销售正品是否会构成商标侵权？销量走升与技术进步的相互作用讲解

今天，乐知网律师 给大家分享： 销售正品是否会构成商标侵权？ 销量走升与技术进步的相互作用 。

销售正品是否会构成商标侵权？

市场上的正品销售商分为经商标权人授权的经销商或销售商和未经授权的经销商或销售商。

基于权利用尽原则，商品售出后商标权利人不能基于商标权对已经售出的商品主张商标权。

因此，对于正品本身，商标权人不能主张商标权。

但是在销售过程中，经销商或销售商在宣传中可能会存在不当使用商标的情况，针对这部分使用极有可能构成商标侵权。

本文特就此部分内容进行分析并给出建议。

鉴于是正品售卖，因此即使是未经授权的销售商，也可以对商标进行合理的指示性使用。

但是其使用范围仅限于合理的指示性使用，超出该范畴则构成商标侵权。

授权经销商的使用范围广泛一些，其有权在其店铺的装潢和招牌突出使用被授权的商标，但是其使用范围必须控制在授权范围，超出授权范围的使用，可能构成侵权。

一、未经授权的经销商或销售商可以对商标进行合理的指示性使用，若超出合理的指示性使用，将构成商标侵权。

在上海益朗国际贸易有限公司与芬迪有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷案【 沪民再5号】中，上海市高级人民法院认为：益朗公司在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”商标，该种使用行为容易导致消费者对涉案店铺与芬迪公司之间的关联关系产生混淆，直接损害到商标的来源识别功能。

因此，该种使用行为不属于商标合理的指示性使用，构成商标侵权。

本案中，被告的抗辩理由是合理的指示性使用。

满足合理的指示性使用的条件之一是，公众对于该行为不产生任何混淆和误认。

而且店招多用于表明店铺经营者身份，或者指示店铺经营者与商业标识权利人之间具有许可使用、特许加盟等关联关系。

涉案店铺并非芬迪公司开设的品牌直营店，也非授权加盟店，其在店招上使用“FENDI”标识具有较高的混淆误认可能性，超出合理的指示性使用，因此构成商标侵权行为。

二、授权经销商和销售商对商标的使用应限制在授权范围内，超出许可的商品、期限、数量等或者对商标的不规范使用都可能构成侵权。

在上海水星家用纺织品股份有限公司与滕斌侵害商标权纠纷二审案【 渝民终868号】中，滕斌是经上海水星公司授权的总经销商诺诗曼公司指定的特许经销商，其经营的水星家纺专卖店所销售的产品来源于诺诗曼公司，系授权使用“水星家纺”门头、货柜标志等。

重庆市高级人民法院认为，滕斌在特许经销协议期满后未经上海水星公司的允许，在其店铺门头、店内海报、商品价签及销售凭证上使用“MERCURY水星家纺”图文标识的行为，构成对涉案注册商标专用权的侵害。

该案属于超出许可的期限，仍使用商标权的情形。

滕斌虽是合法授权，曾存在商标许可等关联关系，但是，经销协议期限届满后，其商标许可关系已经终结，即便销售正品，其只能进行合理的指示性使用。

若仍在门店店招上突出使用商标权利人的商标，超出合同范畴，将构成商标侵权行为。

为了避免这种情况，在订立合约之初，经销商应在授权经销协议中，对协议到期经销商的库存货物如何处理进行约定。

销售正品也可能因商标使用不当构成侵权。

各经销商和销售商在日常经营活动中，如果有授权应在授权范围内进行商标使用，无授权则应严格遵守合理的指示性使用，不应对商标进行突出性使用，以此来避免侵权风险。

销量走升与技术进步的相互作用

发明在商业上获得成功是我国《专利审查指南》 中规定的判断发明创造性时需考虑的其他因素之一。

《专利审查指南》 中指出，当发明的产品在商业上取得成功时，如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，则一方面反映了发明具有有益效果，同时也说明了发明是非显而易见的，因而这类发明具有突出的实质性特点与显著的进步。

但是，如果商业上的成功是由于其他原因造成的，例如由于销售技术的改进或者广告宣传造成的，则不能作为判断创造性的依据。

根据审查指南中的规定，通过商业上的成功判断发明的创造性通常需要符合以下两个条件：

1）发明的产品在商业上取得成功； 2）产品所取得的成功是由于发明的技术特征直接导致的。

不同于传统意义上的“三步法判断”中相对客观的判断方式，采用商业成功对专利的创造性进行判断，受专利法意义上商业成功的标准影响，该判断方式存在诸多不确定因素，以下笔者通过案例的角度，简要分析我国及部分国家在司法实践中对于通过商业成功判断专利的创造性的思路。

我国关于商业成功判断创造性的案例演绎以及案例简析 2008年，深圳恩普公司针对专利名称为“女性计划生育手术B型超声监测仪”的实用新型专利提出无效请求。

无效请求人提供了六份证据文件，其中，附件2为US5251613A号美国专利文献，该专利公开了一种阴道扩张器；附件3为US4905670号美国专利文献，该专利公开了另一种阴道扩张器；附件4为CN1377245A号中国专利文献，该专利公开了妇科手术的阴道内实时超声描记指引。

专利复审委员会于同年就涉案专利做出第12728号无效宣告请求决定（以下简称为第12728号决定），认定涉案专利的专利权全部无效。

第12728号决定指出，关于涉案专利的权利要求1，超声探头和光学内窥元件均为外科手术或诊断监测领域广泛使用的元件，这两类元件的内窥探测原理、优缺点和具体使用条件及方式对本领域技术人员而言都是公知的，因此专利权人强调的上述区别所带来的效果是在本领域技术人员意料之中的，对这两类元件的选择属于本领域的常规选择，不能为本申请的技术方案带来实质性特点和进步。

其次，尽管在附件2和4文字描述和附图所示的内容中，其技术方案采用的固定机构较为复杂，但由于卡接这种固定连接方式本身非常常见，是将两个部件之间固定连接起来的常规手段，综合考虑本专利权利要求1的技术方案，其实质上是将现有技术中的阴道窥器与B超探头简单组合在一起使用，而现有技术（附件2和附件4）中已经给出了将具有类似功能的器件组合在一起以方便使用的启示，因而本领域技术人员很容易想到使用卡接这种常规手段来实现这种组合，组合后的方案并没有取得预料不到的技术效果，因此该组合后的方案相对于现有技术是显而易见的。

专利权人对第12728号决定不服，并针对第12728号决定向北京市第一中级人民法院提出上诉。

北京市第一中级人民法院一审判决维持第12728号决定；关于涉案专利的权利要求1，一审判决中指出，附件2中的阴道扩张器与涉案专利中的阴道窥器的结构基本相同，工作原理和作用相同，因此，附件2中的阴道扩张器与涉案专利的阴道窥器没有本质区别。

同时，涉案专利权利要求1 中的探测元件是B型超声仪探头，而附件2中的探测元件是视频摄像单元。

附件4包括一个可置入患者阴道内的超声波发射器12，因此，附件4给出了将其公开的超声波发射器12应用到附件2中的技术启示，在附件2和附件4的基础上，本领域的技术人员很容易想到将附件2中的视频摄像单元替换为附件4中的超声波发射器，这种替换不需花费创造性劳动。

而卡接是日常生活中常见的部件固定连接方式，属于本领域的公知常识。

在附件2与附件4结合的基础上，本领域的技术人员容易想到使用卡接来实现超声波探测元件与阴道扩张器的固定连接，不需花费创造性劳动。

据此，在附件2和附件4的基础上得到本专利权利要求1的技术方案是显而易见的，因此，本专利权利要求1不具备创造性。

专利权人不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉。

北京市高级人民法院二审期间，专利权人主张涉案专利获得了商业上的成功，并提交了相应证据予以证明。

其中，证据1为专家证言，证明涉案专利解决了现有技术中所面临的手术难题；证据2为相关政府采购合同，涉及购买数量不等的无锡贝尔森影响技术有限公司生产的B超监视妇产科手术仪。

证据3为音响出版社出具的证明及出版证书，证明“经阴道超声介入性计划生育手术”DVD光盘于2008年出版发行。

北京市高级人民法院认为，涉案专利的提出，克服了现有技术中的缺点与不足。

上述证据1、2、3均可采信，涉案专利已取得商业上的成功，而且这种成功是由于其技术特征直接导致的，因此涉案专利具有创造性。

基于此，北京市高级人民法院判决撤销一审判决和第12728号决定，判令专利复审委员会就涉案专利重新作出无效宣告请求审查决定。

专利复审委员会不服二审判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院经过审查后裁定提审本案，并于2012年4月13日作出 行提字第8号行政判决，撤销一、二审判决和第12728号决定，判令专利复审委员会就涉案专利重新作出无效宣告请求审查决定。

关于涉案专利权利要求1的创造性，最高人民法院认为，第12728号决定对区别技术特征所涉相关技术事实尚未查明即得出权利要求1不具备创造性的结论，难以令人信服。

关于涉案专利是否获得商业上的成功，最高人民法院认为，当采取“三步法”难以判断技术方案的创造性或者得出技术方案无创造性的评价时，从社会经济的激励角度出发，商业上的成功被纳入创造性判定的考量因素。

当一项技术方案的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于其技术特征直接导致的，该技术方案即具有创造性。

相比相对客观的“三步法”而言，对于商业上的成功是否确实导致技术方案达到被授予专利权的程度，应当持相对严格的标准。

当申请人或专利权人主张其发明或者实用新型的技术方案获得了商业上的成功时，应当审查：发明或者实用新型的技术方案是否真正获得了商业上的成功；该商业上的成功是否源于发明或者实用新型的技术方案相比现有技术作出改进的技术特征，而非该技术特征以外的其他因素导致的。

该案中，专利权人在二审阶段提交证据证明涉案专利产品获得了商业成功，但其提交的证据仅载明湖北、河南、黑龙江省人口于计划生育委员会采购了部分涉案专利产品，从产品的销售量来看，尚不足以证明涉案专利产品达到商业上成功的标准。

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