《商标授权确权行政案件审理指南》重点关注条款，转换性合理使用之辩

今天，乐知网律师 给大家分享： 《商标授权确权行政案件审理指南》重点关注条款，《此间的少年》转换性合理使用之辩 。

《商标授权确权行政案件审理指南》重点关注条款

1。 第1.2条【利害关系人的范围】第二款：经纪人提交了模特、演员等就相关人身权出具的特别授权文件的，属于“利害关系人”。

第三款：仅因诉争商标的申请注册而受到影响，但与在先权利不具有直接利害关系的主体，不宜认定为“利害关系人”。

1。 “凯特？苔藓KATE MOSS”案商·史东公司是模特“KATE MOSS”的经纪人，其主张争议商标的注册损害了其姓名权，并提交了模特KATE MOSS出具的把KATE MOSS的姓名、肖像、传记、绰号及商标之使用权全部授给商·史东公司的授权书、声明书。

法院认为：模特“KATE MOSS”认可商·史东公司以自己名义提起本案商标争议的行为，且商·史东公司与“KATE MOSS”这一姓名具有商业上的直接利害关系，属于2001年商标法第四十一条第二款规定的“利害关系人”，可以提起本案商标争议申请。

2。 “乔丹”姓名权案乔丹公司主张：再审申请人（指迈克尔·杰弗里·乔丹）已将其姓名的财产权益独家许可给耐克公司，其无权以自己的名义再行主张姓名权中的财产权益。

最高人民法院认为：姓名权为人身权，虽然姓名权可以含有经济利益，例如权利人可以将其姓名许可给他人进行商业利用，但姓名权本身既不能与权利人的人身完全分离，也不能完全转让。

因此，即使再审申请人将其姓名独家许可给耐克公司商业使用，其本人仍然享有姓名权，有权单独就争议商标提出撤销申请，故对乔丹公司的该项主张不予支持。

1。 第1.7条【追加诉讼当事人的范围】商标申请驳回复审行政案件中，一般诉讼当事人应以被诉行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的人为限，不宜主动追加未参与商标评审程序的引证商标权利人等主体参加诉讼。

2。 第1.9条 【涉外当事人主体资格的认定】涉外当事人主体资格的认定，应当适用涉外民事关系法律适用法第十四条的规定。

当事人依据其他国家或者地区的法律主张对方当事人的主体资格已经不存在的，应当提供该主体资格消灭登记的证据以及该国家或者地区关于主体资格消灭的法律规定。

依据其他国家或者地区法律，主体资格被剔除登记薄后仍可恢复的，可以给予当事人对主体存续状态进行补正及说明的机会。

若当事人怠于举证，由其承担相应法律后果。

1。 “POPSTAR及图”案法院认为：依照我国行政诉讼法的相关规定，参加诉讼的第三人应为同被诉行政行为有利害关系或者同案件处理结果有利害关系。

行政诉讼中的利害关系应为法律上的利害关系，即为一种法定的权利义务关系，必须直接或间接地影响到公民、法人或其他组织的权利和义务。

在本案商标驳回复审诉讼中，引证商标权利人嘉丰永道公司不应作为第三人参加本案诉讼，因为被诉决定中有关诉争商标是否被获准注册虽然会影响到嘉丰永道公司作为引证商标权利人的相关权利，但是如果只要受到行政行为影响的公民、法人或其他组织即认定具有利害关系行政秩序和行政效率会因此受到过分的干扰。

当事人主体资格问题系作为平衡公私利益的重要门槛，对于利害关系的理解需进行合理合法的界定，不能过于宽泛，否则不仅浪费了有限的司法资源，而且加重了行政机关一方不必要的诉讼负担。

行政权和司法权要有一定的界限，在行政机关依法行政时，法院不能替代行政机关作出判断，并进而认定行政机关作出的行政行为是否违法。

本案在无证据证明商标评审委员会作出被诉决定违反法律法规相关规定的情形下，一审法院通过追加嘉丰永道公司参加诉讼并主动审查引证商标的合法性，从而撤销被诉决定的认定违反了行政诉讼法中合法性审查的原则。

被诉决定的合法性问题需要回归商标法下进行审查，商标法有关商标授权确权的相关条款均有各自的审查边界，若诉争商标申请人掌游天下公司认为引证商标权利的合法性有问题，其可以对引证商标提起商标权无效宣告申请。

在商标法已经有相关制度予以规制的前提下，掌游天下公司仍有其他法定救济途径，引证商标的合法性问题无需在本案诉争商标申请驳回复审行政诉讼 并进行审理。

2。 第8487081号图形商标案诉争商标申请人三乡联凯公司主张引证商标注册人美国扑克牌公司的主体资格已于1997年12月29日终止、注销、撤销，因此其诉争商标应当予以初步审定，其提交的证据显示：位于美国特拉华州、许可证号为590611的美国扑克牌公司于1997年12月29日被俄亥俄州商务主管部门注销，而本案引证商标的注册人是注册地址为美国肯塔基州的美国扑克牌公司。

法院认为：引证商标的权利人为注册地址在美国肯塔基州的美国扑克牌公司，三乡联凯公司提交证据所称的1997年12月29日被俄亥俄州商务主管部门注销的美国扑克牌公司位于美国特拉华州，其并未提交证据证明位于特拉华州的美国扑克牌公司与引证商标权利人、位于肯塔基州的美国扑克牌公司属于同一民事主体。

三乡联凯公司并未提交位于美国特拉华州、已注销的美国扑克牌公司的登记地法律并证明已注销公司的法律主体资格必然消亡。

3。 第3158776号图形商标案争议申请人零售品牌公司提供证据主张：争议商标权利人无赛本社公司于2001年11月16日根据英国《1985年公司法令》第652条第5款注销登记，并于2004年11月23日在《伦敦公告》发布通知，宣告解散。

而无赛本社公司主张，其被注销的理由是因为注册地址费用没有及时缴纳，但已经重新登记，重新登记日期是2008年6月4日，且公司的名称、法定代表人、公司规章等都没有变化，2004年至2008年期间公司正常营业，且公司重新登记后至今仍正常营业。

法院认为：存在两家根据《英国公司法》先后成立的无赛本社公司，即002号和587号无赛本社公司。

根据英国公司登记处对两家公司主体资格出具的相关证明文件，002号与587号无赛本社公司具有相同的公司名称、董事名称和公司形式（股份有限公司）。

而两家公司的主要差别在于不同的公司登记号和公司登记日期。

587号无赛本社公司的登记日为2003年2月17日，并于2004年11月23日被解散。

002号无赛本社公司的登记日为2008年6月4日，目前处于正常营业状态。

考虑到587号无赛本社公司已经根据《英国公司法》解散，并结合无赛本社公司提交的主体资格文件，提起本案诉讼的应为002号无赛本社公司。

本案应适用《英国公司法》的相关规定对002号与587号无赛本社公司的主体资格进行审查和判断。

根据英国公司注册处查询处出具的证明，587号无赛本社公司与002号无赛本社公司是不同的法律实体。

虽然，002号无赛本社公司在本案中主张，其是对587号无赛本社公司的恢复，而非一家新成立的公司。

但是根据英国公司登记处的证明可知，如果一家公司根据《英国公司法》被解散，然后在登记薄上恢复登记，该公司将保留旧的公司编号。

因此，在公司登记号不同的情况下，如果002号无赛本社公司是对587号无赛本社公司的恢复，即应当持有符合《英国公司法》规定的、与恢复登记程序有关的法律文件。

然而，作为本案原告的无赛本社公司始终未能就其主张的恢复程序的存在提供证据予以证明。

在这种情况下，根据公司登记地的法律规定，002号无赛本社公司与587号无赛本社公司各自具有相互独立的主体资格，不存在恢复登记的法律关系。

在争议商标于2005年2月7日被核准转让时，002号无赛本社公司尚未成立。

本案亦无证据证明争议商标在2005年2月7日之后进行过再次转让或任何形式的商标注册人名义的变更。

因此，在002号无赛本社公司并非争议商标权利人的情况下，其无权以当事人的身份提起本案诉讼。

1。 第2.3条 【超范围审查的法律后果】当事人有证据证明被诉裁决的内容超出驳回商标注册申请决定、不予注册决定、撤销或者维持注册商标决定，和当事人复审请求、答辩的范围，且无法律依据，其主张超出部分违法的，可以予以支持。

2。 第2.8条【商标行政诉讼中审查范围的确定】商标行政诉讼中，一般应根据原告的诉讼请求及理由确定审查范围。

原告虽未提出主张，但被诉裁决存在明显不当的，应当在各方当事人陈述意见后，对相关事由进行审查并作出裁判，但不能超出被诉裁决的审查范围。

当事人在商标评审程序中提出了多项理由，商标评审部门仅依据部分理由作出被诉裁决，且认定结论有误，当事人主张撤销被诉裁决的，可以予以支持，对商标评审部门未审查的事由不宜直接予以支持。

1。 G943057H图形商标案商标评审委员会认定：休莫尔公司的申请商标与引证商标二构成类似商品上的近似商标，因此对申请商标在第25类商品上的领土延伸保护申请予以驳回。

一审法院则认为：申请商标与引证商标二不构成近似商标。

二审诉讼中，法院就申请商标的显著性问题询问各方当事人的意见，并在判决中认定：申请商标属于商标法第十一条第一款第（三）项规定的不具有显著性的标志从而不应予以核准注册。

最高人民法院认为：对于商标授权确权行政案件，一般根据当事人的诉讼请求和理由确定法院审查范围，但对于当事人在诉讼中未提出主张的相关事由，人民法院对其进行审查需同时满足以下条件：一是商标评审委员会相关认定存在明显不当；二是应当给予各方当事人对相关事由发表意见的机会。

本案在行政程序和一审程序中，仅涉及申请商标的注册是否违反商标法第三十条的规定，二审法院主动审查申请商标的显著性问题，虽然听取了双方当事人的意见，但是并不满足商标评审委员会相关认定存在明显不当这一条件。

而且休莫尔公司拥有在先注册的G881224号、G854345号和第821193号图形商标，均使用在第25类服装、鞋等相关商品上，其中第821193号商标于1996年3月7日获得注册。

在这种情况下，图案近似且更为复杂的申请商标似不属于明显缺乏显著性的情形。

在行政程序和一审程序中均未涉及申请商标显著性问题的情况下，二审法院直接认定申请商标不具备固有显著性，同时对申请商标是否经过使用获得显著性不予审查，程序违法，应予纠正。

二审法院主动审查行政程序并未涉及且并无明显不当的申请商标显著性问题，并在否定申请商标固有显著性的基础上，拒绝对申请商标是否因使用而获得显著性予以评判，程序处理有所失当。

在2001年商标法施行期间提出异议但没有获得支持也没有申请复审，该商标核准注册后，在2013年商标法施行后能否以相同的事实和理由提出无效宣告请求，《审理指南》在征求意见稿中曾有过规定，在正式发布稿中被删除。

法院认为：本案中的一事不再理问题，属于新旧商标法过渡期的阶段性问题，具有一定的特殊性。

2014年商标法实施条例对此未予规定。

在法律没有明确规定的情形下，应根据一事不再理原则的基本含义和公认标准进行判断。

故如因异议人怠于提起异议复审，使被异议商标获准注册，异议人又以相同事实和理由提出无效宣告申请的，构成对一事不再理原则的违反。

1。 第6.10条【诉讼终结的适用】商标权无效宣告请求行政案件中，诉争商标已经被撤销注册的，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条规定“终结诉讼”的情形。

1。 “Melepina5及图”案法院认为：商标撤销程序与无效宣告程序在性质、法律后果方面均不相同。

前者是对诉争商标在指定期间内是否进行过真实有效的商业使用进行审查，其法律后果是该注册商标专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止；后者是就诉争商标在申请时是否违反商标法的有关规定进行审查，其导致的法律后果是该注册商标专用权视为自始即不存在。

故虽诉争商标已因连续三年停止使用为由被撤销，但在核准注册公告之日至商标局撤销决定作出之日这段期间，其注册商标专用权仍是存在的。

故本案仍有必要继续审理。

1。 第7.1条【商标法第四条的适用】2。 第17.3条【“其他不正当手段”具体情形的认定】3。 第17.4条【“其他不正当手段”具体情形的例外】4。 第17.2条【“其他不正当手段”的认定】“其他不正当手段”是指以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益，以使诉争商标获准注册的行为，包括诉争商标申请人采取大批量、规模性抢注他人具有一定知名度的商标等手段的行为。

同时具备下列要件的，可以认定属于商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”：

（1）适用主体是该商标的申请注册人，但有证据证明诉争商标现注册人与申请注册人之间具有特定关系，或对于申请注册诉争商标的行为具有意思联络的除外； （2）适用对象既包括已经注册的商标，也包括申请注册的商标； （3）申请注册行为扰乱商标注册秩序、损害社会公共利益、或者属于不正当占用公共资源、以其他方式谋取不正当利益的； （4）申请注册行为未仅损害特定民事权益。

《此间的少年》转换性合理使用之辩

一、 同人作家，风雪惊变 金庸老先生起诉《此间的少年》著作权侵权一案据悉已经由广州天河法院受理。

这事一曝出来就引起热议，当天登上知乎日报头版。

一个专业法律问题引起如此广泛关注并不多见。

吃瓜群众纷纷站队，迷妹们表示有“初恋和暗恋打起来你帮谁的错觉”。

而此案所涉及的同人文学是否侵权问题，更是被不断拔高。

网评普遍把此案作为“中国同人文学著作权第一案”，惊呼此案结果会决定同人文学的整体定性，影响到这一文学形式的生死存废。

一时间同人届人心惶惶，如逢大变！ 二、 版权侵权，三道“试题” 笔者认为此事不必过度解读。

同人文学是否侵权还是要根据个案情况区分对待。

本案的关键在于对三个问题的回答：

首先，《此间》所使用的金庸作品中的元素，属于思想还是表达； 其次，如果《此间》确实使用了金庸作品中的表达，这些表达是否具有独创性； 最后，即使前两个条件都成立，还要看《此间》的使用是否能构成合理使用。

目前法律界对此案的观点有几类：侵权论，不侵权论，以及认为不侵权但构成不正当竞争论。

不侵权论里又有思想非表达论、已过诉讼时效论、怠于行权论等。

笔者认为，《此间的少年》不应构成侵权，但理由是该小说属对金庸作品的戏仿，构成转换性合理使用。

三、 保留人物，篡改“经文” 《此间》的故事情节和文字表述和金作完全不同，其使用的金作中的元素仅为人物的名字、部分性格特征及部分人物背景和人物关系。

例如，根据对《此间》的人物简介：

郭靖：第五年入学，化学系，蒙古学生。

属性是大哥，特点是身强力壮，服从组织和黄蓉，热心劳动，永远不缺乏活力。

在宿舍中排行老大。

爱好是蹦迪。

欧阳克：第五年入学，法律系，汴梁学生。

属性是帅哥或者小白脸，特点是风流潇洒，很希望服从黄蓉却没有机会，极度厌恶劳动，永远备有充足的洗面奶和洗发膏和古龙水，永远领导黄蓉讨厌的那种服装潮流。

宿舍号为310，爱好是和女生说话，特长是国标舞和耍酷。

杨康：第五年入学，生物技术系（属于生物学院），汴梁学生。

属性是懒虫，特点是很懒，比较聪明而不喜欢动脑子，比较会写东西而懒得动笔，眼睛位置生得稍微高了一点，总是看这个那个不顺眼。

在宿舍中排行老三，爱好是睡懒觉，特长是和院长完颜鸿烈叫板。

以郭靖为例，郭靖与金作相符的要素仅为名字、蒙古背景（金作中郭也不是蒙古族，只是在蒙古长大），身强力壮，喜欢一个叫黄蓉的女孩子。

其他特征，如年代，身份，大哥向，活力，爱好蹦迪等均与金作不尽相同。

欧阳克、杨康以及其他角色也大致如此。

那么这些使用属于金作中的思想还是表达？ 四、 思想表达，缥缈峰头云乱 传统上认为表达是有形的而思想是无形的，但著作权法上的思想和表达早已突破了这种简单地区分。

Paul Goldstein教授将现代著作权法上的“思想”和“表达”称为“区分作品中不受保护元素和受保护元素的一种隐喻（metaphor）”。

汉德法官曾经说过，“没人能在版权法所称的思想和表达之间确定一条固定的边界”。

角色及人物关系被他人使用多出现在续写作品中，而即使这类续写作品是否侵权也并没有定论。

在钱钟书先生的《围城》与他人续写作品《围城之后》的著作权侵权案中，版权行政部门认定后者构成侵权。

而在四川方言剧《幸福的耳朵》第一季与《幸福的耳朵》第二季著作权侵权案中，一二审法院均认为不构成侵权。

说到这看官们可能都头大了。

别忙，在笔者看来，这类案件的思想和表达并不难区分。

很简单，因为被诉作品已经一模一样地使用了原作中的人名！ “郭靖”、“杨康”、“欧阳克”，这些都是纯粹的表达，哪怕这些人名再短小，两个字也好，三个字也好，那也是原作中的有形的具体部分，而不是无形的抽象。

至于这些人名受不受著作权保护，那是有没有独创性的问题，而不是区分思想和表达的问题。

版权法无论如何演变，无论思想和表达的定义变成何等的隐喻、何等的模糊，都只是纠结于无形的东西，即无形元素抽象到何种程度变成思想。

有形元素始终都被保留在金字塔的最底层，确定是表达无疑。

至于人物的性格特征、背景和相互关系，应与人物的名字结合来看，而不是割裂开来。

单独看是思想，组合在一起却构成表达，这样的例子比比皆是。

例如琼瑶诉于正案判决中，法官就指出：

“文学作品中的人物设置及人物关系，如果仅仅是‘父子关系’、‘兄弟关系’、‘情侣关系’等，无疑处于金字塔的顶端，应属于思想范畴；如果就上述人物关系加以具体化：‘父亲是王爷而儿子是贝勒但两人并非真父子’，‘哥哥是偷换来的贝勒而弟弟是侧福晋的儿子’，‘情侣双方是因偷换孩子导致身份颠倒的两个特定人物’，则相对于前述人物关系设置而言，这样的具体设计无疑将处于金字塔结构的相对下层……” 《此间》中的人物性格、背景和关系虽然只与原作部分相同，但也是对这些人名的进一步限定。

既然人名是表达，这些元素结合在一起也应该是表达。

例如郭靖这个人名已经属于表达，那么蒙古背景、身强力壮、喜欢一个叫黄蓉的女孩子的郭靖，是对郭靖的进一步限定，因此只会使已有的表达更加具象，而不可能反而上升为思想。

由此可见，《此间》中使用的元素，属于金作中的表达，而不是思想。

五、 独创性，法门猛叩无方便，疑网重开有譬如 当前的主流观点是单纯的角色名称一般不具有独创性。

在“我叫MT”游戏著作权侵权案中，北京知产法院对角色名称的独创性判断标准做出了阐释：

“对于名称、标题等词组或短语而言，判断其是否有创作性，应考虑其是否同时具有以下特征：

其一，该词组或短语是否存在作者的取舍、选择、安排、设计。

…… 其二，该词组或短语能否相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息。

…… ……‘哀木涕’、‘傻馒’、‘劣人’、‘呆贼’、‘神棍德’五个人物名称，公众在不知晓原告游戏，而仅仅看到上述名称的情况下，显然无法对其所表达的含义有所认知。

因此，上述名称并未表达较为完整的思想，未实现文字作品的基本功能。

虽然公众在结合动漫《我叫MT》的情况下，足以知晓上述名称的含义，但这一认知已不仅仅来源于上述名称本身，而系来源于该动漫中的具体内容，这一情形不足以说明上述名称本身符合文字作品的创作性要求。

” 以此标准来衡量，金作中的人物名字虽然经过取舍、选择、安排、设计，但也很难达到“相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息”的标准。

但是，这些人物名字与其各自的性格、背景和关系（虽然只是原作的一部分）相结合，则可能满足上述标准。

单独的名字“郭靖”是空虚的，但一个蒙古背景、身强力壮、喜欢一个叫黄蓉的女孩子的郭靖则基本呈现出了一个人物的轮廓。

当然这个问题的判断也是非常模糊和主观的。

可是《此间》中使用的并非单单一个人物，而是全部人物都存在这种情况。

即使把这些人物与原作不同的部分全部剔除，只保留与原作相同的元素，应该也可以构成了一份具有独创性的初级角色创作脚本。

六、 戏仿，语带滑稽吾是戏，且自逍遥没谁管 虽然《此间》很可能满足以上两个条件，但笔者并不认为其构成侵权。

看到此案报道马上就联想到著作权法上一个争议已久的问题，“戏仿(parody)”作品是否侵权？中国法律对此没有明确规定。

美国法认为戏仿是一种转换性使用（Transformative Use），即不是以替代原作为目的，而是以完全不同的方式创作出新的表达和价值，实现完全不同的新功能。

这种使用只要没超过一定限度就认为是合理使用。

转换性使用背后的理念是平衡言论自由和著作权保护。

言论自由的保障由美国宪法确立，真理越辩越明，除非有违公共利益或侵犯他人权益，任何有利于丰富“思想和观点的自由市场”的行为都不应受到禁止。

在此前提下，保护作者对作品的收益权，以鼓励创作，这就是著作权法的基石。

平衡言论自由和著作权保护的两大工具，就是思想/表达二分法和合理使用。

转换性使用由于极富创作性，实现了新的功能，因此更靠近言论自由一方。

同时如果构成转换性使用，则并不会实质性影响原作的收益，那么对其给予著作权保护的必要性就降低了。

戏仿作品就是这类转换性使用的典型例子。

戏仿者的目的并不是为了替代原作或是制造混淆，他们对原作的模仿是大大方方的，如果人们看不出他模仿的是原作，反而是戏仿的失败。

戏仿的目的或是为了讽刺批评，如胡戈《一个馒头引发的血案》，或是为了借用原作产生一种特有的趣味或艺术效果，如《此间》。

人们会发现，如果你不允许他们借用原作的这些元素去戏仿，其他的讽刺、批评或创作方式没有办法给人同等深刻的印象，或者产生相同的评论效果或艺术效果。

这无疑是“思想和观点的自由市场”的损失。

当然，戏仿也不是无限制的。

美国法上的经典案例compbell案就提出过一个“树靶子”标准。

既然要批评或讽刺，那使用原作的程度就应以树起这个抨击的靶子为限。

如果使用的量和度超出了树靶子的必要程度，就不被认为是合理使用。

按美国法官的说法，“使用原作的程度不能超出让观众/读者联想起原作所必要的程度”。

笔者认为《此间》构成转换性使用有以下几个理由：

首先，《此间》并非以替代原作为目的，而是以完全不同的方式创作出新的表达和价值，实现完全不同的新功能，具有足够的转换性。

在《飘》与续写作品《飘然而逝》著作权侵权案中，美国法院认为续作对原作中的黑人角色进行了颠覆，续作中黑人积极、漂亮、聪明、勇敢，形成对贬低黑人的原作的反讽，构成转换性使用。

而在《麦田里的守望者》与续写作品《六十年后——走过麦田》一案中，美国法院则认为续作没有足够的新特点，主人公只是年龄增长，仍然在刻画其孤独、消极的个性特征，不构成转换性使用。

对比上述两个美国案例，《此间》所表现的校园生活与金庸作品中的武侠世界完全不同，《此间》的主要艺术效果也正在于这种颠覆性，且尽管人名一样但已形成完全不同的独立人物，其转换性更强于《飘然而逝》。

网评中有人提到，如果《此间》不使用金作中的人名，这本书不会这么火，所以认为江南是不正当的。

其实使《此间》受欢迎的，并不是金作的这些人名本身，如果一个蹩脚的作者同样使用这些人名去写类似一部小说，可能并不被喜欢，甚至被读者认为滥俗或东施效颦。

《此间》受欢迎的原因，是通过将这些校园中的人物与金作中的人物进行联想和对比，产生特殊的幽默效果和趣味，让人觉得既符合金作中原型的某些特点，又符合校园生活的实际。

这种对比冲突会使读者产生好奇心和阅读兴趣，而合理的故事设计，自洽的另类编排，则给读者带来认同感和满足感。

如果不使用金作中的人名，是无法达到这种艺术效果的。

这与金作中通过这些人物想表达的行侠仗义、惩恶扬善以及情爱、忠诚等思想和艺术感染效果是完全不同的。

因此笔者认为已经具有足够的转换性。

其次，《此间》的使用并未超出“树靶子”的程度。

《此间》基本上是在让读者联想起原作的限度之内使用金作的元素，整个故事的时代、背景、情节均与原作彻底不同，人物的特征和关系也不尽相同。

如果使用原作的元素再少一些，比如让郭靖不喜欢黄蓉，或者变成个文弱的江南书生，则达不到“树靶子”的程度，读者会觉得此郭靖根本非彼郭靖，无法产生上述的阅读趣味和对比效果。

笔者在知乎上表达这一观点时，有网友认为《此间》不属于戏仿，戏仿只能是批评讽刺，而《此间》并没有任何对金作的批评讽刺。

笔者认为，转换性使用，或者戏仿作品，并不限于批评、讽刺类作品。

虽然没有批评或讽刺的意图，但以戏谑、幽默的方式仿写已有作品，创作出全新的表达和价值、实现完全不同的艺术效果，也可以属于戏仿作品。

在美国Google快照也被认为是转换性使用。

中国也已有转换性使用的案例。

在《80后的独立宣言》电影海报著作权侵权案中，被告电影的海报上使用了葫芦娃、黑猫警长等美术形象，用来表现影片的时代背景，被相关动画美术形象的著作权人上海美影厂诉至法院。

上海知产法院二审认为，电影海报中引用“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品是反映八十年代少年曾经经历“葫芦娃”、“黑猫警长”动画片盛播的时代年龄特征，具有了新的价值、意义和功能，转换性程度较高，属于转换性合理使用。

可见，转换性使用并不以批评、讽刺目的为限。

而戏仿作品是不是构成侵权，其标准在于是否构成转换性使用，没有理由认为只有批评讽刺的作品才能构成合理使用的戏仿作品。

七、 不正当竞争，胡涂醉，情长计短 笔者认为《此间》亦不构成对金作的不正当竞争。

金庸先生的作品诚然可以构成反不正当竞争法项下的“知名商品”，这些书中的人物名字整体上也已经具有显著识别作用，大家看到这些人物名字自然会想到来源于金庸先生的作品。

可是，反法项下对知名商品特有名称的保护是以混淆可能性为前提条件。

本案中并无这种混淆的可能性。

《此间》的读者不会认为这部书是金庸先生所著，也不是因误认为作者是金庸才选择购买该书。

江南也无意给人造成这种错觉，相反，所谓同人作品，恰恰是凸显业余写作者（当时创作时江南还是个业余写手）对经典原作的另类诠释。

至于所谓反法第二条的原则条款以及“商品化权”等，现在对其适用条件和界限尚有颇多争议，但一般认为商品化权指的是对周边产品开发的限制权。

对于小说到小说、电影到电影这种同类作品之间的使用，尚无适用“商品化权”的先例。

上位概念会不会给出下位概念的技术启示？

每一件发明专利申请在被授予专利权之前审查员都会进行检索，其目的在于找出与申请的主题相关的现有技术中的对比文件。

通常，审查员会考虑技术邻域、技术问题、技术手段、技术效果等方面确定基本的检索要素。

在确定检索用的关键词时，审查员不但会考虑相应检索要素的同义或近义表达形式，有时还会考虑相关的上位概念。

然而，类似于上位概念的公开并不影响采用下位（具体）概念限定的发明的新颖性，与上位概念有关的技术手段不会给出将采用下位（具体）概念限定的区别特征应用于最接近现有技术以解决其存在的问题的技术启示。

下面，我们来具体分析一下上位概念是否给出下位概念的技术启示的案例涉案专利申请涉及一种生理参数感测系统，其旨在将心率信号引入对于脉搏信号的质量评估中。

对比文件1公开了一种提取生理信息的设备。

审查员认为涉案专利权利要求1与对比文件1相比，其区别技术特征至少在于：a）针对每个导出的脉搏信号，使用心率信号来导出质量指标值，所述质量指标值基于所述脉搏信号与所述心率信号之间导出关系的特性；b）针对每个导出的脉搏信号的所述质量指标值是基于所述脉搏信号与所述心率信号（或根据所述心率信号导出的信号）之间的相关性的强度而导出的。

然后，在创造性评价“三步法”的第三步，审查员认为，对比文件2给出了区别特征a）的技术启示，而区别特征b）属于本领域的常规技术手段。

针对区别特征a），审查员认为：

然而，对比文件2仅仅公开了利用心电图信息（作为“心率信号”）确定动脉搏动（作为“脉搏信号”）可能发生的时间。

但是，对比文件2并未公开或教导基于心率信号与脉搏信号之间导出关系的特性来导出脉搏信号的质量指标值。

即，区别特征a）并不是对比文件2披露的相关技术手段。

针对区别特征b），审查员认为：使用信号间的相关性判断信号质量或其可靠性属于本领域的常规技术手段。

首先，区别特征b)限定的是“每个脉搏信号的质量指标值是基于所述脉搏信号与所述心率信号（或根据所述心率信号导出的信号）之间的相关性的强度来而导出的”，而不是“使用信号间的相关性判断信号质量或其可靠性”。

根据涉案专利权利要求1，每个脉搏信号是根据至少两个PPG检测信号的加权组合形成的，其中，为了形成每个脉搏信号，所述至少两个PPG检测信号基于至少两个血容量脉搏向量的集合中的不同的一个血容量脉搏向量的分量被加权。

根据涉案专利申请的说明书，“脉搏信号的质量指标值”可以直接或者间接地指示脉搏信号的信噪比；而“相关性的强度”通常意指相关性的程度，即，例如在相应的脉搏信号与心率信号之间确定的相关系数的值。

换言之，所述“脉搏信号”并不是直接测量的PPG信号，而是从至少两个PPG检测信号中导出的信号。

因此，判断区别特征b)的显而易见性，就是要确定现有技术中是否给出根据所述“脉搏信号”与心率信号之间的相关性程度来确定所述“脉搏信号”的质量的技术启示。

然而，即使审查员所引用的现有技术文献公开了特定两种信号之间的相关性可以用来判断其 种信号的质量或其可靠性，但是这些现有技术文献并不涉及所述“脉搏信号”与心率信号之间的相关性程度，更不用说使用该相关性程度确定该脉搏信号的质量。

更遑论，“使用信号间的相关性判断信号质量或其可靠性”这一上位概念也不会使得本领域技术人员意识到“每个脉搏信号的质量指标值是基于所述脉搏信号与所述心率信号（或根据所述心率信号导出的信号）之间的相关性的强度来而导出的”这一具体的技术手段。

即，区别特征b)并不属于本领域的常规技术手段。

综上所述，可以认为现有技术中不存在针对区别特征a）-b)的技术启示。

最终，审查员同意，与对比文件1-2及其组合相比，涉案专利申请权利要求1所请求保护的技术方案具有突出的实质性特点和显著的进步，因而具备创造性。

在审查实践中，有时会碰到审查员在确定了要求保护的发明相对于最接近现有技术的区别特征之后，还会对该区别特征进行抽象、概括，从而得到一个“上位概括的”区别特征，后续通过评价现有技术中是否存在针对该“上位概括的”区别特征的技术启示，来判断该发明对本领域技术人员来说是否显而易见。

然而，面对发明实际解决的技术问题，本领域技术人员从现有技术中可获知的技术启示应当是具体、明确的技术手段，而不是抽象的想法或者一般的研究方向。

仅仅从由区别特征抽象得到的上位概念属于公知常识，就认定现有技术给出了关于区别特征本身的技术启示，而忽略所引证的参考文献没有公开具体技术手段，隐含后见之明的危险，容易低估发明的创造性。


更多关于 《商标授权确权行政案件审理指南》重点关注条款， 《此间的少年》转换性合理使用之辩 的资讯，可咨询 乐知网。

(乐知网- 领先的一站式知识产权服务平台，聚焦 专利申请，商标注册 业务)。

关键词： 专利申请 发明专利申请