修改后的假想双边谈判法的考量因素，几种创造性审查意见的答复方式

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修改后的假想双边谈判法的考量因素

假想双边谈判法，是以FRAND原则为前提的情况下，双方进行假想的双边谈判，以此来确定出标准必要专利许可费，此时逻辑上应该会得出双方当事人都认为符合FRAND原则的标准必要专利许可费率，以前法院也经常用假想双边谈判法做出判决，并取得了较为丰富的经验。

但目前有法院在该原则上对假想双边谈判法进行了修正，其中对Georgia-Pacific的大部分要素都进行了修正，而未对Georgia-Pacific要素2-3和要素14进行修正，沿用原有的适用方式。

一、对Georgia-Pacific要素的修正 法院采用修正后的假想双边谈判法，主要对以下Georgia-Pacific要素进行修正或澄清：

1。Georgia-Pacific要素1主要检验的是，针对涉案专利的许可专利权人获得的许可费，该费用证明或倾向于证明某一既定许可费。

2。Georgia-Pacific要素4检验的是专利许可人为了维持其独占权利而采取的既定的政策与市场计划，包括不授权他人使用其专利，或者附加为了维持其独占地位的特定条件而进行的授权等，但因为FRAND许可承诺要求必要专利权人必须以FRAND条件授予所有标准实施者许可，因此本因素不适用于FRAND授权条件。

3。Georgia-Pacific要素5检验的是专利许可人与被许可人之间的商业关系，比如他们在相同商业领域内是否是竞争者与Georgia-Pacific要素4相似，该要素也不适用于FRAND许可条件，理由是FRAND许可承诺要求标准必要专利权人以FRAND条件授予所有竞争者许可。

4。Georgia-Pacific要素6至8检验的是专利发明对许可人和被许可人的销售的重要性以及对衍生和搭售销售的重要性，这两个因素的分析集中在专利技术本身的价值上，区分开专利技术被纳入标准所产生的价值；Georgia-Pacific要素6至8合理的许可费不会考虑因标准本身的存在而产生的对被许可人的价值，而是考虑专利对标准的技术能力的贡献以及这些相关技术能力对标准实施者和实施者产品的贡献。

5。Georgia-Pacific要素7检验专利的有效期限和许可协议的期限，由于标准必要专利授权通常的商业做法是，许可的期限等同于专利的期限，因此该要素对FRAND承诺下的合理许可费的判断几乎没有影响。

6。Georgia-Pacific要素9考虑的是专利产品相对于具有类似效果的旧式模式或设备的效果和优势，该要素聚焦于标准被采纳和实施之前的时期。

7。Georgia-Pacific要素10涉及专利发明的特征，及其对使用者的益处。

8。Georgia-Pacific要素11检验的是侵权者对发明的使用程度以及使用该发明给侵权者带来的价值，在FRAND原则下，Georgia-Pacific要素10和11主要考察专利对技术标准技术能力的贡献，以及相关技术能力对标准实施者及其利用该标准的产品的贡献。

9。Georgia-Pacific要素12从涉及FRAND承诺的商业活动的角度来看，使用该发明或者类似发明通常可以获得的利润率或者售价。

10。Georgia-Pacific要素13检验的是该发明所贡献的部分的可获得的利润，其应与非专利要素部分、制造过程、商业风险或者侵权者添附的特征或改进区分开，在FRAND原则下，重要的是考虑专利技术对标准的贡献而不是专利被纳入标准后所产生的价值，因为后者会不恰当地将标准本身的价值归于标准必要专利持有者。

11。Georgia-Pacific要素15考察的是在专利权人和被许可人在合理且自愿达成协议的基础上双方皆予认可的金额，为了达成协议标准必要专利持有者有义务按照FRAND原则进行许可，且必须杜绝专利劫持、专利堆叠等行为，推动标准的广泛采用。

二、在适用假想双边谈判法时应避免的问题 1。避免专利劫持问题。

协商当事人会依据专利技术对标准技术能力的贡献、该标准技术能力对标准使用者及其使用标准的产品的贡献，来考察存在FRAND许可承诺的合理许可费率，如此一项对标准极为重要并且关键的必要专利相比一项较不重要的必要专利，可以合理要求较高的许可费率。

2。避免许可费堆叠问题。

协商当事人则会考虑其他标准必要专利权人的存在，保证每个标准必要专利权人会依据其专利对标准的重要性和对标准实施者产品的重要性寻求合理的许可费率。

几种创造性审查意见的答复方式

通常在答复采用“三步法”方式评述的专利创造性审查意见时，可以按照三步法的顺序，逐步分析审查意见以寻找答辩点。

区别技术特征被“对比文件+容易想到”所公开 本发明的技术方案包括：通过测量三相电源内部的具有间隔的两个导体之间的电流来判断是否短路。

作为最接近的现有技术的对比文件1公开了通过测量三相电源每两相之间的电阻的变化来判断是否短路，对比文件2公开了通过测量直流电源与地之间是否有电流来判断是否短路。

审查意见认为，由对比文件2公开的内容容易想到通过测量两个导体之间的电流来判断是否短路，因此在对比文件1的基础上，结合对比文件2以及公知常识可以获得权利要求1的技术方案。

可见，在此创造性评述中，并不是将对比文件2以及公知常识结合至对比文件1，而是将公知常识结合至对比文件2，然后再一起结合到对比文件1中去。

这种评述方式的问题在于，这种引申很有可能扩大了现有技术公开的范围。

对于这样的审查意见，可以考虑从以下几个方面进行答辩。

1）对比文件2自身未公开区别特征；2）对比文件2没有给出启示，使得本领域技术人员“容易想到”通过测量两个导体之间的电流来判断是否短路；3）该区别特征也不是公知常识；4）对比文件2与对比文件1存在结合障碍，或者即使结合也无法获得本发明的技术方案。

三篇以上对比文件相结合 本发明的技术方案：测量导体上的电流（特征A），查找温度和导体电阻的对照表，获得经补偿的电阻值（特征B），用经补偿的电阻值和电流来控制A/D转换器（特征C）。

审查意见认为，对比文件1公开了在导体上并联电阻，通过测量该电阻的电压获得对导体电流的补偿，因此公开了特征A；对比文件2中公开了温度和导体电阻的对照表，以获得经补偿的电阻值，因此公开了特征B；对比文件3中，基于电阻值和参考电流来控制A/D转换器，因此公开了特征C。

因此在对比文件1的基础上结合对比文件2、3可以得到本发明的技术方案。

此审查意见割裂了技术特征之间的联系。

因此，对于这样的审查意见，答辩重点可以为：分析现有技术是否存在启示，引导本领域技术人员把不同对比文件中公开的特征结合在一起而获得本发明的技术方案，也即多篇对比文件是否存在结合的启示；另外，结合是否存在难度或者障碍。

发明点被认定为公知常识 本发明中，设置了一种扩撑器，使连接相邻管线的连接法兰之间产生空隙，以方便更换法兰垫子。

对比文件1中，连接相邻管线的连接法兰之间设置法兰垫子，区别特征在于本发明中设置了扩撑器。

审查意见认为，由于扩撑器的结构是现有技术中已知的，因此该区别特征属于公知常识，本发明不具有创造性。

对于这样的审查意见，首先需要分析该扩撑器的结构是不是现有技术中已知的结构。

如果结构已知，那么看现有的扩撑器所要解决的技术问题或者所起的作用是否与本发明 样，也即，即使扩撑器的结构已知，也不意味着现有技术给出了启示，将该扩撑器用于本发明中以用来解决方便更换法兰垫子的技术问题。

诉前禁令与先予执行之异同

诉前禁令先予执行不同点法律性质一种临时保护一种判决结果的提前执行，如果法院不撤销永久有效主体方面申请人常见的是诉讼原告或仲裁申请人，必要时可以是人民法院申请人可以为当事人的任何一方，既可以是原告也可以是被告客体方面行为财产或行为提起的时间段诉前诉中启动条件当事人一方提起或人民法院主动适用只能当事人一方提起适用范围主要适用于知识产权案件（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。

考虑因素1。申请人的请求是否具有事实基础和法律依据；2。不采取保全措施是否会对申请人造成难以弥补的损害；3。采取行为保全措施是否会导致当事人间利益显著失衡；4。采取保全措施是否会损害社会公共利益；5。申请人是否提供担保。

1。当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；2。被申请人有履行能力；3。申请人是否提供担保。

人民法院作出裁定的时效人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定。

无解除条件一般不因被申请人提供担保而解除，但是申请人同意的除外。

裁定停止侵害知识产权行为的效力，一般应当维持至案件裁判生效时止。

先予执行裁定的效力，只有在人民法院判决生效或者人民法院撤销先予执行的裁定后才告消失。

错误补救申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

相同点诉讼结果的实现时间终审判决前终审判决前是否可以上诉诉前禁令的裁定作出后，即发生法律效力，当事人不得提起上诉。

先予执行的裁定作出后，即发生法律效力，当事人不得提起上诉。

是否需要申请人提供担保需要申请人提供担保需要申请人提供担保裁定的执行时效裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

裁定先予执行的，应当立即开始执行。

复议当事人对诉前禁令的裁定不服的，可以申请复议一次。

复议期间不停止裁定的执行。

当事人对先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。

复议期间不停止裁定的执行。


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