听结合的一种艺术形成，符合作品的构成要件，属于著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，依法受我国著作权法保护。

朝歌公司认为涉案三首MTV不属我国著作权法保护的作品范围的抗辩理由不能成立。

三、关于正东公司的经济赔偿请求是否有事实和法律依据问题。

正东公司认为，根据香港一首MTV向卡拉OK歌厅收取的专有许可使用费为港币5万元至50万元之间不等的标准，正东公司要求朝歌公司赔偿经济损失人民币30万元和合理费用人民币5万元是合法合理的。

朝歌公司认为，正东公司根据香港地区MTV商业性优先使用的收费标准在大陆地区对朝歌公司提出的经济赔偿请求是显然不合理的，正东公司的该项请求没有事实和法律依据。

原审法院认为，朝歌公司未经正东公司许可放映其作品，侵犯正东公司的著作权，应承担相应的民事责任。

关于侵犯著作权的民事赔偿责任，根据著作权法第四十八条第一款规定，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

在本案中，正东公司提出的香港地区每首MTV作品商业性优先使用的收费标准仅适用香港地区，并不适用大陆地区，正东公司主张根据香港地区的收费标准要求朝歌公司赔偿人民币30万元的经济损失依据不足，原审法院对正东公司该项主张不以支持。

鉴于正东公司的实际损失和朝歌公司的违法所得难以确定，原审法院综合考虑朝歌公司侵权的持续时间、使用MTV作品的经营规模、使用方式、经营场所的位置、侵权行为人的主观过错程度、MTV作品的制作成本和流行程度、本市经济发展状况等因素，酌情确定朝歌公司的赔偿数额。

正东公司主张为本案诉讼而支出的公证费和律师费等合理费用，原审法院依法予以支持。

关于正东公司主张朝歌公司赔礼道歉的诉讼请求，因朝歌公司侵犯正东公司的放映权属于著作权中的财产权，故对于正东公司的该项请求原审法院不予支持。

综上所述，《星梦情真》、《一生一爱情》、《北极雪》三首涉案MTV属于以类似摄制电影的方法创作的作品，朝歌公司未经正东公司许可，放映该作品的行为，侵犯了正东公司对该三首MTV作品享有的放映权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

依照《中华人民共和国著作权法》第三条第(六)项、第十条第一款第(十)项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十七条第(一)项、第四十八条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第(十一)项、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、朝歌公司于本判决生效之日起立即停止侵犯正东公司对《星梦情真》、《一生一爱情》、《北极雪》三首MTV作品所享有的放映权的行为；二、朝歌公司于本判决生效之日起十日内赔偿正东公司经济损失人民币3000元及为本案诉讼支出的合理费用人民币30000元，以上两项共计人民币33000元；三、驳回正东公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币7760元，由正东公司负担3514元，朝歌公司负担4246元。

正东公司向原审法院预交的案件受理费不作退还处理，朝歌公司应负担的案件受理费应当在判决发生法律效力之日起十日内直接支付给正东公司。

朝歌公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回正东公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用均由正东公司负担。

理由是：一、涉案MTV是音像制品，而不是以类似摄制电影方法创作的作品。

二、正东公司提供的证据不足以证明其为涉案MTV的著作权人。

朝歌公司使用的是电脑点歌系统，没有使用正东公司提供的光盘。

国际唱片业协会及其亚洲区办事处不具有中国法律承认的著作权认证资格，饶锐强的《声明书》不能作为证明正东公司对涉案MTV拥有著作权的证据。

三、一审法院对正东公司诉讼费用支出的认定没有充分依据。

广州金刚苑卡拉OK与华纳唱片放映权侵权纠纷案

广　东　省　高　级　人　民　法　院 民　事　判　决　书 上诉人(原审被告)：广州金刚苑卡拉OK俱乐部有限公司。

住所地：广东省广州市天河区天河北路358—378号都市华庭四楼A座。

法定代表人：赵伯洋，执行董事。

诉讼代理人：苏钥严 。

诉讼代理人：许培镇 。

被上诉人(原审原告)：华纳唱片有限公司(WARNER MUSIC HONG KONG LIMITED)。

住所地：香港中环遮打道1 6—20号历山大厦6楼。

法定代表人：Gary Chi Kwong Chan，董事总经理。

诉讼代理人：李中 。

上诉人广州金刚苑卡拉OK俱乐部有限公司(下称金刚苑公司)因与被上诉人华纳唱片有限公司(下称华纳公司)放映权侵权纠纷一案，不服广州市中级人民法院(2005)穗中法民三知初字第65号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。

现已审理终结。

原审法院经审理查明：华纳公司制作发行了《呼风唤爱》和《郭富城爱情大舞台》两张MTV专辑，其中包括郭富城演唱的《分享爱》(国语)、《纯真传说》(粤语)、《望乡之再见萤火虫》(粤语)三首MTV，其中专辑《呼风唤爱》封套背面记载了“○P+○C1997 Warner Music Hong Kong Ltd。Warner Music Group Company。ALL Rights Reserved。Unauthorized reproduction， copying， hiring， lending， public performance and broadcasting of this Video CD is a Vio1ation of applicable laws and subj ect to criminal prosecution。”(文意为：○P+○C1997华纳唱片有限公司。

华纳唱片集团。

版权所有。

本VCD和作品的著作权属于华纳唱片有限公司所有。

禁止未经授权复制、复印、出租、出借、公开表演和广播本VCD是违法行为并将受到刑事追究。

)，专辑《郭富城爱。情大舞台》封套背页记载了“○P&○C2002 Warner Music Hong Kong Ltd。Warner Music Group。An AOL Time Warner Company。The copyright in this VCD＆artwork is owned by Warner Hong Kong Ltd。Unauthorized copying，lending，public performance and broadcasting of this VCD is prohibited。Madein Hong Kong by Warner Music Hong Kong Ltd。”(文意为：9&c2002华纳唱片有限公司。

华纳唱片集团。

美国在线时代华纳公司。

本VCD和作品的著作权属于华纳唱片有限公司所有。

禁止未经授权复制、出租、公开表演和广播本VCD。

由华纳唱片有限公司在香港制造。

) 2004年10月11日，IFPI亚洲区办事处亚洲区总监饶锐强发布《声明书》，称“1、本人现于国际唱片业协会(下称“IFPI”)亚洲区办事处任职亚洲区总监，负责处理IFPI会员公司旗下艺人的版权登记事宜。

2、本声明书后附之证明，是本人于2004年1 O月11日代表IFPI亚洲区办事处签发。

附件(1)声明人的香港身份证复印件；(2)IFPI亚洲区办事处之证明文件。

”其中附件(2)记载“本声明书后所附为华纳唱片有限公司音乐录影作品[MTV]之光盘封套封面及背页复印本。

该音乐录影作品[MTV]是由华纳唱片有限公司向IFPI亚洲区办事处提供，并作版权登记之用。

”落款处，饶锐强以国际唱片业协会亚洲区办事处亚洲区总监的名义盖章，并贴有国际唱片业协会亚洲区办事处标志。

该《声明书》经中国委托公证人及香港律师公证并加章转递。

2004年4月25日，广东省公证处派工作人员来到金刚苑公司广州金刚苑卡拉OK俱乐部有限公司经营的18号29房，点播了包括郭富城演唱的《分享爱》(国语)、《纯真传说》(粤语)、《望乡之再见萤火虫》(粤语)等歌曲，并用数码摄像机对上述歌曲的播放过程进行了拍摄，并刻录成光盘。

庭审中，经当庭拆封和放映公证保全的光盘，金刚苑公司在其经营场所放映的郭富城演唱的《分享爱》(国语)、《纯真传说》(粤语)、《望乡之再见萤火虫》(粤语)三首MTV与华纳公司提交的正版专辑中的郭富城演唱的涉案三首MTV的音乐和画面均相同。

2003年11月4日，国际唱片业协会(香港会)有限公司总裁冯添枝出具一份《声明书》，证明该协会各会员对其创作的香港流行歌星MTV曲目，在向香港卡拉OK歌厅等娱乐场所提供商业性优先使用时，惯用的方式是一次性许可，使用期为一个月至三个月不等，每首MTV曲目收费亦由港币五万元至五十万元不等。

其后，会员之MTV曲目只可以在已经由会员授权公开放映之场所使用。

华纳公司为本案诉讼支付了公证费用港币4280元、香港公证等费用港币3484元、在广州支出了公证费1000元、公证消费人民币1750元以及律师代理费。

原审法院审理认为，以类似摄制电影的方法创作的作品受我国著作权法保护。

根据我国著作权法实施条例第四条第(十一)项规定，以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。

判断MTV是否为以类似摄制电影的方法创作的作品，关键是以MTV是否具备独创性，即是否是作者独立完成的文学艺术领域内的智力劳动成果为要件。

法院认为，以特定音乐作品为题材，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动，在一定介质上制成一系列有伴音的相关画面，并能够借助适当装置连续播放的音乐电视作品，应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品。

涉案三首MTV的画面内容与音乐主题互相配合，进一步演绎了音乐作品的思想内涵。

这三首MTV系制作者使用类似摄制电影的方法，拍摄的一系列有伴音的电视画面，凝聚了导演、摄影、录音、剪辑、合成等工作人员的创造性劳动，因此属于以类似摄制电影的方法创作的作品。

金刚苑公司认为涉案的三首歌曲MTV属于录音录像制品不是著作权法意义上的作品的主张不能成立。

华纳唱片有限公司提交的经香港律师公证的《声明书》，后附华纳公司制作的正版MTV专辑封面和封底的彩色复印件，该复印件与华纳公司提供的MTV光盘实物封面和封底内容完全一致，该复印件与光盘实物包含的曲目内容亦能够互相对印，在金刚苑公司未提供相反证据的情况下，法院认定华纳公司提供的MTV光盘实物真实合法。

我国著作权法第十一条第(四)项规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，在作品或者在制品上署名的自然人、法人或者其它组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

华纳公司提供的正版MTV光盘实物封底标注了华纳公司名称华纳唱片有限公司，且IFPI亚洲办事处对华纳公司的权利进行了认证，在金刚苑公司没有提供相反证据的情况下，华纳公司提交的证据能够相互印证，因此法院认定华纳公司为郭富城演唱的《分享爱》(国语)、《纯真传说》(粤语)、《望乡之再见萤火虫》(粤语)三首MTV的著作权人，华纳公司享有上述三首MTV的放映权。

金刚苑公司认为光碟是否拥有著作权应有国家相关部门相关的证明书才能证明以及不能仅凭光碟上的标识认定华纳公司拥有涉案光碟的著作权的抗辩理由不能成立。

[page] 金刚苑公司未经华纳公司许可放映其作品，侵犯了华纳公司对该涉案三首MTV作品所享有的放映权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，在本案中，华纳公司主张根据香港地区每首MTV作品商业性优先使用的收费标准，要求金刚苑公司赔偿人民币1 5万元的经济损失，因该收费标准仅适用香港地区，并不适用大陆地区，故法院对华纳公司该项主张难以支持。

鉴于华纳公司的实际损失和金刚苑公司的违法所得难以确定，法院综合考虑金刚苑公司侵权持续的时间、使用MTV作品的经营规模、使用方式、经营场所的位置、侵权行为人的主观过错程度、MTV作品的制作成本和流行程度、本市经济发展状况等因素，酌情确定金刚苑公司的赔偿数额。

广西泰牛与红牛确认不侵犯注册商标专用纠纷案

原告广西泰牛维他命饮料有限公司，住所地：广西凤山县凤城镇河曲路中段文昌路口。

法定代表人韦廷希，该公司经理。

委托代理人程跃华，男，广东三环汇师事务所律师，代理权限：特别授权，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提出反诉和上诉。

原告广州泰牛贸易有限公司，住所地：广东省广州市番禺区南村镇兴业大道929号东三层。

法定代表人覃艳萍，该公司经理。

委托代理人程跃华，男，广东三环汇师事务所律师，代理权限：特别授权，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提出反诉和上诉。

被告红牛维他命饮料有限公司，住所地：北京市怀柔县雁西工业开发区88号。

法定代表人严彬，该公司董事长。

委托代理人谭伟平，广东天伦律师事务所律师，代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，和解，签收法律文书。

委托代理人方青松，广东天伦律师事务所律师，代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，和解，签收法律文书。

原告广西泰牛维他命饮料有限公司、广州泰牛贸易有限公司诉被告红牛维他命饮料有限公司确认不侵犯注册商标专用权、不构成不正当竞争纠纷一案，本院于2007年10月22日受理后，被告红牛维他命饮料有限公司在答辩期内提出管辖权异议。

本院于2007年12月11日以（2007）株中法民三初字第31-1号民事裁定驳回被告的管辖权异议。

2008年3月4日，本院组织原、被告双方进行了庭前证据交换，并于2008年4月21日公开开庭审理了本案，原告的委托代理人程跃华及被告委托代理人谭伟平、方青松等均到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告广西泰牛维他命饮料有限公司、广州泰牛贸易有限公司诉称：原告经第800816号“红牛+图形”注册商标持有人的许可，使用该注册商标生产、销售“维生素营养液”及“维生素营养饮料”产品。

原告经销商长沙市泰牛食品营销有限公司，通过湖南省攸县的商户将该产品在攸县及邻近的县份进行销售。

被告出于恶意市场竞争之目的，不仅委托其律师直接对原告的加工厂进行警告，而且还对包括攸县客户在内的原告众多客户进行口头警告或进行其他不实宣传，宣称原告的产品为不合法产品，干扰原告的正常生产经营活动。

因被告向湖南省攸县工商局投诉，声称原告产品对其构成不正当竞争及商标侵权，攸县工商局根据被告的投诉，扣留了原告客户的货物25件，后来在未说明任何理由的情况下于2007年4月29日向原告客户发出《解除行政强制措施通知书》。

2007年5月，攸县工商局又向原告的客户下达了《责令暂停销售通知书》，至今已有五个多月，但攸县工商局未在合理的期限内对原告产品是否构成侵权作出定性处理。

原告经许可使用的第800816号“红牛+图形”注册商标于1995年12月21日经国家商标局核准注册，核定使用的商品包括有“非医用营养液”等商品，该商标指定的颜色为红色。

2005年9月12日国家商标局核准了该商标的续展注册申请，续展注册期限自2005年12月21日至2022年12月20日止。

原告生产、销售的涉案三款产品“维生素营养液”及“维生素营养饮料”的主要成份是牛磺酸、赖氨酸、肌醇、维生素2、维生素B6等，上述成份全部是强制性国家标准《食品营养强化剂使用卫生标准》中列明的为增加营养价值而加入食品中的营养素，因此，原告产品的主要用途已不再是解渴、补充水份，而是主要起补充多种营养成份作用的第30类的“非医用营养液”，不属于主要起补充水份作用的第32类的“无酒精饮料”。

因此，原告产品“维生素营养液”及“维生素营养饮料”属于第800816号“红牛+图形”注册商标核定使用的商品“非医用营养液”的范畴，原告使用该商标的行为合法，不构成对被告注册商标权的侵犯。

首先，原告产品所使用的包装为易拉罐和PET塑料瓶通用包装。

根据《易开盖三片罐》（GB/T17590-1998）和《包装容器铝易开盖两片罐》（GB/T9106-2001）国家标准规定了原告产品（一）和产品（二）所使用包装易拉罐的形状、大小等技术指标，该易拉罐包装是行业内通用的包装，不属原、被告双方任何一方所持有，不能因为原、被告双方使用相同或相近大小、形状的易拉罐包装而认为原告的行为构成不正当竞争。

原告涉案产品（三）使用是PET塑料瓶包装，被告的产品系列中没有类似的塑料瓶包装，消费者不可能将原告产品（三）与被告产品进行误认，因此原告产品（三）更不可能构成对被告产品的不正当竞争。

其次，原告涉案的三款产品的装潢与被告产品的装潢不构成近似。

事实上，原告方第800816号“红牛+图形”商标注册在先，且指定为红色，而被告方商标注册在后且没有指定红色，可选择使用其他颜色。

被告没有在第878072号注册商标核定使用的商品范围第32类“汽水、无酒精饮料”内使用商标，其生产、销售的商品“维生素功能饮料”属于原告方注册商标核定使用的第30类商品“非医用营养液”，被告的行为侵犯了原告方的注册商标专用权。

在除去“红牛”文字及图形商标后，没有消费者仅凭原告产品的装潢就将原告的产品误认为是被告的产品，原、被告双方产品装潢属不同的色系，不构成近似。

由于被告方商标擅自使用原告方商标特定的受保护的红色，且跨商品类别使用注册商标，才导致消费者对商品的来源产生混淆，过错在于被告。

综上所述，原告使用“红牛+图形”商标系合法行为，涉案产品包装是行业内通用的包装，且产品的装潢与被告产品的装潢并不构成近似，不构成被告所称的不正当竞争行为和商标侵权行为。

由于被告的警告及投诉，致使原告的经销商有部分已停止销售原告的产品，而部分经销商则持观望态度，原告的权益处于悬而未决的状态。

故原告为维护其合法权益，维护公平的市场竞争秩序，向本院提起诉讼，请求判决：一、确认原告生产、销售的“维生素营养液”及“维生素营养饮料”产品系合法使用注册商标，原告行为不构成对被告商标权的侵犯；二、确认原告生产、销售的“维生素营养液”及“维生素营养饮料”产品使用的包装易拉罐是行业内通用的包装，其外观装潢与被告产品外观装潢不构成近似，原告行为不构成对被告的不正当竞争；三、判令被告赔偿原告因其投诉行为损害原告商誉造成的经济损失人民币100000元；四、由被告承担本案全部诉讼费用。

被告红牛维他命饮料有限公司答辩称：确认不侵权之诉旨在维护收到侵权警告但权利人又未请求有权机关处理而使其权利处于不确定状态下的利害关系人的合法权利，是知识产权领域对侵权诉讼制度的一种补充。

最高人民法院以个案批复[（2001）民三他字第4号]明确了确认不侵权之诉的一般规则及构成要件，主要包括：（1）被告向原告及其利害关系人发出了侵权警告，对原告及其利害关系人进行侵权指控和威胁；（2）被告未在合理期限内向人民法院提起诉讼或有关行政机关投诉；（3）被告发出侵权警告，已经对原告的合法权益造成了损害；（4）符合《民事诉讼法》基本的立案条件。

本案中，所涉的原告三款产品，不论在包装装潢权益，还是在商标权益方面，答辩人和原告之间都没有产生争议，答辩人就原告涉案三款产品没有向原告的生产商中山椰岛生物科技有限公司发出侵权警告。

从答辩人发给中山椰岛生物科技有限公司的《律师函》内容看，主要是针对韦廷建及中山市珠江饮料厂有限公司（下称珠江饮料厂）侵犯答辩人知名产品特有包装装潢权益行为，根据没有涉及中山椰岛生物科技有限公司的具体侵权行为内容。

《律师函》发出时，原告还没有生产涉案的产品（一），涉案产品（二）答辩人迄今为止首次发现，涉案产品（二）、（三）则根本不是中山椰岛生物科技有限公司生产。

其次，答辩人也没有向原告的客户发出侵权警告。

答辩人湖南分公司的《严正声明》不是针对原告及其攸县的客户，且《严正声明》发出时，两原告还没有设立，答辩人不可能向原告的所谓众多客户进行口头警告或不实宣传。

此外，答辩人依法于2007年5月22日以原告涉嫌不正当竞争为由向攸县工商局投诉的行为，不构成侵权警告，是法律赋予答辩人知识产权行政救济的合法途径。

如果原告认为工商行政管理部门的行政执法行为侵犯其合法权益，可以依法提起行政复议或行政诉讼。

[page] 对当事人提出的不确认侵权之诉，要以利害关系人受到侵权警告而权利人又未在合理期限内依法启动解决纠纷程序为基本条件。

就本案而言，即使答辩人向原告及其利害关系人发出了侵权警告，这也是答辩人依法救助其权利的方式，但答辩人的警告并不必然意味着会对原告造成不正当的干扰。

事实上，答辩人早已启动了纠纷行政解决程序。

自2006年底以来，广东、湖南、新疆等地20多家工商部门根据答辩人的专项投诉，已认定原告生产、销售的“红牛维生素营养液”构成仿冒答辩人知名商品特有包装装潢权益的不正当竞争行为，并作出了处罚决定书；2007年5月，攸县工商局以仿冒答辩人知名商品特有包装装潢向原告客户下达《责令停止销售通知书》，再次说明原、被告之间的相关权益争议仍在攸县工商局行政处理过程中。

如果原告认为攸县工商局未限期作出行政处理或对其行政处理决定不服，完全可以提起行政复议和提起行政诉讼的权利。

原告特意以涉案三款包装产品提起本案确认不侵权诉讼，其原因在于该三款产品的包装装潢与原告产品包装装潢存在较大区别，如果原告取得对其有利的法院判决，则可蒙敝消费者、经销商，阻挠工商行政机关对其侵权行为的查处。

且基于同一法律事实的纠纷已经由人民法院处理完毕。

2005年1月，同为第800816号商标的普通许可使用人的珠江饮料厂在广西贺州市中级人民法院提起同样性质的诉讼，要求确认第800816号商标不侵犯被告使用的第878072号红牛商标，广西贺州市中级人民法院、广西壮族自治区高级人民法院经审理后均裁定驳回原告起诉。

该案与本案涉及两个相同的商标、起诉的事实与理由也相同，原告本案的起诉属于重复起诉，依法应予驳回。

答辩人使用的第878072号红牛商标是经国家商标局于1996年10月核准注册，并经注册商标专用权人泰国天丝医药保健品有限公司（以下简称天丝公司）许可答辩人在中国境内使用，核定使用商品为第32类的“无酒精饮料、汽水”。

答辩人一直使用10多年第878072号商标生产、销售“红牛维生素功能饮料”产品。

答辩人生产销售的“红牛维生素功能饮料”属于第32类商品“无酒精饮料”，并不属于第30类“非医用营养液”，故答辩人在该产品上使用第878072号商标系合法使用。

且答辩人产品“红牛维生素功能饮料”属于知名商品，2006年8月荣获中国著名品牌称号，2006年11月答辩人使用的“斗牛图+REDBULL+红牛”商标被国家商标评审委员会认定为驰名商标。

1996年初以来答辩人一直持续使用“红牛维生素功能饮料”的装潢，广泛进行广告宣传，并申请了外观设计专利，已赢得广大消费者的欢迎和信赖，已形成知名商品所特有的包装装潢。

2003年8月，身为律师和商标代理人的韦廷建，利用其掌握的信息和专业知识，看中了“红牛”商标及其产品的知名度和巨大商业价值，以广西鹿寨县中渡镇阳光综合商店的名义，低价受让第800816号“红牛”注册商标，并于2004年6月将该受让商标许可珠江饮料厂使用，大量生产、销售“红牛维生素营养液”，企图通过“傍名牌、搭便车”的方式牟取暴利。

为此，答辩人和珠江饮料厂、韦廷建之间引发了商标、不正当竞争等多起诉讼和行政投诉，湖北、贵州、新疆、北京等20个省、市、县三级工商部门对珠江饮料厂的不正当竞争行为实施了查处并作出了近20份《行政处罚决定书》。

2006年3月，国家工商总局商标局作出《关于“红牛REDBULL及图形”有关问题的答复》，明确指出珠江饮料厂的产品“红牛维生素营养液”虽名为第30类非医用营养液，实际上却是表现为第32类“普通无酒精饮料”的形式。

由于珠江饮料厂在全国大范围内遭行政查处以及被判决侵权，该厂和韦廷建的合作出现矛盾。

韦廷建又组建了广西泰牛维他命饮料有限公司和广州泰牛贸易公司，授权广州泰牛贸易公司、中山椰岛生物科技有限公司使用第800816号商标生产、销售侵权产品。

从侵权产品的名称、表现形式、包装装潢、产品标准、销售渠道、消费群体、市场宣传等方面看，仍与珠江饮料厂生产、销售的“红牛维生素营养液”没有根本区别，只是在装潢上有了细微变化，侵犯了答辩人对第878072号商标享有的权益，实施了仿冒答辩人知名产品特有包装装潢的不正当竞争行为。

截止目前为止，湖北、新疆、湖南、广东等省的工商部门已对原告生产、销售的仿冒产品“红牛维生素营养液”下达了20多份《行政处罚决定书》。

综上所述，答辩人认为原告本案的起诉不具备确认不侵权之诉的条件，原告生产、销售“红牛维生素营养液”的行为侵犯了答辩人的商标权益，构成对答辩人的不正当竞争，请求人民法院依法驳回原告的起诉。

原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料： 证据1、被告作出的《严正声明》； 证据2、被告授权广东天伦律师事务所佛山分所向中山椰岛生物科技有限公司发出的《律师函》；

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