依托专利检索提高申请文件撰写质量讲解，侵犯商业秘密罪的证据问题讲解

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依托专利检索提高申请文件撰写质量

在申请文件撰写工作中，专利检索的结果不但是某案件是否需要撰写的重要判断因素，也是确定待撰写的申请文件保护范围的重要依据。

具体地，在开展专利申请文件的撰写工作时，检索在以下方面都有较为重要的作用：

1、理解技术方案 由于科学技术的飞速发展，申请文件的撰写人可能对于待撰写的技术的领域并不熟悉。

此种情况下，可以通过专利检索帮助撰写人初步理解技术方案。

撰写人可以先对待撰写的技术方案本身做针对性检索，以有目的地了解该技术。

在用技术关键词进行检索之余，尽量也应该检索一些该技术领域的头部公司的专利，这样可以了解到该领域较前沿和较主流的技术。

如果有余力，可以进一步在该技术领域检索一些国外进中国或国内大所的案件。

通过了解其他人的撰写思路和方式，或许对于自身撰写有所裨益。

2、了解背景技术及其缺陷 在撰写前，了解背景技术是很有必要的。

这里的背景技术，狭义上指申请人在技术交底书中给出的现有技术，广义上泛指所有与待撰写的技术方案相关的现有技术，以下无特别说明时，背景技术均指广义上的背景技术。

背景技术不仅是撰写人理解发明点的背景和参考，更是撰写人准确划定现有技术与发明点的界限、确定独立权利要求保护范围的重要依据。

最新修订的审查指南中，也明确了审查员在理解发明时应当充分了解说明书中记载的背景技术的整体情况，将背景技术作为理解发明创造的技术起点。

一般来说，申请人对于背景技术的了解是比较深入和准确的，尤其是某领域的头部公司的申请人，他们提供的现有技术对于撰写人有很重要的参考意义。

当然，受限于研发的范围和检索的能力，有时申请人在技术交底书中提供的背景技术并不十分准确，这就要求撰写人进行进一步检索。

在申请人提供的背景技术的基础上，撰写人需要检索相关现有技术，以更加准确地界定权利要求的保护范围。

另外，当申请人提供的背景技术太过简单或者存在较大偏差时，撰写人还可以根据检索到的对比文件进一步完善技术交底书中的背景技术部分，补充与技术交底书中的待撰写的技术方案更接近的背景技术内容。

3、确定发明点，撰写独立权利要求 在对背景技术有了深入了解之后，结合技术交底书中对于待申请的技术的描述，可以确认一系列发明点，并根据其中的关键发明点确定独立权利要求的保护范围。

在比较完善的交底书中，申请人会将发明点逐条罗列。

前述确定的背景技术，可以帮助撰写人甄别发明点是否是现有技术，并将现有技术中已经披露的发明点排除。

极端情况下，在检索之后，发现所有发明点均为现有技术，那么，此时应该将检索到的现有技术文件发函给申请人，告知此申请无新颖性，请申请人补充资料或者做撤案处理。

有时候，一系列关键发明点均被排除，剩余的发明点多为本领域惯用的技术手段，此时，撰写人应根据对剩余发明点的判断，建议调整申请类型或者请申请人补充资料或做撤案处理。

在上述确认发明点的工作之后，撰写人应该选取其中的关键发明点作为独立权利要求的发明点并开始撰写独立权利要求。

在技术交底书中，申请人一般会指出关键发明点，或者虽然不指出，但会对关键发明点做详细陈述。

此时，可以将关键发明点与背景技术做比对和划界，以撰写独立权利要求。

但是，当申请人在交底书中并未指出关键发明点、且在全文中也无法判定哪个技术点是关键技术点时，撰写人就需要根据前述的背景技术以及对技术交底书的理解选定关键技术点。

此种情况下，撰写人应当与申请人尽快沟通，与申请人核实选定的技术点是否准确。

如果不准确，则可以在沟通中核实哪些技术点是关键技术点，以撰写独立权利要求。

需要指出的是，在进行了前述的充分的检索工作之后，如果得到的背景技术与交底书中的技术之间的区别很大，则一般可以判断交底书中涉及的技术创造性较高，在撰写时，可以适当地撰写出保护范围相对较大的独立权利要求，以期待在拿到授权的同时给申请人争取比较大的保护范围。

反之，如果得到的背景技术与交底书中的技术较为相似，应当在撰写时采取保守的态度，不要撰写范围太大的独立权利要求，以增大专利授权的可能。

在实务中，由于申请人在初始撰写交底书时就会把主要技术点进行披露，因此在检索到比较接近的文件后，即使申请人又补充了一些发明点，也一般是比较细枝末节的点，很难有较大的创造性，所以在此种情况下也应该采取保守态度。

4、撰写从属权利要求及说明书 在独立权利要求撰写完毕后，接下来根据技术交底书中的记载撰写从属权利要求及说明书。

在撰写从权时，也要参考检索的结果。

检索没有找到的比较重要的发明点，可以作为重点的从属权利要求去展开撰写。

前文提到的根据检索的结果去掉的发明点，不再建议写到从属权利要求中，但可以考虑写入说明书。

侵犯商业秘密罪的证据问题

侵犯商业秘密作为一种知识产权侵权行为，可以根据《反不正当竞争法》第二十一条处以行政罚款，也可依据《合同法》追究民事的违约责任， 还可以依据《刑法》第二百一十九的规定，以侵犯商业秘密罪追究刑事责任并可附带提起民事赔偿责任。

其中，追究刑事责任需要满足构成侵犯商业秘密罪的基本要件，包括客观要件、客体要件、主观要件和主体要件，每一要件应当由证据支持。

客体要件是指侵犯商业秘密罪侵犯的客体是什么，一说是社会经济秩序和商业秘密权，个人认为侵犯的是财产权，因为商业秘密是一种知识产权，可以为权利人带来经济利益，而知识产权属于权利人的无形资产，是一种财产。

从证据角度来讲，需要确定这些技术信息或商业信息能为权利人带来经济利益。

从主体要件来讲，侵犯商业秘密的主体是自然人或单位。

一般情况下，主要包括企业的经营管理人员和员工、离退休人员、受委托人以及监督检查和管理机关人员，但实践中还包括任何因盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的自然人或单位。

在贵阳某顿科技诉彭某侵犯商业秘密一案中（（2022）黔刑终593号）涉案的被告彭某就属于后者。

在该案中，原告提供证据来证明被告彭某接触到其商业秘密的可能性。

侵犯商业秘密罪的主观要件要求故意，即主观上明知或应知其为商业秘密而窃取或使用，过失不能构成侵犯商业秘密罪。

被告实施侵犯商业秘密行为时是否是故意，同样需要控方举证证明。

客观要件则包括三个方面：首先，行为的对象是商业秘密；其中商业秘密属于不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益的， 具有实用性的且经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，控方必须提供证据证明侵犯的对象是商业秘密；其次，被告实施了侵犯商业秘密的行为，即被告有接触商业秘密的条件，实施了复制、窃取、泄露和使用等侵犯行为；被告实施行为的对象与权利人的商业秘密具有同一性；这一点需要形成证据链，达到排除合理怀疑的证明标准。

最后，上述侵犯商业秘密的行为给权利人造成了重大损失。

根据最高人民检察院法释[2004]19号《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

可见，损失金额五十万是罪与非罪的界限，同样需要有充足的证据来证明。

促销时作pH值对比，农夫山泉遭怡宝投诉被罚10万

农夫山泉在一系列卖场促销活动中，将农夫山泉与怡宝水进行了pH值测试对比。

怡宝公司随即向工商局投诉，后者对农夫山泉处以了10万元的行政处罚。

为此，农夫山泉将工商局告上了法院，一审被驳回。

日前，此案在广州中院进行了二审。

2013年3月15日至28日，农夫山泉在广州家乐福门口展开促销活动。

消费者购买农夫山泉产品满15元赠送礼包一份。

礼包中含555ml怡宝饮用水一瓶，《水与健康》书籍一本，农夫山泉红色环保袋一个。

《水与健康》书籍中夹带农夫山泉全国单页一份，该单页附有单条两片装pH值测试纸。

单页引用《水与健康》书籍中的部分问题以及“您喝的水健康吗？”等内容。

另据广州市工商局查实，在家乐福金沙店、万国店、康王店三家门店以临时促销员用撕掉标签的农夫山泉饮用水和怡宝饮用水进行pH值测试，向顾客展示农夫山泉饮用水pH值为弱碱性，怡宝水为弱酸性。

此举引发了怡宝的投诉，广州市工商局认为，农夫山泉宣传单页中引用《水与健康》书籍相关文章内容构成捏造事实。

农夫山泉临时促销员在卖场中进行的水pH值测试属于“通过对比，贬低竞争对手”。

作出穗工商处字(2013)第245号《行政处罚决定书》，对农夫山泉施行罚款10万元的行政处罚。

一审：驳回农夫山泉请求 天河法院一审认为，工商局提供的视频资料显示，促销活动现场的怡宝水产品只是撕掉了标签，仍保留瓶盖原貌，瓶盖上仍显现怡宝的注册商标标识。

农夫山泉赠品中含有怡宝纯净水一瓶，并附送pH值测试纸供消费者进行对比测试等行为，明显是针对怡宝水产品的对比行为。

关于附赠书籍内容，宣传饮用弱碱性水有利于身体健康等知识。

法院认为，农夫山泉在附赠的书籍中所引用的观点属于学术刊物上附条件的研究得出的学术意见，其观点未获得权威认证，该学术意见也未成为排他的、唯一的、不可质疑的公认结论。

农夫山泉以发布尚无定论的意见的方式影响竞争对手的商品声誉，其行为属于捏造事实，贬低竞争对手，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为。

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