专利权出质登记制度研究，专利权反垄断规制的国际考察

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专利权出质登记制度研究

关键词： 专利权质权/出质登记/形式审查/实质审查/质押期限 内容提要： 专利权出质登记是专利权质权的生效要件。

专利权出质登记应由国家知识产权局统一办理，且可因当事人一方申请而启动。

登记机构对专利权出质登记实行形式审查，并辅之以实质审查，尽量保持登记系统所载内容的真实性。

就登记事项而言，出质登记中不应记载专利证书的保管方式、专利年费相关事项以及质押期限。

我国《物权法》第227条规定，专利权质权“自有关主管部门办理出质登记时设立”，明确表明了专利权质权的登记生效主义立场。

依《专利法》的规定，该条之“有关主管部门”，即为“国知局”和“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门”。

[1]根据1998年国务院政府机构改革方案，国家知识产权局是国务院主管专利工作和统筹协调涉外知识产权事宜的直属机构。

[2]在现行管理体制下即为“国家知识产权局”和“省级知识产权局”。

《物权法》施行之后，国家知识产权局即将相关登记办法的起草纳入议事日程，2008年7月30日至8月1日，国家知识产权局协调管理司召开了《专利权质押管理办法》(征求意见稿)(以下简称《征求意见稿》)的征求意见会，对《专利权质押合同登记管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)进行了修改。

本文拟就专利权出质登记[3]中的争议问题一陈管见，以求教于方家。

一、中央登记抑或地方登记：专利权出质登记体制的模式选择 登记机关的设置从空间角度有所谓中央登记制和地方登记制之分。

中央登记制的优点在于信息量集中，当事人获取相应信息时较为简便经济。

但是，所有登记都云集于一地进行登记，而不能就近于地方，显然加重了当事人负担。

地方登记制的优点在于，商业交易者多来自地方，能够就近进行出质登记，对当事人较为方便，但地方登记的分散使得信息查询不经济。

[4]不过，上述分析均基于传统人工纸面登记模式，在电子信息时代，因采取计算机化登记模式，制度之优劣应作重新考量。

？ 我国专利管理体制仍实行中央、地方的多层级管理模式。

现行《专利法》第3条第2款规定：“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。

”这里，“专利管理工作”应作广义理解，“不应将其限定为专利法第57条、第58条和第59条规定的专利行政执法工作。

”[1]P22准此以解，参照其他登记机构如房地产管理部门、国土资源管理部门、工商行政管理部门的登记模式，专利权出质登记亦可实行地方登记制。

《征求意见稿》“进一步体现了地方知识产权局的管理职能”，[5]意欲实行地方登记制。

对此，本文作者深表忧虑。

第一，基于“管理”的便利而采行地方登记制的正当性不足。

在《物权法》之下，物权登记仅是登记机构将物权变动的事项记载于登记簿并供公众查阅，是物权变动的公示方法，其目的在于将物权变动的事实对外公开，由此可见，登记并非一种行政许可或者行政确认行为。

[6]准此以解，包括专利权出质登记在内的物权登记已经基本丧失了管理的职能，登记机构践行物权登记大抵都是履行其服务职能。

因此，“管理职能”并非选择地方登记制的理由。

第二，地方登记制的采行大抵取决于以下两个条件：一是登记数量大，采行中央登记制对登记机构的软件、硬件均构成巨大压力；二是登记机构分布全国各地，当事人登记较为便利。

但在专利权出质登记的情形，登记数量很小，[7]且地方专利行政主管部门并非象房地产、国土资源、工商等行政主管部门那样遍布全国，采行地方登记制并不合效率。

本文作者认为，在目前登记电子化趋势日渐清晰[8]的情况下，专利权出质登记应当仿照应收账款出质登记系统，由国家知识产权局一个机构履行登记职能，并采取电子化的登记模式，将登记系统的终端设备设在各地专利行政主管部门，但对登记资料的审查、在登记系统中登录数据等均在国家知识产权局，如此更能达到专利权出质登记的目的。

二、双方申请抑或单方申请：专利权出质登记程序的启动模式 登记程序的启动模式有单方申请主义和双方申请主义之分。

依单方申请主义，出质登记只需专利权质权当事人一方申请即可启动相关登记程序；依双方申请主义，出质登记必须由专利权质权当事人双方共同提出申请才能启动登记程序。

依《暂行办法》第3条之规定，向国家知识产权局办理出质登记的，是“出质人与质权人”，[9]明显采取了双方申请主义。

为保护当事人双方的利益，有些国家立法在登记方面采取双方申请主义，物权变动应由双方当事人共同完成登记过程。

[10]在比较法上，德国允许由有关登记的当事人一方直接为登记申请，但另一方当事人须为书面登记承诺，其申请才是合法的。

[11]以《美国统一商法典》第九编和加拿大动产担保法为代表的北美式动产担保交易法中，并不要求担保权人和担保人共同向担保登记部门申请登记，而只由担保权人提出申请即可。

为防止担保权人恶意在他人财产之上登记担保负担，上述各国均设计了不同的制度，如登记署在受理登记申请，并录入担保数据库之后要向担保人、担保权人和登记代理人各发出一份确认通知书，允许相关当事人将担保登记系统中记载的信息进行核对，如发生错误，可立即向担保登记署报告。

[12] 如此看来，在我国广为接受的当事人共同提出登记申请的模式实有考量的必要。

由当事人共同提出申请，可以防止质权人借单方申请登记之机侵害出质人的合法权益，但由此而生的问题也相当明显，一则登记的目的在于保护专利权质权人的利益，如须与出质人共同实施登记，则易于迟延时日，势必损害质权人的利益；[13]二则本来可以一方办的事，却由两方去办，徒增成本，登记实践中，往往也多是由出质人委托质权人一方办理出质登记；三则若出质人不予配合，则出质登记不能办理，专利权质权不能取得对抗第三人的效力，由此又产生了登记请求权这一理论上争议颇大，实务中较难运作的问题。

如上所述，当事人单方提出申请后，登记机关发出确认通知书，一则可以由质权人斟酌情事，具体确定是否予以登记；二则双方当事人可及时发现登记系统的错误，及时纠正，以维护出质登记的公示效力。

此点颇值借鉴。

？[page] 三、实质审查抑或形式审查：登记机构的审查责任 实质审查，是指登记机构应对物权的存在以及物权的类型和形成过程进行全面的核实。

与实质审查相对应，登记机构如因审查疏忽，使登记的物权与该权利的现实状态不符，应对因此而受到损害的人承担赔偿责任；形式审查，是指登记机构仅就当事人提供的有关书面文件材料以及当事人的陈述进行表面上的审查，对物权的变动过程与登记之状态是否相符，登记机构不负调查职责，当物权的真实状况与登记的状况不符而登记机构对此无过错时，登记机构不对此承担责任。

实行实质审查主义有利于强化登记的公示和公信功能。

如果登记内容经常发生错误，交易当事人就会经常依据错误信息发生交易，而过多的登记错误会使人们越来越不愿意去查阅登记簿，从而降低登记的公示和公信功能，造成交易的极大妨碍，并使真正的权利人受到损害，尤其是使没有过错的无辜的人遭受损害。

[14] 我国《物权法》质权章并未规定包括专利权出质登记机构在内的质权登记机构的审查责任。

本文作者认为，在专利权质权与不动产物权均采登记生效主义之下，专利权出质登记机构与不动产登记机构的审查责任应作同一理解，亦即专利权出质登记机构的审查责任可类推适用不动产登记机构的审查责任。

对于后者，《物权法》第12条明确规定：“登记机构应当履行下列职责：(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；(二)就有关登记事项询问申请人；(三)如实、及时登记有关事项；(四)法律、行政法规规定的其他职责。

申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。

”这一规定虽然没有明确登记机构的审查职责究竟是实质审查还是形式审查，但主流观点认为，这一规定实际上采取了以形式审查为主、以实质审查为辅的审查制度。

[4]P334专利权出质登记机构的审查责任大抵可以围绕这一思路展开。

从《暂行办法》及国家知识产权局的相关文件可以看出，登记机构应当审查下列内容：“(一)质押合同条款是否齐备；(二)是否出现第八条所列情形之一；(三)是否直接要求补正；(四)其他有必要审查的内容。

”[15]而第8条规定：“对出现下列情况之一的专利权质押合同，中国专利局不予登记：(一)出质人非专利文档所记载的专利权人或者非全部专利权人的；(二)专利权被宣告无效、被撤销或者已经终止的；(三)假冒他人专利或冒充专利的；(四)专利申请未获授权的；(五)专利权被提出撤销请求或被启动无效宣告程序的；(六)存在专利权属纠纷的；(七)质押期超过专利权有效期的；(八)合同约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权归质权人所有的；(九)其它不符合出质条件的。

”由此，我国专利权出质登记明显采实质审查模式，但这一模式颇值商榷。

第一，登记机构无权对主合同和质权合同进行审查。

根据我国《合同法》、《民法通则》及最高人民法院司法解释的规定，对合同效力的判断是人民法院和仲裁机构的职责，而且，只有法律和行政法规才能作为合同效力的判断依据。

国家知识产权局是国务院的直属机构，属于行政机关，如其对主合同、质权合同进行实质审查，实际上等于充当了人民法院、仲裁机构的角色。

据此，本文作者认为，登记机构无权对主合同和质权合同进行实质审查。

在比较法上，我们注意到，即使是在实行实质审查制度的德国，对权利人与相对人关于实体法律关系的意思表示也不予审查。

[16]？ 第二，从成本考量的角度，登记机构实行实质审查制度不足取。

由前述可知，出质登记的审查范围非常宽泛，审查力度也非常强大，必然使登记机构的审查费用居高不下，最终这些审查费用仍要由专利权质权当事人承担(主要由出质人承担)，加上登记机构、质权当事人为审查和配合审查所付出的人力成本和时间成本，使得出质登记借专利权融资的成本急剧增加，人为地设置了市场调配资源机制的障碍，由此可见，实质审查制度与经济效益原则不符。

？ 四、文件登记抑或声明登记：登记事项和内容的确立 文件登记，是指登记机构登记的是当事人创设专利权质权的合同(文件)，而声明登记，是指登记机构登记的只是当事人创设专利权质权之后的一个仅载明基本信息的声明，不登记创设专利权质权的合同，甚至该合同也不用向登记机构提交。

在比较法上，《美国统一商法典》所建构的包括专利权质权在内的动产担保登记系采取声明登记制，登记的担保声明书非如担保合同，只要求记载很少的内容，即债务人的姓名或名称、担保权人或其代理人的姓名或名称、担保物。

由此最大限度地避免了对当事人经济状况的暴露，利害关系人可以通过以债务人姓名或名称为序所编制的索引直接检索担保声明书的内容，在电子化的登记系统中，只需键入债务人的姓名或名称，即可快速地查知特定债务人的特定财产之上已有担保负担，以此警示利害关系人。

？ 从《暂行办法》的名称大抵可以看出我国专利权出质登记系采文件登记的立场。

登记机构要将受理后的申请文件输入 “专利权质押合同登记管理数据库”。

[17]这里的“申请文件”究竟指什么，不得而知。

从《暂行办法》第6条的规定可以看出，该条所定所有文件均系申请文件，难道这些文件均应输入登记系统？果若如此，这一登记系统中所记载的内容即会过于庞大，给相关当事人的查询造成了极大的困难。

单从国家知识产权局发布的“专利权质押合同登记申请表”[18]的内容，我国大抵能看出专利权出质登记簿至少包括以下内容：当事人及其代理人的名称、地址、电话、邮编；专利名称、专利号、专利申请日、公布日、公告日；债务金额与质押金额；专利证书的保管方式；专利年费的缴纳方式和本年度年费缴纳时间；质押期限等。

如此不仅将当事人之经济状况暴露殆尽，同时使登记程序过于复杂，徒增烦忧，不便于计算机录入和检索。

其对交易安全的关切，固可表彰，但其对效率的忽视，无形中窒碍了专利权质权制度的发展。

？

专利权反垄断规制的国际考察

对专利权滥用等行为加以规制，已是国际社会的共识。

然而如何有效规制，做法却不尽相同。

本文对TRIPS 协议中的相关内容以及发达国家和地区，即美国和欧美相关作法加以考察，以期对我国相关理论和实践有所裨益。

(一)与贸易有关的知识产权协议(TRIPS 协议) TRIPS 协议的相关规定为各成员方通过反垄断法规范专利权滥用提供了法律依据。

根据TRIPS协议第8条和40条规定，只要符合本协定的规定，必要时可以采取适当措施来防止权利持有人滥用知识产权或采取不正当的限制贸易或严重影响国际技术转让的做法。

某些与知识产权有关的限制竞争的许可行为或许可条件可能对贸易产生不利影响，并完全可能妨碍技术的转让和传播，亦有必要进行控制。

另外，各成员可以在与本协议的其他规定相一致的前提条件下，根据该成员的有关法律和规则，采取适当的措施来防止或控制此类行为。

(二)美国 专利权滥用首先在美国得到关注。

1995年4月6日，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可反托拉斯指南》，就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯问题， 系统地说明了其在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。

《指南》就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，阐释了三个一般原则：(l)在确认是否触犯反托拉斯法时，将知识产权与其他财产同样对待；(2)反托拉斯部门并不假定知识产权产生反托拉斯意义上的市场支配力，即知识产权作为垄断权本身并不能直接得出其权利人具有市场支配力的结论；(3)反托拉斯部门承认知识产权许可行为让企业将各种生产要素结合起来，因而一般是有利于竞争的[1]。《指南》成为判断包括专利权在内的知识产权滥用问题重要依据。

此外，美国是判例法国家，法院的判例构成了反托拉斯法的重要组成部分。

对于专利权滥用行为如何判断，美国采用本身违法原则和合理原则予以考量。

在1994年美国司法部反垄断局起草的“知识产权特许垄断准则”中，为了防止权利人滥用法律权力，美国司法部列举了九项专利许可限制的情况，认为它们属于“本身违法”[2]，即该种协议或行为一经指控即可判定为非法。

然而，近年来，美国司法部对限制竞争的知识产权协议不再动辄适用本身违法的原则，而是在绝大多数情况下用合理原则来决定他们的命运。

合理原则是在认定限制性许可条款存在的基础上，首先查明其有无反竞争效果，然后查明该条款是否为获取某种正当利益所合理需要，最后还要比较该条款所促成的利益是否大于其所造成的竞争损失，在对诸多因素综合分析判断后，来确定该行为是否违法[3]。本身违法原则和合理原则的结合适用，增加了立法的灵活性。

(三)欧盟

专利权宣告无效请求的理由- 李书师

专利权无请求的理由是指被授予专利的发明创造不符合《中华人民共和国专利法》的下列要求：一、授予专利权的发明、实用新型不符合专利法“应当具备新颖性、创造性和实用性的要求”的规定。

授予专利权的外观设计，不符合专利法“应当同申请日以前在国内外出版物上公开发

专利权出质登记制度研究 的介绍就聊到这里。


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