商标法列举要素不限制商标可注册类型讲解，商标注册文件不构成著作权证明

今天，乐知网律师 给大家分享： 商标法列举要素不限制商标可注册类型商标驳回复审行政诉讼案讲解，商标注册文件不构成著作权权利证明纠纷案讲解。

商标法列举要素不限制商标可注册类型商标驳回复审行政诉讼案讲解

2022年1月，时尚品牌克里斯提·鲁布托（Christian Louboutin， 简称“CL”）在中国经历了长达10年的不懈努力后，终于迎来了最高人民法院的再审胜诉裁定。

最高人民法院简称（“最高法”）维持了北京市高级人民法院（“北京高院”）的二审行政诉讼判决，认为“ ”商标（为行文方便简称“红鞋底商标”）属于“限定使用位置的单一颜色商标”，虽然红鞋底商标的“标志构成要素不属于商标法第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外，国家知识产权局认为其不属于商标法第八条保护之商标类型无法律依据”。

《商标法》第八条列举的商标可注册标识及其构成要素不构成对于商标可注册类型的限定，从而为法律未明确规定的新类型商标在中国的注册和保护提供了可能性。

本案对于正确理解商标法第八条以及从私权本质理解商标可注册要素有重要启示。

2010年4月15日，克里斯提·鲁布托为其红鞋底商标国际注册申请在中国获得领土延伸保护，红鞋底商标的图样为一只虚线勾勒的女士高跟鞋，高跟鞋的鞋底部位涂成红色，商标的核准使用商品为女士高跟鞋。

在该商标的世界知识产权组织公告的《国际注册详细信息》中，该商标的“商标描述”部分载明：“该商标由图样显示的红色（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）”。

由图样和商标描述可以看出，红鞋底商标由单一颜色和特定位置两个要素构成，商品的形状、图形均不是商标的构成要素。

无论是单一颜色还是位置要素均不属于《商标法》第八条明确列举的可注册商标的构成要素。

在商标审理和评审过程中，商标局和商评委均以缺乏显著性为由，分别于2010年10月20日、2022年1月22日驳回了申请人领土延伸保护申请。

在审查决定中，商评委将红色鞋底商标归类为图形商标。

2022年3月，克里斯提·鲁布托向北京知识产权法院提起行政诉讼，认为商评委错误地认定了涉案商标类型，且在此基础上，错误地评价并认定红色鞋底商标缺乏显著性。

裁判结果一审中，法院认为红鞋底商标是立体标志，并据此撤销了商评委决定，判令商评委在将红色鞋底商标认定为立体商标的基础上重新审查商标显著性。

虽然一审法院支持了克里斯提·鲁布托的诉讼请求，但一审法院对于商标性质的认定与申请人的申请意愿不符。

因此，申请人以及商标评审委员会均对该一审判决提起上诉。

二审中，北京高院完全认可了克里斯提·鲁布托一方对于该商标性质的确定及该种商标可能注册的主张。

北京高院认为红鞋底商标为“限定使用位置的单一颜色”商标，同时“商标法第八条规定，‘任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志’均可以作为商标注册。

虽然本案申请商标的标志构成要素不属于商标法第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外，商标评审委员会亦未认定本案申请商标不属于可以作为商标注册的标志……” （一）从红鞋底看《商标法》第八条的含义 红鞋底案中，最高人民法院回答了长期存在的《商标法》第八条是否禁止未列举要素注册为商标的争论。

根据立法本意、商标法体系等，最高人民法院以及北京市高级人民法院将第八条解释为开 放式列举，回应了实践中对新类型商标的保护需求。

在本案的代理过程中，我们从《商标法》第八条的文义含义、《商标法》关于商标可注册要素规定的体系、商标法修订过程中体现的立法本意等角度解释《商标法》第八条，并得出该条对商标可注册要素是开放式非穷尽列举的结论，上述观点基本得到了法院的认可。

1。 从法条文义解释角度看第八条条文含义：开放式非封闭式列举法律条文系由文字词句所构成，确定法律意义，须先了解其所用词句，确定其词句的意义。

《商标法》第八条规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。

第八条后段采取了“包括……等”的方式列举了可注册为商标的要素。

在现代汉语中，“等”可解释为不完全列举后的煞尾。

因此，从法律规定本身的通常文义理解，第八条后段仅列举了部分常见的商标构成要素，属于未穷尽列举，并未排除其他要素构成的标志注册为商标的可能性。

与之形成对比的是是我国《著作权法》对于作品类型的规定，即穷尽式列举的立法例。

两相对照，不难看出，《商标法》第八条应为开放式列举之立法例，而非相反。

2。 从体系解释综合理解第八条的含义 从体系解释的角度，法律体系及概念应具有统一性。

就商标法而言，各条文规定的商标法可注册标志应当有相同的外延，以保证含义的协调一致性。

《商标法》第十一条第二款规定“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。

《商标法》第十一条没有对商标的构成要素作任何限定，即使缺乏显著特征的商标，在通过使用获得显著性后，也可以作为商标注册。

在《商标审查与审理标准》中，单一颜色被列为第十一条第一款第三项的其他缺乏显著性的不可注册标志。

由此看来，根据第十一条第二款，单一颜色商标获得显著性即可注册。

实际上，在先案例也采取了这种观点。

在最高法审理的涉及位置商标的阿迪达斯“三条杠”商标案爱马仕包扣商标案，以及北京高院审理的萨塔喷枪位置商标案中，最高法和北京高院均是以缺乏显著性为由判决维持商评委的驳回裁定。

3。 追溯《商标法》的立法渊源，探究立法者的在2013年《商标法》修订过程中，《商标法》修正案曾明确将单一颜色商标写入第八条第二款，但在《商标法》修正案第二次审议稿中，草案第八条第二款被删除。

全国人大法律委员会认为“实践中我国企业还没有将单一颜色作为商标注册的需求，且在商标注册、管理等环节也缺少相应实践，可暂不在法律中明确” 。

据此，国家知识产权局认为，全国人大删除单一颜色相关规定说明对单一颜色商标的注册持否定态度。

然而，全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国商标法释义》中也解释“只要是具有可区别性的标志，就可以作为商标申请注册”，全国人大删除该款的原因是“考虑到实践中我国企业还没有将单一颜色作为商标注册的需求，且在商标注册、管理等环节也缺少相应实践，立法机关决定暂不在法律中明确”。

这也说明《商标法》并未限制可注册为商标的要素，只是考虑到当时的情况，未作明文规定，而允许在实践中探索。

立法过程文件是解释法条含义的重要依据。

人大法工委的工作文件表明，我国立法机关在立法过程中已经考虑到了未来新类型商标可能具有保护需求，但并未在法条中统一规定，而是持谨慎开放的态度。

换言之，立法者的本意并非限定新类型商标的注册，而是将问题留白，由行政执法和司法机关在个案中进行探索。

应当说，本案中，北京市高级人民法院和最高人民法院均十分精准地贯彻了立法精神，在本案中进行了有益的探索。

（二）商标权应回归私权本质，最高人民法院的裁定充分体现了对于私权在再审申请听证中，国家知识产权局提出了《商标法》第八条规定的“商标构成要素法定原则”，并从行政审查的便利性角度认为不宜对《商标法》第八条进行开放式解释。

对此，笔者认为，商标权作为一种民事权利，应贯彻民法语境下“法不禁止即自由”的基本原则，即没有法律明确规定，民事权利不能任加限制。

尽管依据知识产权法定原则，司法判决不能创设新的知识产权，但是在法律明确规定的知识产权权利类型的范畴内，司法有确定权利客体内容的自由裁量权。

（三）红鞋底，位置商标？颜色商标？ 位置商标，通常是指将指定使用商品的特定位置的立体形状、图案、文字、颜色等申请注册的商标。

位置商标已经被日本[7] 、我国台湾地区[8] 等一些国家和地区的商标立法或审查实践所接纳。

我国签署的《商标法新加坡条约实施细则》明确给出了位置商标的定义，将其作为一种可注册标识，给出了申请细则。

其他法域实践和国际条约的规定说明位置商标是已经在商业实践中出现，可以用商标图样或语言清楚定义，并能够起到识别商品来源功能的标志。

就商标法理论而言，这种具有商品来源识别功能的，并且可以被人视觉清楚识别的非概念性标志可以作为商标获得保护。

在我国，目前尚未有位置商标获得注册的先例，但位置商标已经多次出现在我国商标审查和司法实践中。

例如，上文所述的萨塔喷枪位置商标案主审法官在该案评析文章中指出位置商标获得第二含义则可能获得注册。

红鞋底商标本质是将特定颜色使用在指定商品的特定位置上，因此，红鞋底商标兼有颜色和位置商标的双重属性。

本案进入公众视野后，不断有人撰文讨论本案商标的性质，有人认为是位置商标，有人认为是单一颜色商标，莫衷一是。

笔者认为，上述观点都有一定的道理，但都没有注意到，位置商标和颜色商标并非对立或者绝对平行概念，二者存在事实上的重合可能性。

位置商标侧重点在于商品的固定位置；而颜色商标的侧重点在于特定的颜色或者颜色组合，但同样可以就色块在商品的使用位置进行限定，从而进一步确定商标的保护范围。

因此，在位置商标和单一颜色商标本身可能有重合的情况下，将红鞋底商标强行分入某一类别没有实际意义。

无论是位置商标还是颜色商标，都属于新类型商标，都需要法院以及商标评审机构，以开放的态度，从商标保护的本质出发，去审视他们的注册问题。

商标注册文件不构成著作权权利证明纠纷案讲解

考虑到作品无形性、分散性的特点以及著作权人对于权属问题的举证难度，对著作权人分配的举证责任不应过高。

在著作权人已经提交初步权属证据的情况下，除非有实质性的反驳证据，比如第三方在先署名发表作品、权利转让合同已被生效裁判确认无效等，不能轻易推翻著作权权属的初步证据，否则将导致在先著作权人维权困难。

而仅有在先商标公告或商标注册证不能当然作为认定著作权权属的反驳证据，还应有其他证据加以支撑。

同时，对于侵权行为的认定应当从行为本身的性质出发，在商品包装上使用他人作品的行为应构成著作权法意义上的“复制”与“发行”。

好来化工股份有限公司（以下简称“好来化工”）是作品的著作权人，该美术作品由自然人亚美·瑞拿设计完成，好来化工于1990年受让取得该作品的著作权，并于1996年在台湾经济部智慧财产局进行了著作权登记。

多年来，好来公司及其授权的关联公司在产品包装、广告宣传中长期、大量使用涉案作品，“黑人牙膏”和“黑人牙刷”在中国具有极高的知名度和美誉度。

自2013年开始，好来化工陆续在广州、汕头、南宁、湛江、海南等地区的各大超市内发现了印有与好来化工涉案作品完全相同的作品的蚊香产品。

侵权产品包装上载明：广州市黑人日用品有限公司（以下简称“广州黑人”）是所谓的商标的使用人，广西发昌香业有限公司（以下简称“发昌香业”）是涉案侵权产品的制造商。

经查，广州黑人的法定代表人杜桂彬在未经授权的情况下，将好来化工享有著作权的作品向中国商标局提交了商标注册申请，该商标于2003年6月7日获准注册，核定使用在“杀害虫剂、蚊香、卫生球”等商品上。

除在涉案产品的包装上使用涉案作品外，广州黑人还在其官网上大量抄袭、复制和传播涉案作品。

好来化工于2014年10月22日向广东省广州市白云区人民法院针对杜桂彬、广州黑人及发昌香业提起诉讼，主张三被告的上述使用行为侵犯了好来化工就涉案美术作品所享有的复制权、发行权及信息网络传播权等。

一审过程中，三被告辩称：好来化工并非涉案作品的著作权人，亦不能证明其通过受让已经取得了涉案作品的著作权。

著作权登记簿中所载明的事项未经实质审查，好来化工需提供其他证据予以佐证。

在好来化工主张的受让涉案作品时间之前，案外人好维股份有限公司（以下简称“好维公司”）已公开使用涉案作品，并于1989年以该作品向中国商标局提交以涉案作品为构图的商标申请，这与好来化工的主张相矛盾。

其次，杜桂彬已取得第3129592号“ ”商标的注册商标专用权，其使用以及许可他人使用该商标的行为系对其注册商标专用权的合法行使，不构成对好来化工著作权的侵犯。

广州知识产权法院终审判决撤销广东省广州市白云区人民法院作出的一审判决，并判令三被告停止在蚊香等产品上使用涉案作品，杜桂彬、广州黑人停止侵害涉案作品信息网络传播权的行为，三被告赔偿好来化工经济损失及合理费用共计50万元等。

（一）著作权权属证据的认定以及权利人举证责任的承担 目前，司法实践中针对著作权权属证据主要是采取初步证据和无反驳证据的认定方式。

关于初步证据，我国现行《著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2002】31号）第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。

国家版权局1994年发布的《作品自愿登记试行办法》第一条规定：“作品登记的主要目的是维护作者或其他著作权人和作品使用者的合法权益，有助于解决因著作权归属造成的纠纷，并为解决著作权纠纷提供初步证据”。

由此可见，作品或制品上的署名、涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书等都可以作为证明著作权归属的初步证据。

（二）商标法意义上的商标申请行为以及商标初步审定公告并不必然构成著作权权属的反驳证据 一审法院认为，案外人好维公司于1989年申请注册含有涉案作品的商标，其在当时即享有该作品的著作权或者已经取得著作权人的授权。

该时间早于好来化工主张权利的时间，与好来化工的著作权利相冲突，并与好来化工的主张相矛盾。

故在案证据不能证明好来化工对涉案作品享有著作权。


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