解读专利制度的缘起，解镇岭诉徐忠东等专利申请权转让合同纠纷案

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解读专利制度的缘起

关键词：专利制度/建构/衡平/对价内容提要：专利制度是促进技术进步、发展国家经济的利器，同时，专利制度也因其建构的特征而成为知识产权学者追问的对象，而在一切问题中，首先应该解读的是专利制度的缘起。

本文从专利制度产生的经济背景、政治背景、思想基础以及立法技术

解镇岭诉徐忠东等专利申请权转让合同纠纷案

原告解镇岭、故宫博物院、张小巍诉被告北京市万邦包装装璜制品有限责任公司(简称万邦公司)、徐忠东专利申请权转让合同纠纷一案，本院于2008年5月23日受理后，依法组成合议庭，于2008年9月16日公开开庭进行了审理，原告解镇岭的委托代理人段春梅，原告故宫博物院的委托代理人张哲辉、陈立元，原告张小巍，被告万邦公司、徐忠东的共同委托代理人孟庆祝到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告解镇岭、故宫博物院、张小巍共同诉称：2006年6月，三原告与二被告签订《权利转移协议书》，主要约定针对被告万邦公司申请的第2004100091350号发明专利，增加三原告为共同权利人，并增加解镇岭、张小巍为共同发明人，相关变更事宜及费用均由被告万邦公司负责。

协议签订后，三原告与二被告共同委托案外人北京正理专利代理有限公司(简称正理公司)代为办理变更事宜。

但在办理变更事宜过程中，二被告拒不签署相关法律文件，致使变更事宜至今不能办理。

二被告的行为已违反了五方协议的约定，故诉至法院，请求判决二被告履行五方协议约定的变更义务并承担本案诉讼费。

被告万邦公司、徐忠东共同辩称：二被告签订涉案《权利转移协议书》同意增加原告解镇岭为权利人和发明人是为了将解镇岭留在万邦公司工作，增加故宫博物院、张小巍为权利人及增加张小巍为发明人是因为其能提供涉案发明专利技术项目需要使用的古旧书画。

后来解镇岭离开万邦公司并自己成立公司，故二被告就停止办理变更事宜。

涉案发明专利主要由徐忠东研发，解镇岭仅做了些辅助工作，三原告没有对涉案发明专利作出实质贡献，依法也不应成为权利人或发明人。

现被告万邦公司已获得涉案专利的专利权，故不同意三原告的诉讼请求。

经审理查明：万邦公司于2004年5月26日向国家知识产权局申请了名称为“一种中国书画仿真复制印刷技术”的发明专利，发明人为徐忠东，申请号为200410009135.0号，申请公开日为2005年2月23日。

2006年5月，解镇岭、故宫博物院、张小巍与万邦公司、徐忠东签订《权利转移协议书》，主要约定：万邦公司、故宫博物院、解镇岭、张小巍共同拥有涉案发明专利的权利，增加解镇岭、故宫博物院、张小巍为共同申请人，增加解镇岭、张小巍为发明人；如涉案专利申请在公开前被驳回，则万邦公司、故宫博物院均可自由使用涉案专利技术；万邦公司负责办理增加申请人、发明人的手续并承担相应费用。

涉案协议签订后，解镇岭、故宫博物院、张小巍、万邦公司、徐忠东共同给案外人正理公司出具《专利代理委托书》，委托该公司的专利代理人谢小延办理涉案发明专利申请人、发明人的变更手续事宜。

但因万邦公司、徐忠东通知正理公司及谢小延停止办理涉案发明专利申请人、发明人的变更手续，涉案发明专利申请人、发明人没有变更。

2006年8月30日，涉案发明专利申请被授权，被告万邦公司获得涉案发明专利的专利权，涉案发明专利的发明人为徐忠东。

上述事实，有涉案发明专利文件、《权利转移协议书》、《专利代理委托书》等证据及双方当事人陈述在案佐证。

本院认为，涉案《权利转移协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反我国法律规定，合法有效，双方当事人均应依法履行合同义务。

涉案《权利转移协议书》明确约定：1、增加故宫博物院、解镇岭、张小巍为涉案发明专利的共同申请人；2、增加解镇岭、张小巍为共同发明人；3、由万邦公司负责办理涉案专利申请人、发明人的变更手续。

且双方当事人共同给案外人正理公司出具《专利代理委托书》，委托该公司的专利代理人谢小延办理涉案发明专利申请人、发明人的变更手续事宜的事实也说明涉案《权利转移协议书》已开始实际履行。

在此情况下，被告万邦公司、徐忠东单方停止办理涉案发明专利申请人、发明人的变更手续，已构成违约。

我国合同法规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。

因此，原告解镇岭、故宫博物院、张小巍要求被告万邦公司、徐忠东继续履行涉案《权利转移协议书》的约定，办理涉案发明专利申请人、发明人变更手续的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

鉴于涉案发明专利已于2006年8月30日获得授权，故涉案《权利转移协议书》约定的变更申请人事项应为变更权利人事项。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下： 一、北京市万邦包装装潢制品有限公司、徐忠东于本判决生效之日起，对涉案第200410009135.0号“一种中国书画仿真复制印刷技术”的发明专利的权利人进行变更，即变更为北京市万邦包装装潢制品有限公司、解镇岭、故宫博物院、张小巍； 二、北京市万邦包装装潢制品有限公司、徐忠东于本判决生效之日起，对涉案第200410009135.0号“一种中国书画仿真复制印刷技术”的发明专利的发明人进行变更，即变更为徐忠东、解镇岭、张小巍。

詹某诉杜某侵犯著作权案

原告：詹某 被告：杜某 案由：侵犯署名权 [案情介绍][1] 杜某为农贸市场承建牌坊，请詹某按其提供的蓝本在牌坊上绘制包括以八仙过海、桃园结义、千里走单骑为主题的彩绘图以及一幅风景画作为牌坊的主体图。

主体图绘制完成后，杜某擅自在“八仙过海”图上署名，标明杜某为彩绘制作人，并经当地电视台作了报道造成一定影响。

詹某因此以杜某侵犯其著作权为由诉至法院。

[处理] 一审法院判决责令杜某将牌坊“八仙过海”主题图上标明杜某为彩绘制作人的字样除去，并赔偿詹某损失1000元。

杜某不服，提出上诉。

二审法院判决，詹某虽然对受杜某之托临摹他人的“八仙过海”图没有著作权，但杜某擅自在他人制作的的绘画上署名构成侵权，应消除影响，赔偿损失。

故维持原判。

[法理分析] 本案的关键就在于对临摹行为的态度。

依照现行《著作权法》第52条，临摹属于复制行为的一种。

但现实中有学者认为临摹中包含着创作行为。

有人将临摹划分为两种，即“复制”型临摹和“制作”型临摹。

对于复制型临摹品，临摹人不享有著作权；而对于“具有创作意义的‘制作’，体现临摹人的艺术表现九远非简单的复制，是临摹人依其创作技能和技巧制成的新作品，临摹人应当享有相对独立的著作权”[2]。

但仔细琢磨便会发现，这一结论赖以推理的小前提难以成立。

很显然，推出这一结论的大前提应为，因创作行为而产生的智力成果有著作权。

这里的智力成果显然应当具备著作权法意义的可复制性，否则便不属著作权法所调整的范围。

此大前提无可非议。

其小前提为，“制作”型临摹“体现临摹人的艺术表现力”、“具有创作意义”，属于创作行为。

由此得出，“制作”型临摹所产生的临摹品为“新作品，临摹人应当享有相对独立的著作权”。

在这一三段论式的逻辑推理中，其小前提成立与否值得研究。

何谓“临摹”？“临，谓以纸在古帖旁，观其形势而学之，若临渊之临，故谓之临。

摹，谓以薄纸覆古帖上，随其细大而拓之，若摹画之摹，故谓摹。

”[3]宋代张世南在《游宦记闻》中写道：“临谓置纸在旁，观其大小、浓淡。

形势而学之。

若临渊之临。

摹谓以薄纸覆上，随其曲折婉转用笔曰摹。

”[4]《汉语大词典》是这样界定临摹一词的：“照着书画原样摹写”[5]。《中文大辞典》是这样解释临摹的：“俗谓照古帖学书日临摹”[6]。由此可见，在临摹过程中，临摹者主观上是在尽最大努力、尽可能地追求与原作一模一样。

在这样的主观目的下，哪里会有临摹者自己的思想或情感被表现在临摹品中？既然没有临摹者自己的思想或情感被表现，又怎么谈得上创作？既不是创作又何以对临摹品享有著作权，哪怕是“相对独立的著作权”？ 从语言学上对临摹的解释可以看出，临摹就是著作权法意义上的一种复制方式。

在美术界，人们又是怎样认识临摹的呢？《中国大百科全书。

美术卷》中关于临摹的解释中的一段文字：“临摹（Copy），按照原作仿制书法和绘画作品。

……广义的临摹，所仿制的不一定是原作，也可能是碑、帖等。

”“临摹的目的有：1。学习技法，侧重于临摹的过程；2。为保存、修复、展览、出售而制作复制品，侧重于临摹的结果。

因此临摹品是有商品的性质。

它流传于世又产生了伪作和赝作等复杂问题……”[7]由此可见，临摹一词无论在日常用语中，还是在美术专业术语中，都没有创作或独创的含义。

因而临摹是不可能产生新作品的，临摹人也就不可能在任何意义上对其所临摹的作品享有著作权。

因此前述推理的小前提是难以成立的。

也许有人会说，临摹是需要相当的技艺或技巧的，并非所有人都能完成。

而掌握和运用这样的技艺或技巧是需要耗费相当的时间以及智力和体力。

的确如此，临摹确是一项需要相当技艺或技巧的智力劳动，但并非所有的智力劳动都会导致新作品诞生。

事实上，复制任何一种作品都需要一定的技艺或技巧。

比如，某人在欣赏他人创作的音乐作品时，将该作品的旋律记录下来，这一行为显然是复制行为。

但这并非任何人都能做到，因为这要求记谱者具有相当的音乐修养。

具体地讲，记谱者既需要熟练地掌握音乐知识，还需要有准确的听觉和良好的记忆。

而后者更需要长期、艰苦的训练才能练就。

其实复制任何一种作品，都必须掌握有关制作相关作品的有关技能。

即使有人要将他人的文字作品抄一遍，也必须首先学会识字和写字，而学会大量的文字也并非一日之功所能及。

相信谁也不会因为学习语文需要有大量付出，而将抄录行为认为是创作。

故而，并非所有需要技艺或技巧的智力劳动都是创作。

有学者将智力劳动化分为智力机械劳动、智力技艺劳动和智力创造劳动，并以此来判断作品的独创性，这是非常有道理的。

[8] 也许有人还会提出，如果某人在他人作品的基础上，又加人了自己构思的一些表现形式，此时的作品已不同于原作，难道该新作的完成人在法律上不应享有著作权吗？在这里需要特别注意的是，如果绘制者将自己的思想、情感融入新作，以致该新作具有了与原作不同的表现，则此时的绘制行为已不再是临摹，而属于演绎；此时的新作也不再是临摹品，而属于原作的演绎作品。

演绎在著作权法上是具有创作意义的。

德国学者对于临摹的一些看法[9]，对此案的分析是很有参考价值的。

由于推理的小前提不成立，故而导致临摹人不可能对其完成的临摹品享有著作权，哪怕是“相对独立的著作权”。

那么临摹人是否不享有任何权利呢？也不是。

在著作权以外，临摹人是享有一定权利的。

首先，在通常情况下临摹者对其临摹品享有物权。

一般而言，临摹人临摹他人作品时多使用自己的画笔、颜料、画布或宣纸等，故而临摹品的载体也应当归临摹者所有。

但这种权利只是一种物权，而不属于知识产权。

其次，临摹人享有在其完成的临摹品上注明其临摹人身份的权利。

出版社、印刷厂等机构在其出版和印刷的作品复制件上大多有署名的习惯。

这一方面是为了承担因其产品（作品复制件）而引起的义务和责任，另一方面也是行使复制者署名权的一种方式。

在法律上，临摹人与印刷厂等复制者的地位是完全相同的，同样也享有在其临摹的作品复制件上标明临摹人身份的权利。

临摹人之所以享有这种权利，是基于临摹人实际实施了临摹作品的行为这一事实和临摹人对复制件所享有的物权。

当然，临摹者在处分其临摹品时必须尊重他人的著作权。

注释：[page] [1] 案例材料参见屈学军：《一起临摹品署名权纠纷案评析》，载《电子知识产权》，1996（2）。

[2] 屈学军：《一起临摹品署名权纠纷案评析》，载《电子知识产权》，1996（2）。

[3] 此为宋朝黄伯思在《东观余论。

论临摹二法》中所言。

转引自《辞海》（缩印本），62页，上海，上海辞书出版社，1979。

[4] 转引自《辞源》（修订本），2581页，北京，商务印书馆，1981。



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