商标侵权案件中商标对比的原则及商标合理使用判定，商标侵权案例法律分析

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商标侵权案件中商标对比的原则及商标合理使用判定

上诉人（原审被告）：烟台金华粉丝有限公司。

上诉人（原审被告）：烟台金华粉丝有限公司招远龙口粉丝加工总厂。

被上诉人（原审原告）：中粮山东粮油进出口公司。

原审原告中粮山东粮油进出口公司（以下简称中粮公司）享有三项商标权，其中第382121号注册商标是小篆体的“龙”字（以下简称“龙”字商标），第692151号注册商标是由两条龙及英文字母组成的组合商标（以下简称双龙商标），两条龙的龙身向上、龙头和龙尾分别相对，呈长方形，右侧龙头的下方有“LUNCKOW”英文字母；第1178983号注册商标是由英文字母“LUNGKOW”组成的文字商标。

中粮公司在获得上述注册商标专用权后，在其销售的粉丝产品的包装装潢中将上述三个商标长期组合使用。

1997年12月31日，中粮公司的双龙图形商标被山东省工商行政管理局评为山东省著名商标。

1994年中粮公司根据《马德里协议》将双龙图形商标在29个国家进行注册获准。

2002年3月，青岛海关扣留了原审被告烟台金华粉丝有限公司（以下简称金华公司）、原审被告烟台金华粉丝有限公司烟台市招远龙口粉丝加工总厂（以下简称龙口加工厂）向马来西亚出口的包装上带有双龙图形的粉丝11700千克。

中粮公司认为金华公司、龙口加工厂的行为侵犯了其注册商标专用权，向法院提起诉讼。

金华公司、龙口加工厂被海关扣留的粉丝包装袋图案中有两条龙，两条龙的龙身向上，呈波浪形，龙头和龙尾分别相对，龙头之间印有被告的“双塔”注册商标，龙头的上方有篆体的“龙口粉丝”四个字及英文“LUNGKUWVERMICELLI”。

[审判] 本案当事人争议的焦点有：一、将两被告的产品包装与原告3项注册商标进行对比确定侵权与否应采用的原则。

二、两被告在其产品的包装上使用篆体的“龙”字和英文“LUNGKUW”，是否属合理使用。

一审法院认为：金华公司、龙口加工厂在其商品包装装潢中使用的篆体“龙”与中粮公司的注册商标基本相同，“LUNGKUW”与中粮公司的注册商标“LUNGKOW”只有一个非主要位置的字母不同，极易被忽略的，构成相近似。

将金华公司、龙口加工厂在其商品包装装潢中使用的双龙图形与中粮公司的注册商标比对可以看出，除龙身形态和色彩的差别外，二者构图的其他构成部分基本相同。

考虑到中粮公司将篆体“龙”字、“LUNGKOW”和双龙图形商标经组合，在其销售的粉丝包装装潢中长期使用、宣传，从而使上述三个商标作为整体在相关消费者中具有了较强的显著性。

因此，在进行是否构成侵权的判断时，法院采用以普通消费者的眼光，注重整体判断，而不过分强调局部差异的判断标准。

本案中金华公司、龙口加工厂将与中粮公司注册商标基本相同或相近似的篆体“龙”字、“LUNGKUW”及双龙图形同时在其产品的包装装潢中使用，而且采用与中粮公司基本相同的使用方式，应认定其主观上具有借助中粮公司商标经长期使用宣传在相关消费者中形成的影响力销售自己的产品的故意，该行为足以导致相关消费者对其产品的真实来源、质量水平等产生误认，因此金华公司、龙口加工厂的行为侵犯了中粮公司的注册商标专用权。

一审法院还认为，中粮公司在其注册商标中使用的篆体“龙”字有其特殊性，其另一注册商标“LUNGKOW”的发音与中国城市地名“龙口”的发音相似，但是在表现形式上与汉语拼音“longkou”有明显的区别；故上述两项注册商标在其具有知名度的粉丝包装上长期使用，已经为消费者所接受。

且注册商标专用权为法定权利，一经授权，即应依法予以保护。

因此，两被告在其粉丝包装上使用与中粮公司“龙”字、“LUNGKOW”注册商标基本相同或相似的“龙”字、“LUNGKUW”的行为，不属于合理使用。

一审法院根据《商标法》第52条第五项、第56条第二款以及《民法通则》第4条、第134条第一款第十项的规定作出判决：一、金华公司与龙口粉丝加工总厂立即停止侵犯原告“龙”字、“LUNGKOW”及双龙图形注册商标专用权的行为；二、金华公司与龙口粉丝加工总厂于本判决生效后10日内共同赔偿原告经济损失人民币5万元；三、金华公司与龙口粉丝加工总厂于本判决生效后10日内以书面形式向原告赔礼道歉，内容须经法院审核。

如被告拒绝履行，法院将本判决主要内容在有关报纸上刊登，费用由两被告负担。

四、将被法院查封的带有侵犯原告注册商标专用权文字、图形的产品包装予以销毁。

五、驳回原告的其他诉讼请求。

一审宣判后，金华公司、龙口加工厂不服上述判决，提出上诉。

本案在二审审理中，当事人自行达成和解协议，上诉人要求撤回上诉，二审法院以裁定准予撤诉。

[评析] 本案二审虽然以当事人撤诉结案，但案件涉及的诸多法律问题，仍具有一定的探讨价值。

本案作为一起商标侵权纠纷案件，其复杂之处在于原告诉称被告以同一项行为侵犯其多项商标权，涉及到对多个商标进行对比确定侵权与否应采用的原则问题。

并且，本案中被告还在诉讼中采用了合理使用的侵权抗辩，这一问题引发的相关思考无疑会丰富我们的商标司法保护实践。

一审法院采取整体对比的方法对双龙图案是否与中粮公司“双龙”商标构成相同或近似问题上做出的判断并无不当，但笔者认为在多个商标被侵权时商标对比的原则与方法及对商标合理使用的界定问题上仍存在尚需商榷之处。

一、涉及多个商标的侵权案中商标对比的原则 一般情况下，判断商标相同或近似的方法已为司法界所熟知，但在一案中涉及几个商标被侵权时应采取的判断标准，在司法界却存在不同认识。

本案中粮山东公司以其3个注册商标被他人用于一个产品包装为侵权事由提起诉讼，一审法院在做出侵权认定时考虑到原告将篆体“龙”字、“LUNCKOW”和双龙图形商标经组合，在粉丝包装装潢中长期使用、宣传，使上述三个商标作为整体在相关消费者中具有了较强的显著性，从而结合其他方面做出与商标近似的认定。

笔者认为，本案虽然涉及多个商标，但法院在做出侵权判断时仍应依据现有法律规定，以注册商标专用权的权利范围为基础，确定被控侵权对象是否与注册商标相同或近似，并足以造成消费者误认，从而做出是否构成侵权的判断。

在进行具体判断时，应将诉请保护的三个注册商标与被控侵权对象分别比较，以普通消费者的注意力是否造成误认为标准，针对三个商标的构成要素分别做出认定。

本案中权利人诉请保护的是商标并非包装装潢，涉案三个注册商标的组合使用在包装上，是作为装潢使用，该商品本身另有其它商标，因此三个注册商标的组合使用，不是商标意义上的使用，不能在商标意义上增强其显著性，亦不应影响商标侵权判断标准。

一审法院做出对双龙商标构成侵权的判断是正确的，但不应将三个注册商标的组合使用视为判断依据之一，该种认识，实质上是将商标与包装装潢相混同。

[page] 二、商标合理使用的判定 商标合理使用，是指在考虑到商标所有人及第三方的合法利益的情况下，将他人的注册商标在自己的商品或服务上善意地作叙述性使用。

（一）商标合理使用的理论基础 从理论层面上分析，商标合理使用的基础来源于权利衡平原则。

知识产权制度是一种合法垄断制度，也应该是一种合理、合情的垄断制度。

合理、合情、合法的垄断制度应当建筑在利益平衡的基石之上，利益平衡的基石又应因应情势的变化而调整，以避免利益失衡，维持利益平衡。

在权利衡平原则基础上的民事权利，特别是知识产权权利在划定范围时应有所限制，避免使社会公众的利益遭受侵害。

我们在强调对商标保护的同时，也应注意不能超越合理的权利范围，商标权利限制也因此而产生。

商标合理使用即是与商标权利限制相对应的概念，商标合理使用可以成为侵权诉讼的抗辩理由，对于一些商标的合理使用，应排除在禁止之列。

商标侵权案例法律分析

原告：奇伟日用化学（天津）有限公司（下称奇伟公司）。

被告：天津市腾达企业总公司（下称腾达公司）。

被告：天津市第四日用化学厂一分厂（下称日化一分厂）。

“金鸡”注册商标专用权人原为天津市第四日用化学厂（下称四日化）。

1993年2月，四日化与被告腾达公司联营成立了被告日化一分厂，依其联营协议，日化一分厂有权使用“金鸡”注册商标15年。

随后，四日化更名为金鸡日用化学制品公司（下称金鸡公司）。

1994年8月15日，金鸡公司与美国莎莉奇伟控股有限公司合资成立了原告奇伟公司，并将“金鸡”注册商标转让给奇伟公司，双方办理了法定变更手续。

按合资协议不得竞争条款，金鸡公司不得生产金鸡产品及与其他单位搞联营，奇伟公司即向日化一分厂提出不得使用“金鸡”商标。

1995年5月9日，腾达公司与金鸡公司共同起草一份关于终止联营的协议，并告知日化一分厂停止生产“金鸡”产品。

日化一分厂于同月17日向国家商标局申请注册“金酉”商标，用以生产与“金鸡”产品同类的产品，奇伟公司表示反对。

“金酉”商标于1996年1月28日被核准给日化一分厂。

1995年6月15日，奇伟公司与腾达公司、日化一分厂签订了有关“金鸡”、“金酉”商标使用事宜的《和解协议书》。

其中，“不得竞争”条款规定：1。日化一分厂同意立即及永久停止制造及出售与奇伟公司制造的类似或以任何方式相竞争的产品；2。日化一分厂可继续使用现名称两年，期满须更改厂名，更改的厂名须为奇伟公司所接受；3。限日化一分厂7日内更改现营业执照，删去营业执照中许可生产竞争性产品的部分；4。限日化一分厂两年内更改经营范围；5。限日化一分厂7日内向奇伟公司提供其主要客户名单及购买数量。

“商标”条款规定：日化一分厂立即及永久停止制造、促销、交易或出售标有“金鸡”、“金酉”及其英文商标或标有类似有关商标的产品，日化一分厂将“金酉”商标的全部权利转让给奇伟公司，不得因转让商标收取任何补偿。

“购买设备及材料”条款规定：奇伟公司将日化一分厂已生产的“金鸡”产品及其生产设备折价300万元人民币收购。

协议签订后，奇伟公司依约付给日化一分厂300万元人民币，日化一分厂依约将生产“金鸡”产品的设备移交给了奇伟公司，将生产用房返还给了产权人腾达公司，将生产“金酉”产品的设备卖给了案外人。

1996年4月28日，日化一分厂将“金酉”商标转让给奇伟公司，并办理了法定转让手续。

[page] 1996年初，奇伟公司以有人反映日化一分厂继续生产和销售标有“金鸡”、“金酉”的产品为理由，向天津市工商局经检大队投诉。

1月30日，该大队据此投诉到日化一分厂进行清查，发现库存“金鸡”软管鞋油200个，“金鸡”液体鞋油200件（箱），“金鸡”迷你香软管10万支，“金酉”软管鞋油1742箱，“金酉”纸箱2000个，“金酉”软管10万支。

据此，奇伟公司认为日化一分厂和腾达公司违反双方签订的《和解协议书》，侵犯其商标专用权，给其造成极大经济损失，于1996年4月5日起诉至天津市第一中级人民法院，请求判令两被告立即停止侵犯其商标专用权和产品包装装潢的行为，并赔偿其50万元损失。

奇伟公司并申请法院冻结了腾达公司在银行的存款。

腾达公司、日化一分厂答辩称：《和解协议书》签订之后，我们未继续生产“金鸡”、“金酉”产品，库存的“金鸡”产品为协议签订后客户的退货和残次品，“金酉”产品依约仍有销售权，不存在违约和侵权问题。

并反诉称：《和解协议书》是迫于压力签订的，内容特别苛刻。

其中的“不得竞争”条款和“商标”条款显失公平，违反《反不正当竞争法》的有关规定和《民法通则》规定的公平、等价有偿原则，应判令上述条款无效，奇伟公司应返还“金酉”注册商标专用权给日化一分厂，并赔偿因起诉和诉讼保全给其造成的经济损失。

奇伟公司对反诉答辩称：《和解协议书》是解决争议的方案，不是买卖合同。

其中不得竞争条款，是金鸡公司与美国莎莉公司合资合同中不得竞争条款的必然引伸。

合资合同不得竞争条款依据的是公司法和国际惯例，目的是为了阻止公司的股东、董事或者经理人员从事与公司有竞争性的经营活动而损害公司利益。

日化一分厂是金鸡公司与腾达公司的联营厂，在金鸡公司与美国莎莉公司合资成立我公司后，金鸡公司履行禁止竞争的合同规定，停止其联营企业生产和销售同类产品，是有法律根据的。

由于“金酉”商标与“金鸡”商标相近似，且两种包装物上的字体大小、排列顺序、形状、颜色均相似，故“金酉”商标的注册使用既违反了《反不正当竞争法》，又违反了《商标法》，所以才在《和解协议书》中由日化一分厂转让“金酉”商标。

《和解协议书》是经过公证的，其内容应是双方当事人的真实意思表示。

审判 [page] 天津市第一中级人民法院除查明认定上述事实外，还查明：奇伟公司据以起诉的清查事实，其中“金鸡”迷你香软管10万支，系日化一分厂于1994年12月20日从金鸡公司仓库提取，为改装用：“金鸡”液体鞋油200件（箱）是《和解协议书》签订后的客户退货，每一宗退货的进货时间均在协议签订前：“金鸡”软管鞋油200个，系残次品：“金酉”软管鞋油1742箱、“金酉”软管10万支均为协议签订前生产：“金酉”纸箱2000个为协议签订前对外加工，协议签订后送来。

天津市第一中级人民法院认为：原、被告双方签订《和解协议书》后，日化一分厂并未生产清查出的产品，其已将厂房交还产权人，设备均已转让，足以证明其不具备再生产的客观条件，“金鸡”软管鞋油也应视为协议前生产，故奇伟公司称被告侵犯其“金鸡”注册商标专用权的请求不能成立。

《和解协议书》中的“不得竞争”条款，严重违反《反不正当竞争法》的有关规定，应确认无效。

协议中的“商标”条款，其中除“金鸡”商标内容之外的其他内容也不符合公平竞争原则；转让“金酉”商标不得收取任何补偿的内容，违反《民法通则》所确定的公平、等价有偿原则，应认定为显失公平，属可撤销的民事行为，应确认无效，奇伟公司基于该条款获得的“金酉”商标专用权应返还给日化一分厂。

奇伟公司主张被告侵犯其“金酉”商标专用权之请求，不予支持。

日化一分厂所提奇伟公司应赔偿其不能正常使用“金酉”商标而造成的损失，因证据不足，不予支持。

腾达公司提出奇伟公司应赔偿诉讼保全冻结其银行存款而导致的经济损失，应予支持。

依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十九条、第六十一条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款、第十条第一款第（一）项，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十二条、第七十三条第一款之规定，该院判决如下：[page] 一、驳回奇伟公司之诉讼请求。

二、确认原、被告于1995年6月15日签订的《和解协议书》中“不得竞争”条款及“商标”条款中除“金鸡”商标之外的其他内容无效。

三、奇伟公司将“金酉”商标专用权返还给日化一分厂，于本判决生效后15日内执行。

四、奇伟公司赔偿腾达公司因诉讼保全造成的利息损失，比照银行同期同类款项利率计算（从冻结之日起至解冻之日止）。

[page] 五、驳回反诉原告腾达公司和日化一分厂的其他诉讼请求。

奇伟公司不服此判决，向天津市高级人民法院提起上诉，称：日化一分厂在协议签订后继续生产和销售“金鸡”和“金酉”产品，侵犯了我公司的该两件商标专用权。

“金酉”商标与“金鸡”商标相近似，应予撤销。

《和解协议书》中的不得竞争条款符合我国《公司法》的有关规定，不构成不正当竞争行为。

要求撤销一审判决，重新改判。

腾达公司、日化一分厂答辩认为一审判决正确，要求维持。

商标侵权的判定及法律适用

[原文出处]科技与法律 [作者简介]施汉嵘，原江苏省南通市中级人民法院副院长沈兵，江苏省南通市中级人民法院民三庭审判员 [正 文] 一、案情概要 1986年，[日本]东陶机器株式会社（以下简称东陶株式会社）经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准注册了“TOTO”商标，核定使用商品为卫生陶瓷等。

该注册商标有效期届满后，东陶公司进行了续展注册。

2000年6月，国家商标局将“TOTO”商标列入全国重点保护名录。

2001年7月25日，河南省龙头建材有限公司（以下简称龙头公司）在郑州市东建材大世界东区510号设立了龙头公司东陶经营部（以下简称东陶经营部），销售卫生洁具。

2002年4月26日，龙头公司法定代表人宋德良在工商行政管理机关注册登记了郑州东建材大世界永良洁具经营部（以下简称永良经营部），经营范围为卫生洁具的零售。

2002年4月起，东陶经营部、永良经营部未经东陶株式会社许可，在其位于郑州市东建材大世界东区510号的营业场所悬挂巨幅“TOTO”标识及在店铺外墙上使用“TOTO”、“日本东陶”字样，遂引文诉讼。

二、裁判要旨 河南省郑州市中级人民法院经审理认为，东陶经营部、永良经营部未经东陶株式会社许可，在营业场所的外墙上悬挂“TOTO”的巨幅标识，作为其营业招牌，违反了国家工商行政管理局《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》中关于“未经商标注册人允许，他人不得将其注册商标作为专卖店、专营店、专修店的企业名称或营业招牌使用”的规定，构成了对东陶株式会社“TOTO”注册商标专用权的侵犯，应承担相应的民事责任。

东陶经营部、永良经营部应承担的民事责任依法分别由龙头公司、宋德良承担。

据此，该院做出判决：一、龙头公司、宋德良立即停止侵犯东陶株式会社注册商标专用权的行为；二、龙头公司、宋德良共同赔偿东陶株式会社经济损失80000元；三、龙头公司、宋德良在河南省级报纸上刊登对东陶株式会社的致歉声明；四、驳回东陶株式会社的其他诉讼请求。

宣判后，龙头公司、宋德良不服，向河南省高级人民法院提起上诉。

龙头公司诉称，东陶经营部于2002年3月歇业，郑州市东建材大世界东区510号的营业场所自2002年4月起已成为永良经营部的经营场所，永良经营部将“日本东陶”和“TOTO”商标标识作为其营业招牌与龙头公司无关，东陶株式会社也无任何经济损失。

宋德良诉称，本人在营业场所外墙悬挂“日本东陶”和“TOTO”作为营业招牌，是为了向消费者宣传所经销的“TOTO”产品的广告行为，不构成对“TOTO”商标专用权的侵犯，且本人所经销的“TOTO”产品均是从东陶株式会社在中国合法授权的代理商处购买，东陶株式会社是最大的受益人，其并未因此受到损失；国家工商局的通知在《商标法》修改后已经失效。

河南省高级人民法院经审理认为，东陶株式会社所诉东陶经营部、宋德良未经许可，在其位于郑州东建材市场东区510号的营业场所的招牌上及外墙使用“TOTO”、“日本东陶”字样的行为发生于2002年4月以后，对该行为应依据自2001年12月1日起施行的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）对本案事实进行审查、认定。

《商标法》第52条、《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第50条明确规定了侵犯注册商标专用权的行为，而本案东陶株式会社诉东陶经营部、宋德良的相关行为，与上述法律、法规规定的侵犯商标专用权的行为并不相符。

原审法院所依据的国家工商行政管理局《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》，是国家工商行政管理局根据1993年2月22日修正的《商标法》制定的，2001年10月27日修正后的《商标法》实施后，该通知已经失去了相应的法律基础。

原审法院依据该通知认定龙头公司的分支机构东陶经营部、宋德良的行为侵犯了东陶株式会社的注册商标专用权，适用法律不当。

东陶株式会社未能提供证据证明东陶经营部、宋德良销售了假冒的“TOTO”产品。

东陶经营部、宋德良在其经营场所外悬挂“TOTO”商标，系对其经营的商品进行广告宣传，并未侵犯“TOTO”注册商标专用权，东陶株式会社也未因此受到任何经济损失。

东陶经营部、宋德良的行为不是我国《商标法》规定所要制裁的侵犯注册商标专用权的行为。

据此，二审法院判决：一、撤销郑州市中级人民法院（2002）郑民三初字第12号民事判决。

二、驳回东陶株式会社的诉讼请求。

三、评析 本案案情并不复杂，但所反映的法律问题却较为复杂，其中涉及的对商标侵权的法律适用问题、商标正当使用的判定问题具有相当的典型意义，也是司法实践中迫切需要统一的问题。

笔者不揣冒昧就相关问题提出一己之见，希望借此能引起学界对上述问题的注意。

（一）我国《商标法》、《商标法实施条例》是否已穷尽列举了商标侵权行为 法律是具有普遍性、确定性的行为规范。

但是由于立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人，尽管其竭尽全力，仍会在法律中留下不少的缺漏和盲区。

立法是一项探求真理的认识活动，必然受到人的认识能力非至上性的限制。

因此，“绝大多数的立法历史表明，立法机关并不能预见法官所可能遇到的问题”。

（注：参见徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年第1版，第139～140页。

）成文法存在的模糊性、不周延性、滞后性等局限性，正是成文法的确定性这一技术特点所决定的，是难以避免的。

因此，成文法为了避免其自身存在的不周延性、滞后性等局限性给司法带来的困惑，一般通过对基本原则作出规定或者对立法时尚难预见但在以后可能发生而又需要规范的行为以兜底性条款的形式作出规定。

因此，对于成文法（除刑法）而言，都不可能穷尽列举其所要规范（尤其是要禁止）的行为。

2001年10月27日修订的我国《商标法》第52条第（一）、（二）、（三）、（四）项虽然以列举的方式明确规定了四类商标侵权行为，但同任何成文法一样，该条不可能穷尽列举其所要禁止的商标侵权行为，因此该条第（五）项将立法时尚不能预见的商标侵权行为以“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”条文予以概括性的规定，此项即为所谓的兜底性条款。

这样一方面可以维护法律的确定性，另一方面也可克服成文法的不周延性、滞后性的缺陷。

国务院颁布的《商标法实施条例》为了便于执法，对《商标法》第52条第（五）项所要规制的行为做出了解释，即该条例第50条将“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”、“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”两种行为规定为侵犯注册商标专用权的行为。

但《商标法实施条例》事实上也未能穷尽列举《商标法》第52条第（五）项所称的侵权行为。

这从该条的表述上即可看出，因为其只是讲“有下列行为之一的，属于《商标法》第52条第（五）项所称侵犯商标专用权的行为”，即所列举的行为属于侵犯商标专用权的行为，而并没有宣示《商标法》第52条第（五）项所称的侵犯商标专用权的行为仅指下列行为。

此外，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标法司法解释》）第1条又列举了上述6种商标侵权行为以外的三种商标侵权行为，其表述与《商标法实施条例》第50条的表述一样。

因此，从上述规定可以看出，一法一条例一解释并未能穷尽列举所有的商标侵权行为。

（注：在一次法院系统的知识产权专业培训中，一位知识产权法专家告诫法官对商标侵权行为应严格按《商标法》、《商标法实施条例》、《商标法司法解释》中已作的明确规定予以认定，不要轻易突破。

笔者以为这一提法不够严谨。

立法者由于认识能力的限制，在立法时不可能穷尽规定所有的商标侵权行为，才以兜底条款的形式来弥补这一缺陷，而行政法规、司法解释的制定者也不可能预知行政执法或司法实践中可能遇到的问题，执法者和司法者又不能以法律没有明文规定拒绝对商标侵权行为做出处罚或判决，因此，对没有明确规定的商标侵权行为，应当允许法官根据《商标法》的一般理论及法律的兜底性规定做出侵权认定。

）[page] 正是由于成文法的不周延性，因此当行为人损害他人合法权益的行为在成文法中找不出相对应的规定时，要么通过适用兜底条款，要么适用法律基本原则，以此来让行为人承担相应的责任（当然，刑法是一个例外，根据罪刑法定的原则，法无明文规定不为罪，因此也谈不上在法律没有明文规定的情况下，对行为人定罪量刑）。

因此，本案二审法院以行为人实施的行为不符合《商标法》、《商标法实施条例》以及《商标法司法解释》所列举的商标侵权行为，以此得出其不构成商标侵权的结论显然是一个不严密的推论。

（二）民事诉讼程序中，法院能否直接判定行政机关的规范性文件“失去法律基础” 本案中，有一点颇易引起争议，即二审法院在判决理由中提到，《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》（以下简称《通知》）是国家工商行政管理局根据1993年2月22日修正的《商标法》制定的，2001年10月27日修正后的《商标法》实施后，该通知已经失去了相应的法律基础。

从文意表达来看，二审法院虽然使用了“失去法律基础”而未用失效，但其实际要表达的意思是该通知已经失效。

法院能否在民事诉讼中对行政机关的此类通知做出失效判定呢？ 笔者以为，在对这一问题做出是或否的回答之前，有必要从《通知》的内容出发对该《通知》的性质做出界定，即该《通知》属于什么性质的文件。

1996年6月10日，国家工商行政管理局以工商标字（1996）第157号文发出《通知》，明确指出：“××专卖店”、“××专修店”、“××专营店”等，应当是该商标注册人指定销售其商品或提供服务的营业场所。

商品销售网点和服务站点，未经商标注册人允许，擅自使用“××专卖”、“××专修”、“××专营”等字样，使消费者认为该店与商标注册人存在紧密联系，从而使消费者对商品或服务来源产生误认。

同时，由于货源、专有技术、经营水平及店堂布置等方面的原因，其商品的真伪优劣及服务质量等难以保证。

这种行为给商标注册人的商标专用权造成了一定损害，应依法予以制止。

为此，该《通知》作了如下规定：一、未经商标注册人允许，他人不得将其注册商标作为专卖店、专营店、专修店的企业名称或营业招牌使用。

二、商业销售网点和提供某种服务的站点，在需说明本店经营商品及提供服务的业务范围时，可使用“本店修理××产品”、“本店销售××西服”等叙述性文字，且其字体应一致，不得突出其中商标部分。

三、凡未经商标注册人允许，将上述字样作为企业名称内容的，应依据《企业名称登记管理规定》第5条、第9条第2款予以纠正；凡将上述字样作为营业招牌使用的，应依据《商标法》第38条第（四）项及第39条的规定查处。

从法律规范制定的权限考虑，国家工商行政管理局只是国务院的一个部门，因此其只能制定行政规章以下的规范性文件。

很显然，上述《通知》不属于行政法规是毫无疑义的。

该《通知》也不属于依宪法、法律授权和依行政立法法定程序制定的规范性文件，因此也难以纳入行政规章的范畴。

由此可以做出这样的推断，《通知》属于行政法规、行政规章以外的其他行政规范性文件。



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