将游戏整体画面认定为类电影作品的思考，局部外观设计的保护范围

今天，乐知网律师 给大家分享： 将游戏整体画面认定为类电影作品的思考，局部外观设计专利中的“指定产品”是否影响局部外观设计的保护范围？ 。

将游戏整体画面认定为类电影作品的思考

一般而言，现代电子游戏主要包括两个部分：游戏引擎和游戏资源数据库。

前者是计算机软件代码，在著作权法中属于计算机软件作品。

后者为游戏引擎按照其功能设计调用包括文字、图片、音乐、动画、剧情、规则等游戏素材后，通过屏幕终端显示的整体内容，具体表现形式为游戏画面。

在实践中，原告主张被告抄袭其在先游戏的源代码，构成计算机软件作品侵权的案例非常少。

究其原因，一方面是因为计算机软件侵权的手段已经远不局限于直接抄袭简单的源代码，而更多是重写源代码、删减素材换皮等更高级的手段，隐匿性更强、判定侵权难度更大。

另一方面是因为随着软件产业向着开源、开放方向发展，许多游戏软件的源代码都是开源共享的。

因此，现代电子游戏著作权侵权案例大多是围绕游戏资源数据库展开的。

我国著作权法并未将游戏整体画面作为一个客体予以保护，在以往的司法实践中通常是将游戏资源数据库中的各游戏素材予以拆分，分别认定为著作权法中的文字作品、美术作品、音乐作品、类电影作品等。

这样以来虽然便于操作，但终究是一种静态的认定方式，忽视了游戏作为一个有机整体的事实，权利人最终获赔的金额也是比照文字作品、美术作品等的赔偿金额来进行认定，获得赔偿额很低，与侵权人每月流水动辄破千万的巨大利润相比，实在是微不足道。

司法实践对游戏行业的保护作用由此大打则扣，严重危害了原创游戏的市场价值。

转机出现在今年4月，上海市浦东新区人民法院在审理“《奇迹MU》诉《奇迹神话》”案中，首次将原告《奇迹MU》的游戏整体画面认定为类电影作品，在此基础上，最终认定被告《奇迹神话》的整体画面与原告《奇迹MU》的整体画面构成实质性相似。

结合目前网络游戏的高收入背景和原告授权第三方的授权金标准，法院最终突破法定赔偿额的标准，判定500万的赔偿额。

[1]判决一出，立即引发学界和实务界的广泛关注和讨论。

笔者认为，就目前来看，将游戏作为类电影作品或视听作品进行保护逐渐成为国际趋势，美国、日本和欧洲不乏先例，浦东法院的这一判决无疑是值得肯定的。

当然，一款电子游戏的整体画面是否最终构成类电影作品，仍需要就个案进行判断。

笔者在本文中仅对那些符合构成类电影作品标准的游戏画面进行探讨，对将游戏整体画面认定为类电影作品之后所出现的一系列新问题作出如下三点思考。

一、 构成类电影作品的游戏整体画面能否适用法定许可 我国著作权法一共规定了5种法定许可。

其中，《著作权法》第43条第2款规定：“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬”。

这种法定许可是对著作权人“广播权”的限制，适用于已经发表的作品。

从立法政策层面上来看，这种“法定许可”目的是为了在不影响作者的“发表权”和其经济利益的情况下，促进作品通过广播在更大范围内予以传播。

但这种法定许可却不适用于电影作品和类电影作品的制片人。

因为《著作权法》第46条明确规定：“电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬”。

因此，如果电视台想要播放某部电影作品或类电影作品，则必须事先获得该电影或类电影的制片人的许可后才能在电视台上予以播放，否则将会承担侵权责任。

从这个意义上说，电影作品和类电影作品可以被视为一种特殊作品，相对于文学、音乐等其他作品而言，著作权法对其权利人的保护力度更强。

随着当今数字技术的飞速发展，游戏画面的复制和传播变得非常容易，与之相伴随的是对游戏画面的商业利用，比如在游戏界盛行的游戏直播和游戏转播。

在我国，游戏直播的受众逐年攀升。

据报道，我国的游戏直播用户数量由2013年的0.12亿增长到2022年的0.48亿，人数翻了3倍。

[2]如今，虎牙直播、斗鱼TV、战旗TV之类的网络游戏直播平台非常火爆，不少电视台的地面频道也对电子游戏，特别是电子竞技游戏予以直播或转播，游戏直播或转播带来了巨大的商业利益。

但倘若一款游戏的整体画面被认定为类电影作品，那么其著作权人——游戏开发商将拥有制片人的地位，有权禁止电视台在未经其许可的情况下对游戏画面进行播放，电视台播放作品的法定许可对此也将不予适用。

二、 构成类电影作品的游戏整体画面之上是否存在双重权利 拍摄一部电影经常需要先将文字作品或戏剧作品改编成电影剧本，然后再根据该电影剧本拍摄成电影，因此，电影作品实际上就是文字作品或戏剧作品的“演绎作品”。

对于演绎作品，我国《著作权法》第12条作出了如下规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

”这实际上意味着演绎作品之上存在双重权利，即原作品作者的著作权和演绎者的著作权，演绎者行使演绎作品著作权时会受到原作品作者著作权的制约，倘若他人想要对演绎作品加以改编、发行、传播等，须同时取得演绎者和原作品作者的许可，演绎者自己对演绎作品加以改编、发行、传播等，也必须取得原作品作者的许可。

但《著作权法》又在第15条对电影作品和类电影作品作了单独规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。

”不难看出，第15条没有像第12条那样包含“但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”这样的措辞。

法无明文禁止即自由，因此电影作品和类电影作品之上并不存在像一般演绎作品那样的“双重权利”，在无合同进行相反约定的情况下，一旦电影作品或类电影作品拍摄完成，则电影作品或类电影作品的整体著作权完全属于制片人，而不再受到原作品著作权人的制约。

虽然我国《著作权法》第15条有明显违反《伯尔尼公约》第14条之嫌[3]，但正如前文所述，作为一类特殊作品，电影作品和类电影作品的权利人在我国著作权法框架下的确享有高于一般作品著作权人的权利。

众所周知，很多电子游戏原本就是基于流行小说或剧本而改编的。

在原作品作者许可游戏开发商将原作品改编为游戏的前提下，如果游戏整体画面被认定为类电影作品，则游戏开发商应被视为该类电影作品的制片人，在无合同进行相反约定的情况下，根据《著作权法》第15条，游戏开发商取得对该游戏整体画面完全排他的著作权。

游戏开发商有权独立对该游戏整体画面进行后续利用，如许可他人将其改编为动画等，原作品作者对此无权加以禁止。

三、 游戏玩家对于构成类电影作品的游戏整体画面能否享有邻接权 当今电子游戏的发展早已超出游戏玩家自娱自乐的范畴，表现出强烈的商业化色彩，无论在国内还是国外，都存在数量庞大的职业游戏玩家群体。

在电子游戏直播中，游戏玩家操作游戏的过程被全程直播，很多游戏迷对此是趋之若鹜，他们中有的是出于游戏本身的吸引力，有的则是冲着游戏玩家来的，无论如何，都是抱着观赏的目的。

而对于游戏玩家，有的是为了参加职业赛事，赢取奖励，有的则是为了展现自己的游戏技艺和水平。

那么，其中有一个关键问题，在游戏画面向公众传播的过程中，游戏玩家的法律地位该如何认定。

到底是将其认定为体育比赛的运动员，还是将其认定为艺术表演的表演者？而对于后者，将受到著作权法中的邻接权所给予的保护。

对此，就有观点认为：“客观上，玩家的操作行为对游戏传播起到重要作用，尤其是不同玩家表现游戏的能力、方式存在很大差别，给观众带来不同的视听感受，吸引其他游戏爱好者加入其中。

既然我们承认游戏玩家对于游戏传播的重要贡献，那么就应当在邻接权的范围内给予其合适的位置。

正是从这个意义上说，游戏玩家玩游戏的过程可视为著作权法意义上表演者的表演行为。

”[4] 但笔者认为，在将游戏整体画面认定为类电影作品的条件下，赋予游戏玩家以邻接权的必要性是很值得怀疑的。

如上文所言，电子游戏的职业玩家早已不再是出于单纯自娱自乐的目的去玩游戏，而是出于职业、商业意图，而赋予游戏玩家以邻接权无非是为了将游戏玩家视为表演者，使其能够控制其所操作的游戏画面的复制、发行和传播。

但如果游戏整体画面被认定为类电影作品，情况则完全不同。

我国《著作权法》第15条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。

”从该规定可以看出，对于电影作品和类电影作品，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者仅享有署名权以及根据合同获得报酬的权利，除此之外其他权利归制片人享有。

这也就意味着编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者无法控制他人未经其许可复制、发行或传播该电影作品或类电影作品。

反观邻接权，法律对其施加的保护力度不可能强于著作权。

根据“举重以明轻”的法律逻辑，既然编剧、导演、摄影、作词、作曲等电影作品或类电影作品的合作作者都不能控制对电影作品或类电影作品的复制、发行和传播，那么电影作品或类电影作品的表演者当然也不能控制以上行为。

而且对于表演者，《著作权法》第38条规定：“表演者对其表演享有下列权利：……（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬。

”从该条可以看出，表演者有权控制他人复制发行的只是“录音录像制品”，但“电影作品和类电影作品”与“录音录像制品”是有很大区别的，前者独创性较高，是著作权的客体，后者独创性较低，是邻接权的客体。

因此，在将游戏整体画面认定为类电影作品的条件下，即便赋予游戏玩家以邻接权，游戏玩家也不能控制对游戏画面的复制、发行和传播。

从另一方面来讲，即使游戏玩家是出于职业、商业意图玩游戏，在已经存在奖金、战绩薪酬等激励措施的情况下，也没必要在著作权法框架下为其提供额外的激励机制。

局部外观设计专利中的“指定产品”是否影响局部外观设计的保护范围？

2022年6月1日起，第四次修改的《专利法》正式施行。

此次专利法修法的重要内容之一在于正式引入局部外观设计制度。

《专利法》第二条规定：“外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

”顾名思义，局部外观设计旨在对产品局部的形状、图案、色彩等提供专利保护。

之于时尚领域，外观设计往往是吸引消费者的重要因素。

随着市场竞争的日益加剧，时尚单品的整体设计日渐趋同，产品设计空间被不断挤压，设计创新更加聚焦于产品的局部。

产品的局部设计可以在外观上呈现独特、创新的元素，从而引起消费者的关注和兴趣。

作为范例之一，Nike的Air Max系列跑步鞋在运动鞋市场中取得了巨大的成功，其标志性的局部设计就是鞋底的可见气垫技术。

这种局部设计不仅为鞋子增加了独特的外观，还为跑步鞋带来了优异的舒适性和缓震效果，从而吸引了众多运动爱好者的关注和购买。

Air Max跑步鞋 在时尚设计中，对于产品局部的新设计应该被视为一种重要的创新方式，其赋予设计师取得商业成功的巨大潜力。

新《专利法》施行至今，我国尚无局部外观设计被授予专利权，针对此类专利的授权确权及维权规则仍有待明晰。

本文立足比较研究，以局部外观设计制度中若干普遍被关心的问题切入，介绍欧美日韩等国家和地区的实践情况，以期为时尚领域从业者提供参考和指引。

1.1欧盟局部外观设计受 2001 年 12 月 12 日关于欧共体设计（“CDR”，《共同体设计条例》）的第 6/2002 号理事会条例第 3(a) 条的保护，该条例将“设计”定义为“ 由产品本身和/或其装饰的线条、轮廓、颜色、形状、质地和/或材料的特征产生的产品的整体或局部外观设计”。

CDR 第 4 条第(2)款还规定，外观设计可以“应用于或纳入构成复杂产品组成部分的产品”。

1.2日本日本的《外观设计法》允许保护由“物品的一部分的形状、图案或颜色或其任意组合”（局部外观设计）组成的外观设计。

随着 1998 年《外观设计法》的部分修正，局部外观设计被引入为外观设计注册的适当客体。

做出此修正案是为了保护设计师免受越来越多的模仿，这些模仿盗用了设计的部分原创和创造性特征，但能够避免对产品设计整体的侵权。

1.3韩国随着 2001 年《外观设计法》的修订，局部外观设计被引入韩国作为外观设计注册的主题。

韩国的外观设计法允许保护由“物品的一部分的形状、图案或颜色或其任意组合”组成的外观设计 ”（部分设计）。

随着 2001 年外观设计法的部分修正，局部外观设计被引入为外观设计注册的适当客体（外观设计保护法第 2 条（外观设计的定义））。

做出此修正案是为了更好地保护设计师免受越来越多的模仿者盗用原始和创造性特征但仍然能够避免对整个产品设计的侵犯的情况。

1.4美国根据美国法律，装饰性设计可以体现在整个物品中，也可以仅体现在物品的一部分中，或者可以是应用于物品的装饰。

至少从 1980 年开始，美国就开始提供局部外观设计保护，当时法院并未解释35U。S。C。§171排除局部设计保护。

2.1欧盟原则上，识别将应用外观设计或将其纳入外观设计的产品对保护范围没有任何影响。

根据 CDR 第 36 条第 (2) 款，“申请还应包含该外观设计拟纳入或拟应用的产品的说明”。

根据 CDR 第 36 条第 6 款，“第 2 款和第 3 款(a)和(d)款中提及的要素中包含的信息不应影响此类外观设计的保护范围”。

欧洲法院确认，不管采用该在先设计的产品的性质如何，都会对在先设计的“公开内容”（第 7 条 CDR）进行审查，即使该产品的性质和用途与在后的待审查的欧共体设计中的产品不同。

然而，欧洲法院也指出，从审查在后欧共体设计是否具备个性的目的（CDR 第 6 条）（CJEU，21/09/2022，C-361/15 P 和 C-405/15 P，淋浴排水管，EU：C：2022：720，§ 122），包含比较设计的产品在性质上的差异可能会影响它们对待审查设计的用户造成的整体印象。

2.2日本外观设计专利中的指定产品将影响对被诉侵权产品是否侵犯该专利的认定。

《外观设计法》第 23 条规定：“外观设计权人享有以其注册外观设计和与其近似的外观设计为经营活动的专有权……”《外观设计法》第 2(3) 条规定：“本法所称外观设计作品，是指制造、使用、将物件转让、出租、出口或进口、许诺转让或出租（包括为转让或出租而展示，下同）。

”对于日本外观设计法的实施，法院解释称物品和形式在外观设计中不可分割地结合在一起。

换句话说，外观设计所涉及的物品相同或相近似，将成为外观设计相同或相近似（即侵犯外观设计专利权）的基础。

2.3韩国外观设计专利权人对注册外观设计或者类似外观设计享有专有的商业使用权。

在判断外观设计相同或者相似时，应用该外观设计的物品应当相同或者相似。

物品之间的相同或相似将根据它们的目的或功能来确定。

相同物品，是指用途、功能相同的物品；同类物品，是指用途相同、功能不同的物品。

外观设计的形状、图案、颜色或者其组合相同或者相似的，判定为相同或者相似。

在这种情况下，外观设计的相同或相似将根据形状和图案来确定，而颜色不是确定相同或相似所依据的独立元素。

该规则将适用于确定局部设计的相似性。

2.4美国外观设计专利侵权判定原则为“普通观察者测试”（ordinary observer test），适用于包括局部外观设计在内的所有设计。

根据普通观察者测试，“如果在普通观察者看来，购买者施与通常应给予的关注时，两种设计基本相同，如果相似性足以欺骗这样的观察者，诱使他购买一件（误以为是另一个），专利就被侵犯了。

”因而，物品或产品本身（如分类）不影响对要求保护的外观设计（包括局部外观设计）的侵权判定。

3.1 欧盟申请人可以使用以下方式表明他们要求保护的外观设计是产品的局部：(a) 虚线；(b) ：模糊；(c) ：着色；(d) ：阴影；(e)：边界；(f) ：(a)-(e) 的组合。

根据 CDR 第 36(3)(a) 条的含义，使用口头描述是不合适的，因为根据 CDR 第 36(6) 条，描述不应影响设计本身的保护范围。

3.2日本申请人可以通过使用以下一项或多项的组合来表明他们要求保护的外观设计是产品的局部：（a）虚线，（b）阴影，（c) 着色，和(d) 描述。

具体而言，申请人在附图中用实线标明申请外观设计为局部外观设计的部分，其他部分用虚线标明。

其他部分也可以用淡黑色墨水等涂色表示。

如前所述，申请外观设计注册的局部的识别方式需要在“外观设计说明”的表格中予以陈述。

示例：使用虚线和说明外观设计产品名称：锯外观设计说明：实线所示的部分是要求作为局部外观设计进行注册的部分。

3.3韩国申请人可以使用以下两项或多项的组合：(a) 虚线，(b) 阴影，(c) 着色，和 (d) 描述。

只要他们描述了要求保护的部分是如何表示的，他们就可以自由使用任何项目。

例如，申请人可以描述“彩色区域表示要求保护的局部外观设计”。

示例1：虚线其 种方法是用实线表示想要申请注册为局部外观设计的一部分，用虚线表示另一部分。

3.4美国申请人可以通过在附图中使用虚线来表明他们要求保护的外观设计是产品的局部。

当使用虚线时，说明书中应包含说明图中虚线用途的声明，因为未要求保护的主题必须被描述为不构成要求保护的设计或其特定实施例的一部分。

[3]也允许在说明书中包含声明，声明物品的未在附图中显示的部分不构成要求保护的设计的一部分。

他山之石，可以攻玉。

通过了解其他主要国家和地区在局部外观设计专利方面的实践情况，有助于更好地理解和应用我国的局部外观设计专利，从而为产品局部的创新设计保驾护航，这有利于设计师树立自己的品牌形象，增加消费者对其产品的认可度和忠诚度，进而为品牌带来商业成功。

局部外观设计制度概览

1、美国 美国专利法第171条规定，任何人发明的用于物品的新的、原创性的和装饰性的外观设计，都可以获得外观设计专利保护。

美国专利法的上述规定并没有将局部外观设计排除在可授权客体之外。

根据美国专利商标局（USPTO，https：//uspto。gov/）的规定，如果在线条视图中使用虚线，则总体上可以扩大外观设计专利的保护范围。

其中，实线表示的部分构成了所要求保护的外观设计，而虚线表示的部分是示意性的，不构成要求保护的外观设计专利的一部分。

同时要注意的是，虚线的线宽要小于实线的线宽。

虚线表示的部分被排除在轮胎外观设计专利的保护范围之外 在美国外观设计申请中，虚线表达的结构不构成外观设计专利的一部分，但是可以用来表示外观设计所应用的环境和外观设计专利要求保护部分的边界。

同时，如果外观设计的保护客体仅在于产品的表面装饰，则产品的表面装饰需要使用线来表示，而产品的外部轮廓则需要使用虚线来表示。

外观设计的客体仅在于产品表面的装饰图案 需要注意的是，根据美国专利局的规定，虚线可用来显示产品的变化状态，但是不能用来显示被隐藏或遮盖的结构。

2、韩国 根据韩国的局部外观设计制度，自2001年7月1日起，申请人在对产品的局部进行外观设计保护时，外观设计申请的名称仍然应当是产品本身。

根据韩国特许厅（KIPO，https：//www。kipo。go。kr/en/MainApp）的规定，局部外观设计必须是产品的一部分的外观设计，并且局部外观设计需要在视觉上具有美感。

在视图表达方面，请求局部外观设计保护的那一部分应当使用实线表示，其他部分则用虚线表示。

3、日本 日本外观设计法第2条规定：外观设计是指产品（以及产品的局部）的形状、图案或色彩或者其结合。

因此，产品的某一局部或明确区域的外观设计，在日本能够获得外观设计保护 根据日本特许厅（https：//www。jpo。go。jp/e/index。html）的规定，一个产品的两个或多个单独部分通常不能以局部外观设计的形式得到申请和保护，除非这两个或多个单独部分能够实现一个完整的功能或者组成一个共同的结构。

根据日本的外观设计实践，产品的棱线或边缘线，不属于外观设计产品的确定构成部分，因此不能以局部外观设计得到注册或保护。

在递交局部外观设计申请时，申请人必须要递交整个产品的全套视图，既显示要求保护的局部外观设计，也需要显示不要求保护的其他部分。

为了表达要求保护的局部外观设计，可以借助于虚线和实线，或者可以使用不同的色块。

与此同时，在外观设计说明中需要指出：实线所示的部分是请求保护的局部外观设计，或色块之外的其他部分是请求保护的局部外观设计。

4、欧洲知识产权局 根据《共同体外观设计条例》的规定，注册式外观设计的保护客体是产品的整体或部分、以可见的方式再现的外观。

根据欧洲知识产权局（EUIPO，https：//euipo。europa。eu/）的规定，申请人可使用某种放弃声明，以实现对局部外观设计保护的目的。

在实践中，明确放弃对视图中的外观设计的某些特征进行保护的方法可以有很多种。

例如，在线条图中使用虚线来表示某些放弃的外观设计特征，同时使用实线来表示请求保护的那些外观设计特征。

使用虚线和实线结合的方式来表达局部外观设计在不适合使用虚线来表示局部外观设计的情况下，也可以使用色差、限界和模糊化等方式来表达局部外观设计。

5、英国 英国于2022年1月31日正式“脱欧”，并且“脱欧”过渡工作已经于至2022年12月31日结束。

也就是说，从2022年开始，如果申请人想寻求在英国的外观设计保护，则需要单独向英国知识产权局（UKIPOhttps：//www。gov。uk/government/organisations/intellectual-property-office）提交外观设计申请。

英国也有局部外观设计制度。

根据英国外观设计法的规定，“外观设计”是指产品的整体或局部由产品的特征、尤其是产品的线条、轮廓、颜色、形状、纹理或材料、或者产品的装饰物产生的外观。

比如，申请人想保护桌子腿这一局部的外观设计，则根据英国知识产权局的规定，申请人需要显示出整个桌子的视图，但是通过某种方式对桌子的桌子腿进行强调（例如勾画出桌子腿的轮廓），以便使桌子腿区别于桌子的其他部分。

再比如，如果申请人想只保护茶壶的形状，而不想保护如图示出的茶壶表面的图案，则可以在文字说明中强调“图案不是外观设计的一部分”，以实现这一目的。


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