《实用新型专利保护客体判断的指引》讲解，《反不正当竞争法司法解释》介绍

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《关于实用新型专利保护客体判断的指引》讲解

近日，国家知识产权局发布了《关于实用新型专利保护客体判断的指引》（以下简称《指引》），引起了广大创新主体的注意。

《指引》对实用新型专利保护客体的现行有关规定进行了简明扼要的概括，并总结了实用新型专利的申请和答复的注意事项，有较强的针对性和实用性，为广大创新主体理解实用新型专利保护客体提供了有益的帮助。

下面对该指引的要点和“亮点”进行简单归纳。

一、《指引》的法律地位 对于一个官方文件，我们首先应当弄清其法律属性，才能对其法律地位和法律效力形成正确的认识。

国家知识产权局没有对该《指引》的法律属性进行说明，我们尝试从以下角度进行解析。

首先，从它的公布形式来看，它没有文号，故不属于正式的公文或法令，它对于相应的行政活动参加人（包括专利审查员、专利申请人或专利权人）没有法律约束力。

其次，从它的公布渠道来看，它被放在国家知识产权局官网的“政策解读”栏目中，且所附的说明称，该《指引》“供相关创新主体参考使用”，这表示它是非强制性的、具有导向性质的行政政策。

因此，该政策作为一种官方意见，可以在实用新型专利的获权和确权程序中作为说理的依据。

二、《指引》的内容概要 《指引》对实用新型专利保护客体的相关规定进行了梳理，在现行《专利审查指南 》（以下简称《指南》）和《审查操作规程实用新型分册》 （以下简称《规程》）相关规定的基础上增加了一些示例，并就实用新型专利申请的撰写和答复做了提示。

《指引》包括五个部分。

第一至四部分对《指南》和《规程》中的有关实用新型专利保护客体的规定进行了总结和提炼，并提供了一些新的例子进行辅助说明。

第五部分提供了有关实用新型专利保护客体判断的申请和答复的注意事项。

为了便于读者把握《指引》的主要内容，现将其要点总结如下：

一、实用新型专利保护的客体需同时具备三个方面的要素：产品，形状和/或构造，以及技术方案。

二、实用新型专利只保护产品。

所述产品应当是经过产业方法制造的，有确定形状、构造且占据一定空间的实体。

三、实用新型应当是针对产品的形状和/或构造所提出的改进。

四、技术方案是指对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。

技术手段通常是由技术特征来体现的。

五、在实用新型专利的申请和答复时，（1）应注意选择合适的专利类型；（2）独立权利要求和从属权利要求均应当属于实用新型专利保护客体；（3）要针对审查意见通知书指出的缺陷进行答复，且不要引起新的问题。

三、《指引》中的亮点 《指引》梳理了《指南》和《规程》的规定，但它并不是后两者的简单重复，其中出现了一些《指南》和《规程》中没有的“亮点”。

这些“亮点”主要是一些新引入的例子，以及对计算机程序和关于人为布局的客体判断等。

1。新引入的例子 为了更好地说明有关规则，《指引》增加了《指南》和《规程》中未提及的例子。

下面仅简单概括这些例子的名称及所适用的规则，对这些具体例子感兴趣的读者可以查阅《指引》的相应部分。

例如，《指引》给出了一种可降解抗菌型保鲜膜套的例子（见《指引》二（二）），其权利要求中包含了对方法本身的改进，该改进的方法本身不属于实用新型专利包含的客体。

又如，《指引》还提供了包含材料特征的客体判断的例子（见《指引》三（三）），用“采用50%的A、40%的B及10%的C制成”等的例子来说明，有关组分或配方含量的限定应当明确其为已知的；用一种空气净化滤芯的例子，说明可以采用已知材料的名称来限定材料；用一种蚕丝纸尿裤的例子，说明如果具有“由高分子吸水树脂与木浆混合制成”这一组分特征的吸收芯体属于已知材料，则权利要求可以认为属于实用新型专利保护的客体，如果其是对吸收芯体材料本身提出的改进，则不属于实用新型专利保护的客体。

此外，《指引》还提供了一种蛋糕的例子（见《指引》三（四）），来说明食品类申请的客体判断规则需考虑是否包含了对材料的改进，若包含了对材料的改进，则不属于实用新型专利保护的客体。

关于是否属于技术方案的判断，《指引》用带有荧光图案的安全雨衣和流线型轿车的例子（见《指引》四（一）），说明能解决技术问题的形状或图案属于实用新型保护的客体。

2。计算机程序的客体判断 《指引》对于涉及计算机程序的产品权利要求做了较为全面的论述。

它是对《指南》中有关计算机程序的产品权利要求的客体判断规则的进一步明确，同时在很大程度上颠覆了《规程》的相应判断规则。

下面分析三者的规定及差异。

《指南》第一部分第二章6.1节规定：

（2）如果权利要求中既包含形状、构造特征，又包含对方法本身提出的改进。

例如含有对产品制造方法、使用方法或计算机程序进行限定的技术特征，则不属于实用新型专利保护的客体。

《规程》第5.1。1节规定：

（3）权利要求中不应包含对方法本身的限定：如果权利要求中包含有对方法本身的限定，例如产品加工步骤、工艺条件、计算机程序本身等，在初步审查中不必判断其是否为已知方法，均视为对方法本身的限定，不属于实用新型专利的保护客体。

可以看出，根据《指南》的规定，权利要求中包含用改进的计算机程序限定的技术特征时，不属于实用新型专利保护的客体；而《规程》规定，不论计算机程序本身是否为已知，均视为对方法本身的限定，不属于实用新型专利保护的客体。

显然，《指南》只排除改进的计算机程序，而《规程》排除了所有的计算机程序，故《规程》的规定比《指南》更为严格。

《指引》针对涉及计算机程序的产品权利要求，明确了以下几点：

1。 对于涉及计算机程序的产品权利要求，仅包含计算机程序名称的，可以认为属于实用新型专利保护的客体。

2。 对于既包含了硬件的改进，又包含了计算机程序的产品权利要求，如果对现有技术的改进在于硬件部分，且所涉及的计算机程序为已知的，可以认为属于实用新型专利保护的客体；如果权利要求中既包含了对硬件部分的改进，又包含了对计算机程序本身的改进，不属于实用新型专利保护的客体。

3。 对于形式上撰写为产品，但实质上属于计算机程序模块构架类的权利要求，由于仅包含以计算机程序流程为依据的程序模块，不属于实用新型专利保护的客体。

简言之，《指引》允许权利要求中包含已知计算机程序的名称和已知计算机程序，但不允许包含改进的计算机程序，也不允许虚拟的计算机程序模块构架类产品。

此外，《指引》还提到，在答复涉及计算机程序是否为已知的审查意见时，允许通过陈述理由或举证的方式来证明该计算机程序为已知。

可见，《指引》在涉及计算机程序的产品权利要求的规定比《指南》的规定更为明确，而《规程》中的不论计算机程序本身是否为已知，均不属于实用新型专利保护的客体的规定实际上被摒弃了。

根据《指引》，针对涉及计算机程序的产品权利要求，如该计算机程序是已知的，则它属于实用新型专利的保护客体；如审查员质疑该计算机程序是否为已知，申请人可以根据审查意见做相应的意见陈述、举证或对权利要求进行修改，以消除审查员的质疑。

为了满足《指引》的该规定，我们建议，申请人在撰写涉及计算机程序的实用新型专利申请的权利要求时，应尽量只写计算机程序的名称，而不写入计算机程序本身；如需写入程序本身，应在说明书中说明其为已知的，由此避免产生不属于实用新型专利保护客体的缺陷。

3。人为布局规划的客体判断 《指南》中没有关于人为布局规划的客体判断的规定。

《指引》对人为布局规划的论述与《规程》中的规定没有本质上的不同，二者的基本态度是一致的。

即，认为人为布局规划不是技术方案，不属于实用新型专利保护的客体。

与《规程》的规定相比，《指引》的论述更加完备、周密。

具体体现在，《指引》首先给出了人为布局规划的定义：

“人为布局规划通常是指根据人类生产生活的需要，对建筑物、场地空间等做出的，主要依靠人为规则以及使用方式等改进实现的布局规划。

” 该定义有利于申请人准确地判定人为布局规划的具体含义。

在此基础上，《指引》进一步指出，由于该类申请解决技术问题或达到技术效果必须依赖于人为规划的改进，其权利要求所要保护的技术方案实质上不符合专利审查指南中有关针对产品形状、构造提出的改进技术方案的要求，因而不属于实用新型专利保护的客体。

于是，只要属于满足上述定义的人为布局规划，不论其是否解决了技术问题，以及是否产生了技术效果，均被排除在实用新型专利保护的客体之外。

四、已知方法特征：为什么、怎么办？ 关于产品权利要求中的方法特征，《指南》第一部分第二章 6.1（1）和《指引》二（二）均规定：“权利要求中可以使用已知方法的名称限定产品的形状、构造，不得包含方法的步骤、工艺条件等。

” 《规程》第5.1。1节（3）明确规定：“权利要求中不应包含对方法本身的限定”。

由此看来，根据以上规定，即使方法的步骤、工艺条件是已知的，也不允许写入实用新型专利的权利要求中。

与此形成对照的是，如前所述，已知的计算机程序或已知材料的组分或配方含量的限定，是可以包含在权利要求中的。

为什么会有这种差异呢？官方对此没有解释，我们也难以理解其中的原因。

根据《指南》里关于权利要求撰写的一般原则，产品权利要求通常用产品本身的结构特征来表征，必要时也可以采用参数特征、方法特征或用途特征来表征《指南》第二部分第二章3.1。1节。

实用新型专利保护具有特定的形状、构造的产品，它对于产品的表征方式做出某些特别的要求是可以理解的。

但是，我们知道，方法的步骤、工艺条件特征，与计算机程序或材料的组分或配方含量特征，均不属于产品本身的形状、构造特征，它们在权利要求要求中所起的作用应该是类似的，对它们应该采用类似的规则，但目前的规定将前者与后者区别对待，似乎没有道理。

鉴于此，对于实用新型产品权利要求中的方法特征的采用，我们建议申请人在专利实践中采取务实的态度，尽量遵循《指南》和《指引》中的有关规则。

在撰写实用新型专利申请的权利要求书时，如果必须用到方法特征，通常应采用已知方法的名称（如焊接、热压等）对产品的形状、构造进行限定。

如果必须用到方法的步骤、工艺条件等特征进行限定，则应在说明书中说明其为已知的方法，以便为答复审查意见时留下解释的余地。

《反不正当竞争法司法解释》介绍

3月17日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）发布。

《解释》共29条，分别针对现行《反不正当竞争法》（以下简称“《反法》”）一般条款、混淆条款、虚假宣传条款、商业诋毁条款、互联网条款、法律责任、管辖法院、《反法》新旧法衔接等作出规定。

一、一般条款的适用 《解释》第1-3条针对《反法》一般条款的适用作出规定，明确了法院适用《反法》第2条的限制条件，以及“竞争关系”和“商业道德”的认定标准。

依据《解释》第1条规定，除《反法》已明确列举的行为和其他知识产权专门法已经规定的行为，可以适用《反法》一般条款进行评价。

《反法》一般条款能不能单独适用及如何适用，在学术界一直存在争论。

近些年来，随着新型不正当竞争行为的出现，在其构成要件不符合《反法》具体条款时，法院基于一般条款的概括性和开放性，将其用于评价被诉行为，具有很强的现实需求，但因缺乏具体标准，裁判标准不统一的现象时有发生。

《解释》在对适用一般条款肯定的同时，明确了一般条款和具体条款的适用关系，为二者划分出明确的界限，防止扩张适用甚至滥用一般条款。

需要讨论的是，《反法》第2条第2款的行为构成要素（行为范式）对于具体行为条款具有补位功能，特殊案件中，一般条款可作为补强性判断依据对《反法》列举的具体行为进行判断。

因此，从诉讼参与人的角度来说，必要时仍应援引一般条款进行阐述。

除一般条款和具体条款的关系外，《解释》第1条还将其他知识产权专门法已经规定的行为排除在《反法》一般条款的适用范围之外。

反言之，对于知识产权专门法未规定的，如“百度公司使用大众点评网的点评信息”，“酒快到公司使用电影《煎饼侠》中的人物形象及名称”，因点评信息、电影中的人物形象及名称并不属于专门法保护的权益，法院可适用《反法》一般条款进行裁判。

需要注意的是，专门法规定的权利期限届满后能否依据《反法》进行保护，实践中存在争论。

从《解释》来看，对此并未就适用《反法》的具体条款进行限制，如晨光圆珠笔外观设计专利到期后，仍可适用《反法》混淆条款进行保护。

二、竞争关系的认定 传统竞争行为中，行为人之间一般具有直接的竞争关系，具体表现为产品/服务的可替代性，对手的相对确定，以及处于相同的经济环节等。

只有存在竞争关系，才可能因竞争行为导致对方受损，因此，之前很多法院也将是否存在竞争关系作为不正当竞争行为的构成要件。

但是，随着新型不正当竞争案件的出现，很多当事人之间并不存在直接竞争关系，法院基于竞争关系的限定很难对该类案件进行评价。

出于现实需求，司法过程中竞争关系定义的外延不断扩大，部分案例认定当事人之间是否存在竞争关系非认定不正当竞争的必要条件。

在互联网经济等新的商业竞争模式下，《反法》基于立法本意，着重评价行为的违法性及产生的损害后果等，而无需对竞争关系进行严格限定。

故《解释》对于竞争关系，采用了非常宽泛的界定方式，即“存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系”。

三、混淆条款 《反法》所保护的商业标识和《商标法》所保护的商标，虽然二者权利的产生条件不同，但均起到识别商品来源的作用，这也是其受法律保护的基础。

因此，《反法》所保护的商业标识应当具备区别商品来源的显著特征，在这一点上应与商标并无区别。

基于此，《解释》针对混淆条款，多数借鉴商标相关法律规定。

关于“有一定影响”，《反法》所保护的商业标识需要经过实际商业使用方可产生权益，而且使用的范围应当是在中国境内。

实践中存在国外商品未在中国销售，但基于互联网信息的传播而被中国消费者所熟知，在此情形下可能难以基于《反法》规定的“有一定影响”进行主张。

《解释》还对“虚假”和“引人误解的商业宣传”具体行为进行列举，对“商业诋毁”受损方的举证责任，虚假信息或误导性信息的传播方的法律责任进行明确，对互联网条款进行了细化，以及对相关违法行为的法律责任及法院管辖进行补充。

正如相关负责人就《解释》答记者问时的表述，《解释》是在新类型法律纠纷大量涌现，事实认定和法律适用难度加大的背景下出台。

纵观其内容，既有对过往司法经验的总结和明确，同时针对部分新型权益采取谨慎态度，条文上也为未来的发展预留了一定的空间。

《商标一般违法判断标准》解读

国家知识产权局发布了《商标一般违法判断标准》（简称“标准”）。

《标准》中给出了对“一般违法”这一概念的释名，即“本标准所称的商标一般违法行为是指违反商标管理秩序的行为”。

反观《商标法》中规制的商标违法情形，主要有两类：一是侵犯特定当事人商标权的行为，其二就是《标准》所提到的商标一般违法行为，比如违反禁止性条款、某些领域必须要使用注册商标、不得在广告宣传中使用驰名商标字样等。

换句话说，“一般违法”不是衡量违法情节轻重的概念，它是工商总局（国家市场监督管理总局前身）对商标使用中出现的第二种商标使用当中的违法行为多年来的总称，一个统一的口径。

对于商标一般违法，虽然不比侵权、犯罪的行为恶劣，但如果不严格规范管理、规制，也会造成欺骗消费者、损害公共利益的结果。

作为主管知识产权领域的国家机构，国家知识产权局针对实践中频出以及市场主体关心、热议的商标一般违法情形结合上述法律法规、部门规章等，进行了梳理归纳，特发布此《标准》，意在专事专办，有针对性地加强商标管理，强化商标执法业务指导，统一执法标准，以期能够得到市场主体高度关注、足够重视，与国家的规制形成合力，促使市场主体规范使用和连续使用注册商标并积极维护注册商标显著性，实现和优化商标注册秩序、净化商标使用环境、防止商标侵权行为、有效制止市场主体欺骗消费者的行为。

《标准》中列举的以下几种一般违法行为：

①商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标；②商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册人名义、地址；③违反《规范商标申请注册行为若干规定》第三条规定，恶意申请商标注册，这些是商标代理实务过程中被经常问到的问题，尤其是前两种情形，对于一般诚信经营的商业主体来说，如果不引起重视，很可能面临行政处罚以及注册商标被撤销的风险。

①商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标……。

通常情况下，企业在一枚商标的设计之初就已经为它规划好了使用商品、定位、广告宣传创意等等，只待取得商标专用权后就能华丽亮相，万众瞩目。

值得一提的是，一旦商标获得了注册（专用权），它就只能是它了，任何对它的“美容（如改变字体）”、“造型（如增加宣传、修饰语）”都可能构成注册商标使用一般违法。

《标准》中第十八条给出了具体释明：以下几种实务中出现的注册商标（左）与实际使用商标（右）不一致的情形就有可能引起商标执法部门的注意，被责令限期改正，期满不改正的，就会撤销商标注册：

②商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册人名义、地址。

很多商标权利人对此不能理解，认为改名改地址是自身权利，不需要告知他人。

其实道理很简单，就好比你在银行存了笔钱，你对这笔存款享有权利。

突然有一天，你改头换面，而且没到银行更改个人信息备案，然后你到银行取钱，试想银行怎么可能让一个“陌生人”拿走属于你的存款呢。

以此类推，商标注册人名义是商标法保护的主体，商标注册人地址是商标管理机关进行商标管理和联系的必要信息，为能切实保护商标专用权，当商标注册人名义（地址）变更时，应依法及时向商标主管机关提出变更申请，以便在《商标注册薄》上进行备案登记。

如果商标注册人在实际使用过程中改变了自己的名称和/或地址，且没有向商标管理机关进行变更备案，结果会怎样？商标执法部门会发现商标使用者与商标权利人信息不匹配，进而引起不必要的工商查处，甚至可能会被撤销注册商标，影响商标权利人自身业务的正常开展。

同时，商标注册后，如果连续三年未使用被他人提起不使用撤销申请，或者注册后被他人提起无效申请，后续的提供使用证据通知或无效答辩通知会邮寄给商标局备案的注册人地址，如果注册人自行更改注册人地址，而未向商标局备案，有可能会导致无法正常收到后续通知，造成最终商标无效。

不仅如此，如果商标注册人在注册商标使用过程中悄悄地改掉了自己的名称或地址，更有甚者，在注册商标使用伊始，用的就不是取得注册商标时使用的名称和地址，那么，该商标注册人（企业或个体工商户等市场主体）的产品、服务质量出现问题，将会使消费者找不到对应的侵权主体，维权之路困难重重，对公共利益造成不良影响。

③违反《规范商标申请注册行为若干规定》第三条规定，恶意申请商标注册的《规范商标申请注册行为若干规定》第三条是对申请商标注册时存在的违反诚实信用原则具体行为的列举，包括《商标法》第四条（不以使用为目的的恶意申请商标注册的行为）、第十五条（代理人、代表人未经授权申请注册被代理人、被代表人商标等）、第三十二条（损害他人现有的在先权利或者以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标）、第四十四条第一款（以欺骗或者其他不正当手段申请商标注册的）等等。

本次出台的《标准》第三十三条则明确了商标执法部门查处上述恶意申请商标注册行为时，可以参照国家知识产权局认定商标注册申请或者商标注册违反《商标法》上述条款的生效决定或者裁定，并结合具体案情，作出处理。

比如2022年疫情期间，有企业委托商标代理机构将公众知晓的敏感词汇“火神山”申请商标注册，之后被商标局因违反诚实信用原则，违背公序良俗驳回，该企业和商标代理机构均受到商标执法部门名誉和经济方面的查处。

结合以上内容可知国家现在对于打击恶意申请商标注册违法行为的决心和力度。


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