我国实用新型专利检索报告制度的实施与完善，我国转基因植物专利保护的法律

今天，乐知网小编 给大家分享 我国实用新型专利检索报告制度的实施与完善，我国转基因植物专利保护的法律问题研究

我国实用新型专利检索报告制度的实施与完善

实用新型专利检索报告制度自2001年至今已经实施6年多的时间，作为实用新型专利初步审查制度的有益补充，在充分发挥实施实用新型专利初步审查制度审批程序简便高效的优势的基础上，有效地弥补了其带来的权利不稳定的不足之处。

从实践情况看，2003年国家知识产权局做出的实用新型专利检索报告中40%被法院认定为“全部无效或部分无效”，同年北京第一中级人民法院受理的侵犯实用新型专利纠纷案中，因被告在答辩期内提出无效宣告请求而中止诉讼则明显减少。

这说明实用新型专利检索报告制度在实践重已经发挥其积极作用[2]。

然而，与发达国家相比，实用新型专利检索报告制度在我国建立的时间毕竟还不长，我国对该制度本质特点和运作规律的认识还处于不断深化的过程之中，在某些层面也暴露出许多问题，因此我国实用新型专利检索报告制度也存在一些亟待完善之处。

国家知识产权局在对专利法修改的征询意见过程中发现，现行实用新型专利检索报告制度存在以下问题：[3]请求人的范围太窄、请求人对检索报告缺乏陈述意见的机会、检索报告不公开、检索报告的质量有待提高等。

国家知识产权局于2006年12月27日向国务院上报了专利法修改草案送审稿，其中涉及实用新型专利检索报告制度的相关规定成为该送审稿的一大亮点。

与现行实用新型专利检索报告制度相比，该法律议案将出具检索报告作为请求处理专利侵权纠纷的必要条件，并将请求人的范围扩大至专利权人和相关利害关系人等。

一、实用新型专利检索报告制度国际概缆 充分了解中国实用新型专利检索报告制度的现状和不足之处，学习和借鉴国外关于实用新型专利检索报告的相关规定和作法无疑对我国该制度的修改和完善有重要意义。

1、奥地利检索报告 在实用新型申请经形式审查合格后，奥地利专利局应就该实用新型申请提出一份检索报告。

检索报告附有评价实用新型申请新颖性和创造性的对比文献。

应特别指出，制定检索报告是强制性程序[4]。

2、法国实用证书的检索报告 针对实用证书申请或实用证书而提出侵权诉讼程序时，申请人应当书面提出检索报告的请求。

即无论在实用证书的登记前后，申请人都可请求作出检索报告。

检索报告的内容与专利的审查报告要求相同。

法国实用证书制度中存在与我国实用新型检索报告存在许多不同之处。

法国实用证书检索报告的提出时间可以在授权之前也可在授权之后，这样有利于申请人对所申请的实用证书申请的实质性内容有清楚的认识，并且也有助于节约后续诉讼程序。

[5]另外，法国实用证书检索报告的内容也不仅仅局限于新颖性和创造性的审查，其范围与专利审查是一致的。

这样，报告的内容更加全面，更有利于确权之后的权利稳定。

而我国现行的检索报告由于其内容的局限很易造成与无效决定的结论相反，给申请人和公众带来很大不确定性，不利于实用新型专利的推广和实施。

还有，法国知识产权法典明确规定了在侵权程序时，检索报告是作为必要的文件必须提出的，法律地位比较明确，有利于节约成本。

3、韩国技术评价报告制度 韩国对实用新型采用单独立法，1961年制定了第一部《实用新型法》。

在韩国修订《实用新型法》之前，韩国知识产权局对实用新型申请进行实质审查[6]。

而1999年随着日本实用新型法的修改，韩国废除了对实用新型进行实质审查的制度，修改后的新法，为实用新型申请引进了非实质审查的系统，即改为只对实用新型申请的基础要件进行审查的登记制度，并辅以技术评估制度。

4、日本技术评价报告制度 日本的实用新型在平成5年(公元1993年)后采取形式审查通过后，即授予新型专利的方式，实用新型由于不进行实质审查，为防止专利权人滥用，实行了检索报告制度。

日本实用新型法[7]第29条第2 款规定，行使专利权时必须出具实用新型技术评价书。

日本的实用新型检索报告(技术评价书)并不是行政决定，不能对其提出行政不服申诉或诉讼，如果要使实用新型专利无效，仍要提起无效诉讼。

在日本，可登记性报告(技术评价报告)由审查员在对在先技术文件检索的基础上进行，从而使其能够对已经登记的实用新型权利的合法性作出客观的判断。

它可以由任何人在该申请提交后的任何时间请求。

[8] 5、我国台湾地区技术评价报告制度 台湾地区自2004年7月1日修改后的专利法引入了技术评价报告的概念。

按照台湾专利法第103条的规定：申请新型专利经公告后，任何人均可就新颖性、进步性规定有关的方面，向专利负责机关申请新型专利技术报告。

也就是说，任何人可以在权利要求书的基础上就一个权利要求请求从主管当局如中国台湾省智慧产权局获得技术评价报告。

[9] 二、我国实用新型专利检索报告制度的实施现状 自2001年7月1日《专利法》第二次修改确定实用新型专利检索报告制度迄今该制度已实施6年多，截止到2006年12月底，国家知识产权局已做出实用新型专利检索报告(以下简称为检索报告)6609件，其中，实用新型专利全部具有新颖性和创造性的约占45.36%，不具有新颖性或创造性(含部分不具有新颖性或创造性的)约占54.64%。

[10] (一)请求人提出检索请求的主要原因 为了了解请求人提出检索报告请求的主要原因，国家知识产权局进行了问卷调查。

该调查共发放问卷300份，发放方式主要采取电话、信函和电子邮件的方式。

调查问卷共计返回32份，返回率10%。

[11] 　　通过调查发现，提出实用新型专利检索请求的主要原因是专利权人准备向人民法院提起侵权诉讼或进行专利权转让。

由于其他原因提出检索报告请求的，例如专利权人自身想了解专利权的稳定情况等，所占比例很小。

在返回的32份问卷中，同时选择侵权诉讼和专利权转让的为29份，占到总量的90%。

(二)检索报告完成周期的统计分析 1、完成检索报告全流程周期的统计 现行专利法第57条第二款是这样规定的：专利侵权纠纷涉及实用新型专利的，人民法院可以要求专利权人出具由国知局做出的检索报告。

在实践中也是如此，大部分专利权人面对突如其来的侵权现象，首先向国家知识产权局申请检索报告，再想法院提起诉讼。

统计数字显示，在2001至2006年之间由请求人提出请求，并已由国家知识产权局完成检索报告的案卷总数为6595份(该数据的具体解释见表2注)。

为了进一步明确申请人从提出申请至得到检索报告的期限，这里需要对国家知识产权局完成实用新型检索报告的全流程周期进行统计分析。

其中全流程是指：以请求人提出出具检索报告的请求日作为全流程周期的开始，经过国家知识产权局初审流程部统一受理后，经实用新型部初步审查，审查合格后进入承担检索任务的部门，经过检索员检索、并通过负责审核的审核员审核后，将检索报告交初审流程部发出，至案卷移交实用新型部备案结束。

[page] 表1对检索报告的全流程周期作了逐年的统计分析，分析的起止日分别为请求日和检索报告的发文日。

这里需要说明的是，由于该发文日并不是国家知识产权局初审流程部的实际发文日，而是承担实用新型检索的部门在将检索报告发到初审流程部时的发文日，而初审流程部发出检索报告的时间约为3天，因此检索报告在国家知识产权局的全流程平均周期应为59天再加上3天左右的时间，约为62天。

参见下文的分析可知，实用新型检索报告的前流程(从请求日开始到进入承担检索工作的部门为止)平均周期为32天，在制作检索报告部门平均周期为27天，后流程(发出检索报告)的平均周期为3天。

我国转基因植物专利保护的法律问题研究

自1983年美国科学家首次创造出转基因烟草、马铃薯以来，植物基因工程技术在世界范围内取得了飞速的发展，转基因植物的研究和开发取得了一系列令人瞩目的进展。

[3]二十一世纪被称为“生物技术世纪”。

以转基因技术为核心的现代生物技术对未来的经济增长将产生巨大影响，成为关系国家前途的关键技术。

专利制度是推动科技创新与发展的强大动力之一，通过有效的专利保护来获得对技术的暂时垄断已经成为转基因技术产业发展的主要动因。

但是，转基因技术不同于以往传统的工业技术，其自身的特殊性对专利制度提出了挑战。

本文以转基因植物专利保护的可行性研究作为切入点，通过对比美国、日本、欧洲以及我国的专利理论与实践，具体考量转基因植物可专利性的三组六个方面的利益博弈：新技术发展与社会公共安全、专利技术的垄断性与社会公共利益、发展中国家和发达国家，进而初步构建转基因植物的利益分享机制和专利保护制度，以期为我国转基因植物技术的发展提供有益思索。

一、技术视角：转基因植物的技术分析 转基因又称基因工程或基因修饰(genetic modification)，是指将能够表达相应性状的基因片断直接移植到目标品种的基因组中，从而使目标品种生物表现出某些在自然状态下并不具有的性状的行为。

[4]所谓转基因植物，指在体外将目的基因插入质粒或其他载体分子中构成遗传物质的新组合，并导入原先没有这类基因的植物宿主细胞内，让其持续稳定地繁殖，使目的基因在宿主细胞内表达，从而产生出新的植物品种，这种植物品种，称为转基因植物。

[5]简而言之，转基因植物就是通过基因工程获得的植物。

转基因植物打破了传统的物种界限，只要是有用的基因，不论来自哪种生物，都有可能植入植物体内，成为植物基因组的一部分，比如在烟草体内植入萤火虫的发光基因，该烟草就具备了类似萤火虫的荧光辐射机能。

因此，人们可以按自己的需要设计和制造出具有重要经济价值的、汇集不同生物中对人类有益性状的植物新品种，使得转基因植物具有十分重大的科研意义和现实意义。

在此，我们必须还具体明晰植物转基因技术与传统育种技术两者之间存在的内在关系。

植物转基因技术是指把从动物、植物或微生物中分离到的目的基因，通过各种方法转移到植物的基因组中，使之稳定遗传并赋予植物新的农艺性状，如抗虫、抗病、抗逆、高产、优质等。

植物转基因技术与传统育种技术是一脉相承的，它们的本质都是通过获得优良基因从而进行遗传改良。

但是，在基因转移的范围和效率上，两者有两点重要区别：第一，传统技术一般只能在生物种内个体间实现基因转移，而转基因技术所转移的基因则不受生物体间亲缘关系的限制。

第二，传统的杂交和选择技术一般是在生物个体水平上进行，操作对象是整个基因组，所转移的是大量的基因，不可能准确地对某个基因进行操作和选择，对后代的表现预见性较差。

而转基因技术所操作和转移的一般是经过明确定义的基因，功能清楚，后代表现可准确预期。

因此，植物转基因技术是对传统技术的发展和补充，如果将两者紧密结合，可相得益彰，有效提高动植物品种改良的效率。

转基因技术的迅猛发展和转基因植物在全球范围种植的普遍化，是不容置疑的。

专利制度给予转基因植物的专利保护对转基因技术与产业的保护有着巨大的促进作用，例如由于美国对转基因植物的全方位保护，转基因技术发展十分迅速，目前全世界80%的转基因农作物出自美国的孟山都、杜邦等5家跨国公司。

这些公司拥有相关基因、转基因方法、作物本身以及种子的专利权，对转基因农产品市场形成了垄断。

自20世纪年代初将基因改制技术实际投入农业生产领域以来，目前美国大豆种植面积的89%、棉花的83%和玉米的61%均种植了转基因作物，转基因作物的种植面积占全球转基因作物种植总面积的58%。

目前，大约有20多种转基因农作物的种子已经获准在美国播种，包括玉米、大豆、油菜、土豆和棉花。

这些转基因植物发展的实际情况，都要求与之相关的法律作出相应的调整，其中包括知识产权法。

二、国际视野：国内外转基因植物专利保护的比较分析 由于各国的经济发展水平和转基因技术发展水平的不同，各国对转基因植物的法律保护都采取了不同的措施，本文主要选取美国、欧盟和日本与我国对转基因植物的法律保护作对比分析： (一)美国——对转基因植物真正的专利保护 美国是当前世界上转基因技术最发达，应用最广泛的国家，其植物品种保护制度采用专利法与专门法并存的双轨制保护形式。

是目前世界上保护力度最强，保护范围最广泛的模式，对于包括转基因植物在内的植物品种，只要满足授予专利的条件，就可以采用普通的实用专利制度对其进行保护。

美国对植物品种的保护历史由来已久。

1930年，美国颁布了植物专利法，这部植物专利法是世界上第一部专门对无性繁殖植物进行保护的法律。

因为在当时，无性繁殖被认为是唯一能够确保其繁殖的植物在各个方面与其亲本一致的唯一方式。

[6]“该法所界定植物专利的侵权范围是十分狭窄的，其权利内容只限于单一植物品种的整株植物，而不能给予该植物的部分特性或功能。

”[7]随着转基因育种技术的迅速发展，作为转基因技术应用最多的国家，美国大型的种子公司对于利用专利权保护植物品种的需求与日俱增，美国法院也逐渐认可了植物品种的可专利性，并通过案例逐一排除了以专利方法保护植物品种的障碍。

首先，美国联邦最高法院对Diamond V。 Charabarty一案的判决开创了对生命物质授予专利权的先河，各种各样的生物获得专利打开了一条道路。

其后J。 E。 M AG Supply V。 Pioneer Hi-bred一案中美国专利与商标局的专利中诉与冲突委员会裁定进一步确认了植物品种的可专利性，即便是已经获得了专门的品种权保护(植物专利，植物保护证书)，植物新品种仍然可以获得专利权的保护，开创了对植物品种进行专门法和专利法的双重保护的先河，是世界上真正对转基因植物给予完全专利保护的国家。

(二)欧盟——通过对相关概念的解释使转基因植物得到专利保护 欧洲国家对植物品种的保护多是以UPOV公约为蓝本，制定专门的植物新品种保护法来保护育种者的权利。

同时也在欧洲专利法中明确将植物品种排除出专利权的保护范围。

((欧洲专利公约》(EPC)第53条b款明确规定：“有关动植物品种以及本质上属于制造植物的生物学方法不能被授予专利”。

到目前为止，植物品种仍然不是专利法保护的对象。

[page] 然而，转基因植物的出现逐渐使欧洲的植物品种保护制度从内部发生了重大改变。

1998年欧洲议会和理事会颁布了《关于对生物技术发明法律保护的指令》，区分了“植物品种”与“植物组群”的概念，指出：植物品种是由整个基因组决定的并因此具有特性可以与其他植物品种明显区别。

而植物组群是以单个基因区别于其他植物。

因此，即使植物组群里包含有植物品种，也不因此丧失可专利性。

[8]同时，一项发明只要其应用在技术上不限于单一的植物品种，即使该发明与植物相关，也是具有专利资格的。

[9]另外，在欧洲专利局扩大上诉委员会的61/98号决定中也指出，只要申请主题并非局限于某一特定的植物品种，即使包含了植物品种，也可以中请专利权。

由此可以看出，尽管指令依然将植物品种作为不可专利的主题，但是把“植物品种”这个术语定义的非常狭窄，大多数的转基因植物都没有包括在植物品种的范围之内。

在欧洲专利局的一件转基因植物案件中，确定了转基因植物是可专利的。

[10]因此在事实上，欧盟对转基因植物仍然采取的是专利法保护的模式。

(三)日本——转基因植物满足条件即可获得专利保护 在日本，传统的植物品种是通过种苗法来保护，转基因植物则是通过专利法来保护的。

[11]就对植物品种的专利保护来看，日本专利法与欧洲专利公约不同，没有把植物新品种发明从可专利主题中排除。

在日本同一植物品种既可以是专利法保护对象又可以是种苗法保护对象。

事实上日本的专利法和种苗法在保护对象和具体要求上各有差异，如在对象物上，专利法要求的是技术构思，种苗法要求的是植物品种。

[12]虽然日本没有明确规定转基因植物的可专利性问题，但是根据审查指南的解释，只要转基因植物满足植物领域发明的条件，完全可以获得专利保护。

(四)中国——严格规定转基因植物不能获得专利保护 我国在转基因技术的专利保护上与美日欧最大的不同在于：我国对转基因植物不提供专利保护，而美国、日本和欧洲虽然采取的具体方式不同，但是均对转基因植物提供专利保护。

目前我国对植物品种法律保护有两种途径：一种是通过申请品种权直接保护所申请的植物品种，另一种是通过申请生产植物品种方法的发明专利权，但植物品种本身得不到专利保护。

可以看出，我国选择了对植物品种单行立法保护的方式。

但是，我国只对列在植物品种保护名录中的植物进行品种权保护，对于末列在植物品种保护名录中的就只能通过申请品种生产方法专利权的形式间接进行保护。

中国《专利法》第25条第4款明确规定，对植物品种不授予专利。

我国对于植物品种的保护主要适用1997年制定的《植物新品种保护条例》，该《条例》是根据《植物新品种保护国际联盟公约1978年文本》制定的。

根据《国家知识产权局审查指南》的解释，植物品种就是指植物。

[13]由此可知，中国专利法是不保护植物的，也就是说，转基因植物不在专利保护范围之内。

(五)小结 自从生命技术从科研阶段发展到工业化阶段，人们就开始寻求法律对生物技术的专利保护。

1980年美国最高法院在审理“Diamond v Chakrabarty”案时做出了一个划时代的判决，微生物发明可以获得专利，这就为各种各样的生物获得专利打开丁一条道路。

[14]在欧洲专利局的一件转基因植物案件中，确定了转基因植物是可专利的。

[15]在日本，传统的植物品种是通过种苗法来保护，而转基因植物则是通过专利法来保护的。

[16]与美国、欧盟和日本相比，中国对转基因植物的专利保护是十分谨慎的，在知识产权保护上不授予专利保护。

而美国、欧盟和日本等国家可以授予转基因植物专利权，说明从专利权授予的形式条件和实质条件来看，转基因植物已经具备。

而我国之所以目前还不授予转基因植物以专利权，是出于国家经济、社会安全、农民权利等多方面的考虑。

我国集成电路知识产权的法律保护

一、我国立法保护集成电路知识产权的意义立法保护集成电路有着十分重要的意义：第一，这样做可以促进我国集成电路工业的发展进步。

我国目前的集成电路产业还十分落后，建立健全集成电路保护制度，对于促进和扶植该产业的发展十分有利。

长期以来，少数厂商不追求技术的

我国实用新型专利检索报告制度的实施与完善 的介绍就聊到这里。


更多关于 我国转基因植物专利保护的法律问题研究 的资讯，可以咨询 乐知网。



(乐知网- 领先的一站式知识产权服务平台，聚焦 专利申请，商标注册 业务)。

关键词： 发明专利申请 专利代理