将他人技术申请专利损害赔偿处理讲解，小说到游戏的改编著作权纠纷案

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将他人技术申请专利损害赔偿处理讲解

员工跳槽引发的法律纠纷众多，其 种表现形式为员工将原单位未公开技术在新单位申请专利，使得真正的权利人反而面临实施技术可能有侵权风险的尴尬境地。

为解决困境，常规的做法或为主张商业秘密侵权，或为提出专利无效；或者提出权属争议，要求将专利确认为自身所有。

由于商业秘密侵权诉讼难度大、周期长，而专利无效又面临技术未公开的障碍，故提出专利权属纠纷，使得技术回归其本来应有的权利状态，且在技术已经申请专利公开的情况下，确保自身一定时间的独占权，是很多权利人在利弊权衡后的一种选择。

权属纠纷在案件性质上归属于确认之诉，故与商业秘密侵权纠纷的路径相比，难于在案件中主张经济赔偿。

而真正的权利人为了拨乱反正，回归权利应有状态，必然会有相应的支出，尤其在员工及其新用人单位申请专利恶意极为明显，且有明显的阻碍真正权利人实施自有技术的行为的情况下，仅仅确认权利归属而无法令对方就其恶意注册行为付出代价，是权利人选择该路径的痛点。

艾默生电气（珠海）有限公司（下称“艾默生珠海公司”）诉深圳市艾阿尔电气有限公司（下称“深圳艾阿尔公司”）专利权权属纠纷案件，经深圳市中级人民法院一审，最高人民法院知识产权法庭二审，最终判决被告深圳艾阿尔公司名下名称为“热熔断器冲压装置”，专利号为ZL201020142264.8的实用新型专利归原告艾默生珠海公司所有，并同时判决被告深圳艾阿尔公司全额赔偿原告艾默生珠海公司在案件中主张的经济损失及维权合理开支。

本案，深圳市中级人民法院跳出窠臼，以在案件中维护公平正义为主旨，在认定被告具有明显恶意的前提下，实际考虑原告由于被告一系列恶意行为所遭受的巨大经济损失和付出的维权合理开支，突破性地在同案 并全额支持了原告主张的经济损失和维权合理支出。

此案开专利权权属纠纷案件中同时处理损害赔偿诉求之先河，对于制止专利恶意申请以及恶意行权作出了积极探索，并达到了非常有益的示范效果。

本案亦因其通过个案判决倡导维护诚实信用原则的良好社会效果和示范效应，在近期深圳市中级人民法院公布的2022年深圳法院知识产权民事行政10件典型案例中，名列第2。

本案一审原告艾默生珠海公司隶属于世界知名的美国艾默生电气公司，其主营业务包括生产热熔断器，涉案专利“热熔断器冲压装置”是热熔断器制造过程中使用的生产工具。

远在涉案专利申请之前（2010年），艾默生集团内的相关公司就长期使用涉案热熔断器冲压装置生产热熔断器，并仅在集团内部工厂使用，未申请专利。

2022年11月，一审被告深圳艾阿尔公司向广东省知识产权局投诉原告使用的热熔断器冲压装置侵犯了其涉案专利权，要求原告停止侵权。

此时，原告方获知其合法拥有并长期使用的热熔断器冲压装置技术成果已被被告于2010年申请专利。

为了应对被告的专利侵权指控并维护自身的合法权益，原告于2022年12月在深圳中院针对涉案专利提起专利权权属纠纷诉讼，并主张经济损失及维权合理支出。

小说到游戏的改编著作权纠纷案

2002年，金庸将其武侠小说包括改编权在内的专有使用权，许可给明河社出版有限公司（下称“明河社”）。

2013年4月，明河社授权金庸将其中的四部武侠小说（《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》，下称“涉案小说”）的移动终端游戏软件改编权，许可给完美世界（北京）软件有限公司（下称“完美世界”）。

几乎在同一时间，北京火谷网络科技有限责任公司（下称“火谷”）开发完成一款手机游戏《大话江湖》（后更名为《武侠Q传》，下称“《武侠Q传》”或“涉案游戏”）。

2013年5月，火谷与北京昆仑乐享网络技术有限公司（下称“昆仑乐享”）签订授权协议，约定由昆仑乐享负责涉案游戏在中国大陆、港澳台地区、韩国和东南亚的升级、运营等。

2013年7至8月，涉案游戏正式上线运营，运营主体实际还包括昆仑乐享的关联公司北京昆仑万维科技股份有限公司（下称“昆仑万维”）。

明河社和完美世界认为，涉案游戏大量使用了涉案小说的特定人物、武功阵法和场景设置等，上述游戏开发商及运营商未经授权擅自使用前述小说元素改编和运营涉案游戏的行为，严重侵害了其所享有的涉案小说的改编权并构成不正当竞争。

两公司（合称“原告”）遂于2014年4月共同向北京市第一中级人民法院（下称“北京一中院”或“一审法院”）提起诉讼，要求判令上述三家公司（合称“被告”，被起诉的公司原本为四家，原告后撤回对其 家的起诉）停止著作权侵权和不正当竞争行为、赔偿损失（索赔额1亿元人民币）、赔礼道歉（一审庭审中放弃）并消除影响。

2022年7月，北京一中院作出判决，认定被告的行为未侵害涉案小说的改编权但构成不正当竞争，参照四部涉案小说著作权许可费倍数判决被告连带赔偿1600万元人民币及原告的合理支出，同时判决被告在其官网进行赔礼道歉等。

原被告均不服一审判决，先后向北京市高级人民法院（下称“北京高院”或“二审法院”）提起上诉[1] 。

2022年12月18日，北京高院作出终审判决，改判认定涉案游戏侵犯了四部涉案小说的改编权，维持一审的判赔额及其他判项。

本案的核心争议焦点为被告是否构成改编权侵权，及如何确定损害赔偿额。

本文的讨论将主要围绕该两大争议焦点展开。

对于上述第一个核心争议焦点，北京一中院认定《武侠Q传》不构成对涉案小说改编权的侵害，其理由在于：“行使改编权所形成的改编作品，是在保持原有作品基本表达的基础上对原有表达加以发展变化而形成的有独创性的新作品。

改编作品应当与原有作品的基本脉络和主要情节相符或者相适应，对于仅仅使用了原有作品的少量内容或表达，整体上与原有作品无法形成对应关系的，则不构成改编作品。

”其进而认为，就本案而言，“《武侠Q传》对涉案小说元素的使用主要体现为人物名称及性格特征、兵器、武功招式、阵法、场景设置等。

从构成改编最重要的故事情节和脉络发展来看，《武侠Q传》游戏软件中未包含足够具体的单部涉案小说的表达，且与单部涉案小说相对应的情节设置在《武侠Q传》游戏软件中未达到较高的数量与比例，《武侠Q传》游戏软件中包含的与涉案单部小说相对应的情节设置亦未占到涉案单部小说作品足够的比例。

《武侠Q传》游戏软件没有使用涉案单部小说的基本表达，涉案单部小说的表达在《武侠Q传》游戏软件中的比重亦不高，《武侠Q传》游戏软件整体上与单部涉案小说无法形成对应关系。

”而在比对情节时，一审判决将涉案游戏的关卡视为涉案游戏的情节，仅将关卡内容和涉案小说的情节进行了比对。

上诉人就涉案游戏侵害涉案小说改编权提出的主要观点 （一）小说是著作权法保护的重要文学作品，小说通过著作权法获得保护，相比于依赖其知名度而寻求反不正当竞争法的保护，将更为贴切有效，对建立更加规范的IP授权市场也将大有裨益。

鉴于此重大意义，请求改判认定涉案游戏侵害了涉案小说的改编权，是上诉人最重要的一项诉求。

1、什么是涉案小说的独创性表达 综观网络游戏领域的改编权侵权案例，对此问题的回答可谓见仁见智、众说纷纭。

有的认为小说人物名称即可受著作权法保护，而有的则明确否定该观点。

本案一审法院甚至认为，唯有小说的故事情节和脉络发展才构成著作权法所保护的独创性表达；被上诉人在一审答辩时则提出文字作品中单独的人物角色、场景、武功、兵器、阵法等不是著作权法的保护对象。

那么，到底什么是涉案小说的独创性表达？对于这个问题，上诉人认为应首先回到涉案小说所属的文学领域去认知和判断。

对于何为小说的基本要素，古今中外的小说评论家和小说家的观点是统一、互为补充的。

2、从涉案小说到涉案游戏的改编又应如何比对网络游戏改编权侵权的认定之所以复杂，是因为网络游戏的种类多样化、新奇化、甚至无穷尽化。

不同类型的网络游戏在具体表现形式、对原作品独创性元素的偏好、使用原作品独创性表达的方式等方面，千差万别。

若对此未予充分考虑，在与原作品比对时，侵权比对结果可能差之毫厘，失之千里。

因此，具体审查涉案游戏的特点及其使用涉案小说独创性表达的形式，是本案的侵权比对接下来需要考虑的一个重要问题。

3、涉案游戏与涉案小说的侵权比对结果 明确了上述比对规则和方法后，上诉人对公证下载的涉案游戏内容与涉案小说相应内容一一进行了比对，得出以下结论：1、涉案游戏在其人物、武功、配饰、阵法卡牌的塑造上，系统地使用了涉案小说的独创性表达，以卡牌形式高度复原了涉案小说的独创性表达；2、涉案游戏在游戏规则的设定上，也淋漓尽致地使用了涉案小说的独创性表达，其按涉案小说人物角色在小说中的主次地位、人物关系、身世经历以及武功特点等，设定了卡牌的级别以及不同牌组的攻击力大小，给玩家极强的代入感；3、对于卡牌游戏并不重要的“关卡”，涉案游戏对其设定仍然大量使用了涉案小说的独创性表达。

一言以蔽之，被上诉人在涉案游戏中以“卡牌化”的形式充分、系统地使用了涉案小说的人物等独创性表达，高度复原了涉案小说，明显构成对涉案小说的改编。

总结而言，对于网络游戏改编侵权的认定，务必从涉案具体游戏的表现形式入手，具体了解其使用原作品表达的方式和特点，这样才不会因使用方式发生变化而否认或忽略对原作品独创性表达的使用。

（二）上诉人就本案损害赔偿额补充证据及提出主张情况 就本案损害赔偿额的确定，上诉人在二审中进一步补充调查取证以夯实判赔基础，另一方面，上诉人认为，一审法院参照涉案小说著作权许可费倍数计算赔偿额，与本案的侵权后果不相称。

结合二审补充新证据等，上诉人对此提出了如下观点：

首先，根据《著作权法》第49条[3] 以《反不正当竞争法》第17条[4] 的规定，侵权损害赔偿数额计算的顺位依次为权利人损失、侵权人获利、法定赔偿。

由于本案难以确定被上诉人行为给上诉人造成的损失，因此两审程序中，上诉人（一审原告）均主张依据被上诉人的侵权获利计算赔偿额，并在一审中已提交被上诉人侵权获利的初步证据（火谷公开转让说明书及昆仑万维招股说明书关于《武侠Q传》的获利记载）。

一审法院认可该侵权获利证据的真实性，最终基于涉案小说对涉案游戏侵权获利的贡献率难以确定等，酌定了赔偿额，其结果与侵权获利并不相称。

第二，如需审查贡献率，贡献率的举证责任也应在被上诉人而不在上诉人，因为上诉人难有途径掌握被上诉人的相关具体财务数据。

而尽管如此，上诉人在二审中依然补充提交了关于贡献率的相关证据。

其一，上诉人提交了由相关行业机构出具的《数字娱乐IP改编移动游戏价值评估报告》[5] ，该报告显示热门IP（包括小说等）对改编作品营业收入的贡献可以达到提升其销售额的一倍以上。

对于涉案小说这样的“特别大的IP”(按被上诉人一审相关陈述，涉案小说属于“特别大的IP”），按前述报告对行业市场情况的观察，价值自然非同一般。

据此报告，涉案小说对涉案游戏侵权获利的贡献率可能达到90%以上。

其二，上诉人委托相关行业机构调研并出具了《武侠卡牌手游IP价值研究报告》[6] ，该报告对1969名涉案游戏玩家就涉案游戏的外观感受、玩法感受、充值情况等进行了调研。

调研结果显示，约93.3%的游戏玩家认为涉案游戏对涉案小说做到了高度还原，94.4%的游戏玩家认为涉案游戏的人物卡牌角色对其有吸引力。

基于此报告得出的贡献率计算，被上诉人的侵权获利亦远高于上诉人所主张的索赔额。

第四，本案中上诉人已经提供了被上诉人的侵权获利初步证据，且经两审法院多次询问，被上诉人均明确不同意提交被控行为相关财务账簿。

根据最高人民法院《关于适用的解释》及《关于民事诉讼证据的若干规定》确定的举证妨碍规则，鉴于上诉人提供的初步证据客观、真实、清晰，被上诉人依法应承担相应的不利法律后果，上诉人的索赔请求因此应当获得支持。

另外，在二审审理过程中，适逢北京高院发布《侵害著作权案件审理指南》，该指南第8.7条明确规定：“权利人的实际损失难以确定，但权利人就侵权人的违法所得提供了初步证据，而在与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权所得的数额。

”上诉人认为该规则适用于本案。

二审判决改判认定涉案游戏侵害涉案小说的改编权，其审判思路及审判方法对未来同类案件（网络游戏改编类型案件）的审判工作，乃至对实现小说等作品在当下社会的财产性利益、对相关文化产业建立良性的市场竞争秩序均具有可贵的积极意义 。



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