专利授权的省思，专利授权行为的法律性质

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专利授权的省思

前言 台湾计算机产业从萌芽到成长，一路走来均遭受智慧财产权的「干扰」。

初期的八位计算机被苹果计算机公司赶尽杀绝，幸好工研院电子所与业者宏？砦q脑公司连手突围，转进十六位计算机始得以立足。

刚站稳脚步，美商IBM不容业者喘口气，马上要求台湾业者支付(至少)销售额百分之三的权利金。

除IBM外，外商来台收取专利权权利金比较被注意的还有美商卡崔克(VGA绘图卡)、美商美国无线电公司RCA(monitor监视器)、美商朗讯公司(system 计算机系统)、美商德州仪器公司(DRAM动态存取内存)、美商英特尔(Chip Set芯片组)、美商惠普公司(Scanner扫描仪)、美商奇异公司(CCD电荷藕合组件)及荷商飞利浦公司组织荷法德日联军直逼而来(DVD disc， ROM or Player)。

甚至连计算机产业比台湾落后的韩国厂商LGE与SAMSON也嚣张地挥军前来，首当其冲的是主机板以及系统厂商(包括bare bone即准系统以及笔记型计算机)。

台湾计算机产业以OEM或ODM代工组装为主，自我品牌少，多数厂商在OEM价格挤压以及同业的恶性削价竞争，另还需要给付专利权人为数可观的权利金，所得之利润微薄，若无法提高售价或降低成本，目前所得之利润在合理投资报酬之下，恐难以支持我计算机产业的长期发展。

在智能财产权制度下，使用他人专利技术，就如同使用土地、原料或劳力一样应当付费，惟多数厂商在投入此产业时其投资计划似无技术成本的算计，其售价自然未反应该项成本，这使得他们在被迫必须付费时，陷入进退失据的困境。

飞利浦的权利金策略与台湾业者的因应之道 观察来台行使专利权收取权利金的外商之中，以飞利浦最会利用契约与专利权之特性来获取笔者认为超越专利权给予的法律地位与市场利益。

其所以能如此，与其投入巨资从事技术的研究发展与各国专利制度的研究有必然的关系，但台湾社会(包括厂商，研究机构与政府)在企业经营上漠视法律(遑论智慧财产权法)也难辞其咎，正因台湾对智慧财产权的认识不足，始给予外商予取予求之机会。

我们不否认飞利浦是CD与 DVD的技术的先驱者，拥有该产品的基本技术的专利权，当然其所拥有的专利群，就足够对CD或DVD的相关业者收取权利金，但如不结合SONY等其它CD、DVD的领导厂商，根本不可能给予如此嚣张跋扈、予取予求的能耐。

所谓知己知彼、百战百胜，也扣畯怞b面对、因应国外厂商前来索取权利金，可以从飞利浦的策略与规划来思考。

飞利浦在推扩DVD初期，即与Sony Corporation、Pioneer Electronic、Hitachi Ltd。、Matsushita Electric Industrial Co。， Ltd。、Mitsubishi Electric Corporation、Thomson Multimedia、Time Warner Entertainment Company， L。P。、Toshiba Corporation以及 Victor Company of Japan Ltd。 等结合成立DVD联盟 (DVD Forum) ，制订DVD的所谓标准规格，以及表示符合规格的产品标志 (Logo) ，将各公司发展的专利技术绑在规格里，制造使用该规格的DVD的盘片、芯片、读取头或系统一定使用他们的专利，因此除非另起炉灶开发不同规格的DVD产品，否则根本完全无法逃避。

该联盟成员或结群或各别行使专利权外，也贩卖标准规格的数据，并授权厂商付费使用其标志，更甚者，DVD format的认证也要索取费用。

在行使专利权方面，联盟里分成至少二个专利集团，一是由飞利浦领军的飞利浦、新力以及先锋；另一团由Matsushita Electric Industrial Co。，　Ltd。、Mitsubishi Electric Corporation、Time Warner Entertainment Company， L。P。、Toshiba Corporation 以及Victor Company of Japan Ltd。组成；至于Thomson Multimedia则可能单独行使；而不在DVD联盟中的朗讯公司也将单独行使专利权。

此外飞利浦另与DVD联盟外的德商Institut für Rundfunk Technik G。m。b。H。以及法商Centre National d’ Etudes des Téléommunications of Issy Les Moulineaux组成MPEG-2 Audio以及AC-3二个分别的专利联盟(patent pool)和授权契约。

也就是说，飞利浦在向台湾厂商追索权利金时是提出一个包裹授权契约，内含三件契约(DVD SYSTEM、MPEG-2 Audio及AC-3)要求被授权人同时一起签订(为什么要分成三个授权契约也值得推敲)。

制造DVD所需的主要专利技术包括MPEG-2 Video 、DVD Content Scrambling System(CSS)、encoder以及 AC-3。

MPEG-2 Video的专利有一、二百个由数十家公司或个人享有，为了减少专利授权的交易成本促进专利技术的推广，专利权人组成专利联盟设立MPEGLA公司负责专利授权，正在台湾展开其授权活动；CSS也可能由MATSUSHITA公司进行授权；encoder之授权则美商MACROVISION Corporation负责；而AC-3的技术，除上述的专利联盟外，杜比公司也可能行使其专利权。

如果所有上述专利权人都像飞利浦公司一样勤于行使专利权，则台湾的DVD厂商必须给付相当可观的权利金。

单就飞利浦而言，每台机器即须支付7.5美元的权利金，而每台出厂价格却仅有一百美元左右(依飞利浦的授权契约，DVD的部份每台机器收取权利金美金5元，而因为DVD机器都必须具备CD playback的弁遄A因此除上述美金5元之外，尚需依CD的专利授权契约给付每台至少2.5美元的权利金)，其它专利联盟或专利权人所订定的最低权利金也都达每台数美元，权利金占出厂价格比例之重可想而知。

在DVD乙案，台湾产业在工研院光电所倡议下，连横设立了DVD club即DVD联谊会，企图对抗飞利浦合纵成立的DVD FORUM。

DVD联谊会每位会员缴交新台币伍拾万元，共同聘请专家学者研究专利权人的授权专利的有效性与回避可能性，以及专利联盟共同授权的合法性(是否违反美国反托拉斯法与台湾公平交易法)。

DVD联谊会并吁请业者在未完成研究前，不宜单独与飞利浦签订授权契约。

DVD联谊会在今年五月四日假晶华酒店举办智能财产权政策对高科技产业之影响研讨会，其研究似已告一段落。

从其所提的研究报告看来，似未能如部分厂商的期望，找到走出DVD FORUM专利网的方向，厂商也难另外开发不同规格的DVD产品，开拓自己的道路，这使得部分厂商期待落空，回到原点，仍必须个别与飞利浦所代表的专利权团体谈判磋商。

飞利浦授权契约的严苛与台湾厂商的盲点 飞利浦对台湾厂商的姿态篑o非常高，与业者开会时以高分贝表明：「是来说明授权条件，不是来协商谈判，签不签由你，所有条件必须完全依飞利浦，不容业者更改任何一个字，不签则以刑事诉讼侍候。

」。

而深入研究其授权契约条款后，会发现授权契约的约定完全一面倒，授权条件非常严苛，飞利浦完全控制被授权者产品的未来改良与发展，祗能生产其所订的规格的产品，而且限于阳春型的，如有其它弁鄏茈峔鴠L们的其它专利时，还要另议(不担保会同意被授权人使用其它专利)。

飞利浦对于生产方式与生产地点也加以限制，即厂商如委托他人生产时，必须取得他们同意，纵使给予同意也可以随时不具理由片面地撤销同意。

更离谱的是，因被授权厂商使用飞利浦、新力或先锋的专利而侵害第三人的专利，以致飞利浦、新力或先锋被该第三人控告时，被授权厂商还必须赔偿他们。

[page] 令人忧心的是，上述限制被授权厂商未来发展的条款，似乎被厂商与DVD联谊会忽略了。

厂商唯一关切的是权利金是否过高，DVD联谊会则集中在专利的有效性与能否回避，以及有无违反独占法或公平交易法。

但是，业者与DVD联谊会如此的思考态度与处理方向似乎有待斟酌，并未认清飞利浦所代表的厂商在DVD技术的领先地位，以及台湾业者的技术水准与老二主义的投资策略。

厂商既然接受DVD FORUM所订的规格，就很难简璅銆M利网，如认为每一个专利都有瑕疵可以打掉，也太低估了欧美厂商在专利申请的能力。

绝大多数厂商不愿与飞利浦签约的主要理由是过高的权利金不合理。

然而，权利金是使用专利的对价，就如同买其它零组件的对价一样，商品的价格是由市场决定，专利的技术权利金也不例外，飞利浦所要的权利金是否过高，应依市场供需状况而定。

市场上如有其它竞争技术，飞利浦的权利金必然会受制于其它竞争技术，除非竞争者之间有联合垄断或其它不法行为。

但如果是唯一的供应者，自然就有决定市场价格的力量，因为专利权在法律上是个排他权，他人非经权利人的同意不得擅自占有、使用、处分，因此是否授权、授权条件或授权对象，专利权人享有绝对的决定权，这在商业上就是独占市场的力量。

换言之，专利权既然赋予权利人可以禁止任何竞争者进入市场的权利，自然更可以自行决定他人进入市场的条件。

如果还有其它替代技术，其技术市场可能是个寡占市场，则技术拥有者间很容易联合垄断，不法取得市场力量。

因此在判断飞利浦是否涉嫌联合垄断，应先审究新力、先锋或其它公司之专利技术相互间究竟是「替代关系」还是「互补关系」？如果是「互补关系」则系专利权人间成立专利群对外共同授权，原则上是合法的，因为联合专利共同授权可以减少交易成本，增进经济效益；然若其技术相互间有「替代关系」，则有联合垄断之嫌，其权利金自难脱过高不合理之疑。

DVD联谊会之学者专家主张「当权利金从出厂价的3%升高到22%以上，市场产业机制失灵」(不知如何得到此数字)，该说法似待深入探讨。

首先其所指市场是指DVD的产品市场(product market)？DVD的技术市场(technology market)？抑或DVD的创新市场(innovation market)？从DVD联谊会所举办研讨会记要的上下文看来似指产品市场。

设若是产品市场，权利金从3%提高到22%，市场机制仍可以发挥作用，不会有失灵的情形，因为理性的厂商会将权利金反应到产品价格上，或自行吸收(如有利润时)，如果无法反应在价格上，即无利润可图，自会退出市场，使市场供应减少直到价格上升到合理利润。

而且高达22%的利润可能会诱使企业家投入研发开发替代技术，替代技术的进入市场可能迫使权利金下降。

惟权利金虽可以作为成本转嫁给消费者，理论上不会影响厂商的经营与获利能力，但必须是所有台湾外的竞争者(例如使用飞利浦专利的所有竞争者)都付相同的权利金(包括其它授权条件)，不能有些厂商支付而有些厂商不支付，此即专利权人常主张授权条件必须一视同仁的理由，这也是可能涉及不公平竞争的理论基础。

依飞利浦的授权契约，权利金是产品净售价的3.5%，但最低不得少于美金五元。

设定权利金的底限美金五元的理由很简单，旨在防阻其权利金因台湾厂商恶性削价竞争而减少，使其研发的投资报酬未达其所预订的水平。

因为按百分比收取之权利金是依产品的净售价计算，厂商的售价若下降，专利权人所得的权利金亦将随之减少。

总之，创新价值(即消费者剩余)应由专利权人、被授权人(即台湾厂商)以及消费者合理的分配，被授权人有义务维持一定的售价以平衡公益(消费者)与私利(专利权人与被授权者)。

权利金不是过高的问题，而是如何将权利金反应在产品售价的问题，此一问题原因很多，厂商在投入时未考虑到技术成本是主因，专利权人未及时告知与行使专利权也难卸其责，因此双方应共同协商解决如何提高产品的售价，以反应权利金的成本。

值得台湾厂商思考的方向--代结论 笔者认为台湾DVD厂商也野i以试着建立专利地图从中找寻替代专利技术，并另行研究飞利浦、新力与先锋各家的专利是替代关系或互补关系，以及要求新力与先锋提供另行授权的条件，以便判断厂商该不该接受飞利浦的共同专利授权，或应另与其它专利权人各别签约比较有利。

至于权利金的多寡虽取决于市场，以及厂商日后的研发的投资与专利能力，也顶搨n学习越王勾践卧薪尝胆，以图日后算帐，但当务之急是谈出合理的授权条件，使厂商能不受制于飞利浦，而有利于未来发展。

专利授权行为的法律性质

【摘要】 专利制度需要改革，譬如我国的专利无效程序因其环节多等原因而颇受学者非议。

然，专利制度改革需要理论的支持。

专利授权行为的性质是专利法中的重要课题，对专利制度的选择具有重要意义。

否弃行政许可行为理论，重构专利授权行为理论，认定其为司法性行政行为，这对专利制度改革和实践具有重要意义。

【关键词】专利授权行为；行政许可行为；司法性行政行为；专利授权公告 【正文】 专利制度改革是当今各国专利法面临的重要任务，专利制度要确保授权效率与专利质量、确保激励创新和促进技术扩散等目的之实现，都需涉及专利法制度的变革。

与版权法相比，专利法更复杂的问题在于，专利法中有些规范具有程序法性质。

[1]专利法中程序性规范主要规定的是专利审查制度。

我国专利法采“早期公开延期审查”制度，而不论采纳何种专利审查制度，专利审查的最终结果是授权或不授权。

因此，专利授权行为及其法律效力是这些程序性规范中的核心内容。

然而，专利授权行为的法律性质究竟是什么，我国理论并不曾有过深入讨论，但其研究的理论价值非常大，它牵涉专利审查制度改革的基本问题。

譬如现行专利无效程序系行政复议前置程序，但因其程序复杂而造成诸如环节过多、时间过长、甚至循环往复等弊病，颇受学者非议。

[2]将专利授权行为视为行政许可行为，是现行专利无效程序的理论基础，如果要改革行政复议前置程序，除了要排除行政机关的权力干扰之外，必须在理论上澄清专利授权行为的法律性质究竟为何？ 一、专利授权行为的界定 专利授权行为是指国家专利审查部门依有专利申请权的民事主体之请求，按专利法所规定的条件和程序，确认其发明创造是否具备可专利性的条件，依法做出决定并予以公开告示的行为。

首先，专利授权是依申请行为。

专利申请权的性质当属民事权利，旨在启动专利审查的法定程序。

专利申请之权利人可以处分其申请专利的权利，包括转让、抛弃等法律行为或事实行为，并有排除他人干涉的权利。

故剽窃他人成果、强迫他人申请专利或不申请专利之行为，权利人均可依法禁止。

譬如，享有专利申请权利的人对发明创造有权不申请专利而以商业秘密方式予以保护，或以合同方式约束技术使用者，他人不得干涉，自然专利审查部门也不得主动予以审查。

这表明专利授权具有被动性。

其次，专利授权行为是按照专利法规定的可专利性条件和程序来决定是否授予申请人专利权并予以公开告示的行为。

可专利性的条件包括积极条件和消极条件，前者主要指专利的新颖性、创造性和实用性，后者主要指专利法第25条所排除保护的客体及专利法第5条所规定的违反法律和社会公共道德的发明创造。

此外，还包括程序性条件，譬如专利申请文件中说明书的披露不充分等因素。

专利授权有实质审查和形式审查两种。

在我国，发明专利执行实质审查而实用新型、外观设计执行形式审查。

再次，专利授权行为具有公示性。

即专利授权之后，国家专利审查部门必须将专利授权的内容公之于众，包括权利人、权利范围、专利技术的具体实施等信息，都必须向社会公众公开。

公开的方式以登载于国家专利审查部门的公开出版物为主，随着信息技术的发展，世界各国的专利审查部门都开通了数据库以网络查询的方式公开，方便社会公众和权利人的竞争对手掌握专利动态，了解权利分布态势，从而完备了专利制度发挥信息系统作用的机制。

二、专利授权行为不是行政许可行为 人们通常认为，专利授权行为的法律性质是行政许可行为。

主要的法律依据是我国专利法的规定，如对专利授权或不授权的行为不服，其救济途径只能依据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定来进行。

[3]专利权经由授权而取得，专利审查机关的审批行为对于专利权的取得具有决定性意义，以至于人们得出这样的结论：专利权为行政机关的行政行为所创设；专利授权行为是行政许可行为，是专利审查部门的审批结果。

[4]进而有学者认为，专利权的授予系由专利审查部门所为之授益行为，具有专属性，“专利案之审查，于专利审查员做出一定之判断，均可谓……行政机关就公法上具体事件所为之决定或其它公权力措施，而对外直接发生法律效果之单独行为之行政处分。

”[5] 然而，行政许可说存在不能解释专利法的情形。

第一，各国专利法仅将专利授权结论作为权利有效的表面证据(prima facie)，而非最终效力。

有些国家的法律如印度专利法第13(4)条甚至明确规定：“专利授权所进行的审查并不视为对专利最终效力的保证，中央政府或任何与专利审查、公告及附随行为相关的官员均不承担任何责任。

”[6]采不审查制和文献报告制国家的专利机关同样不承担专利有效性的保证责任。

如采行政许可说，则行政机关之裁量应受比例原则、诚实信用原则和信赖保护原则的拘束，否则即为裁量逾越，属违法之行政行为，[7]因行政违法而致行政相对人损害时，行政机关因其错误行为将产生相应的法律责任。

专利审查部门如对不符合专利法规定的条件的发明授予了权利，从而导致有人因此被控侵权而受到损失，则自应承担法律责任。

然而，我国专利审查部门从未因此而承担过国家赔偿。

这甚至与我国物权法建立的物权登记制度相比都存有迥异之处。

第二，将专利授权行为视为行政许可行为，仍属于将专利权视为特许权思维的延续。

专利权由封建特许权发展而来，最初，专利权的授予源自国王的特许，是使被许可人受经济和思想控制的一种手段，尽管使被许可人免受行会章程的限制，但并不是现代意义上的独占权。

在该种制度安排中，专利授权行为是君主的恩赐，确属行政许可行为，非经许可，不享有特定利益。

然而，自欧洲第一次工业革命以来，专利权性质发生了根本性变化，将专利权视为民事权利成为共识。

专利授权行为只是行政机关基于发明创造而确认和保护权利人独占权的行为。

国家角色发生了转换，如果仍将专利授权行为视为行政特许，与现代专利法的合法性理论不符。

第三，将专利案件按行政、民事来划分管辖权的做法，建立在公法、私法两分法的理论基础之上，也是建立在专利授权行为系行政许可行为的理论基础之上。

按行政许可说，专利审查部门为专职部门，法律将专利授权的专项权力授予该行政机关，因职务行为具有专属性，其关于专利授权的行政处分不论在事实确认或法律效果之形成等方面，其他国家机关原则上应受其拘束，故其司法审查只能由行政法院或行政庭受理。

[8]但是，专利案件分别由行政法庭和民事法庭来处理的做法遭致批评。

如果将专利授权行为视为行政许可行为，则普通法院对专利效力问题无权审查，本可有效矫正因无效专利的授予对社会利益和自由竞争的侵蚀，但被控侵权人因制度设计的原因而须借助于程序复杂的专利无效之行政复议及诉讼程序。

当然，人们可能担心大量审理专利的普通法院标准不一，导致法律秩序混乱，降低专利法对专利权人的激励作用，但笔者认为，完全可以在举证责任中设置统一标准，避免这一问题的出现。

正因此，我国有学者主张建立统一的知识产权法院。

[9]实质上，有些法院如广东省高级人民法院建立了知识产权庭而统一受理知识产权案件，避免了这些问题的产生。

我国台湾地区于去年建立了统一的知识产权法院，不再区分专利系争是行政性质还是民事性质。

[10][page] 三、专利授权行为是民事司法性行政行为 笔者认为，专利授权行为本质上属民事司法性行政行为。

发明人的申请专利行为是行使民事权利行为，属司法性行政程序中的起诉行为，它的基本目的在于引起专利审查部门依据职权从事相应确权审查行为。

申请专利的行为不同于专利申请权，它只是一种引起专利审查部门进行确权审查的意思表示，它不是法律行为中的意思表示，而仅仅是纯粹的程序性行为。

相应的，专利授权行为在本质上是属于根据权利人的申请而为的一种司法性行政行为。

即，它是指专利审查部门以中间人的身份，依照一定的程序，确认申请人对符合专利法规定的发明创造享有独占权，它裁定了专利权人和社会公众及其竞争者之间的利益归属。

故而从这种意义上讲，专利授权行为实为司法性行政行为。

专利授权行为具有行政司法裁决的基本特点。

第一，行政司法裁决是准司法的行政行为，坚持程序司法化的原则，我国专利审查的程序也是依照司法性行政程序来解决的。

对于行政机关的确权行为，任何人都可以依据法律的规定提出无效的请求，从而保障行政裁决中不因确权行为损害公众利益。

第二，行政司法裁决是由具有行政司法职权的行政机关做出，对专利授权行为不服的，可依行政复议及其诉讼程序寻求救济。

第三，行政司法裁决的对象可以是民事争议，专利授权行为乃是确认专利权和社会公众自由利用行为之间的限度，具有民事利益归属争议的属性。

第四，行政司法行为不同程度地具有确定力、约束力、执行力(行政调解的执行问题有特殊性)，但它对纠纷的解决一般都不具有终局性，所以原则上也具有可诉性。

专利授权公告只是权利人拥有专利权的有效性推定，司法审查才具有终局性。

将专利授权行为定性为司法性行政行为，符合专利法基本理论。

首先，专利权是私权，是天赋人权，而非特许权。

其次，专利权是法定权利，但权利的来源不是行政创设，而是发明人的创造。

[11]发明本身即带来竞争优势，即使没有专利制度，权利人也可享有这些利益。

这不同于行政许可所创设的准物权，准物权是对非属权利人所有的财产予以开发利用之权利，非经特许不享有其利益。

对于发明创造者而言，非经授权，只是不具垄断性，不能排除他人的使用。

权利人仍具有受商业秘密保护的可能性。

国家创设现代专利制度，不再是思想控制或国家控制的手段，法律赋予垄断权的目的在于获取权利人及早公开技术。

第三，采司法性行政行为说，可矫正现行专利程序法上因制度安排所导致的不合理之处。

以专利无效程序为例，由于专利权为私权，授予某人专利权这一行政行为所涉及的利害关系人是其竞争者和社会公众，如采行政授益说，在专利无效诉讼时，被告则当然为专利审查部门，而利害关系人只是第三人，不论是作为有独立诉权的第三人还是非独立诉讼第三人，这种制度安排的结果是，公权力机关为维护自己判断的正确而站在一方当事人的立场，这就导致双方当事人利益和地位的不平衡。

专利审查部门也有可能出于其他原因而在行政诉讼中放弃主张，这同样会对利害关系人造成损害。

因此，在专利法第三次修订时，人们建议修改这种不公平的制度安排。

[12]如修改法律，在无效诉讼程序中将对方当事人列为专利无效诉讼中的被告，则现行的行政授益处分说就显得不合理了。

作为司法性行政行为，专利授权行为确定专利申请人垄断权的范围，是影响社会公众利益的行为。

因此须允许社会公众和权利人的竞争者参与到程序中来。

我国1984年《专利法》第41条规定了专利申请异议程序：“专利申请自公告之日起三个月内，任何人都可以依照本法规定向专利局对该申请提出异议。

专利局应当将异议的副本送交申请人，申请人应当在收到异议副本之日起三个月内提出书面答复；无正当理由逾期不提出书面答复的，该申请即被视为撤回。

”异议程序是专利申请过程中利害关系人之间的对抗性程序，它保障专利审查部门在做出司法行政行为时获取足够的信息。

这也表明了专利审查的中立性。

但对抗性异议程序被现行法废止了，其原因不在于它不符合行政许可行为的理论，而在于，专利制度试图保护专利申请者的发明技术在授权之前不至于过早泄露，如果专利申请最终被驳回，专利申请者仍然可以借助于商业秘密法来保护其技术。

这将有利于激励人们申请专利。

其次，对利害关系人而言，要对大量的专利申请进行监控并参与到专利授权的行政司法行为中来，也是巨大负担。

第三，专利申请时，专利产品的市场可能仍处于开发阶段，专利申请人的竞争对手可能尚未出现。

最后，异议程序也会延迟授权，且会增加授权的行政成本。

[13]异议程序的废除，并未改变专利授权的本质。

对抗性程序的废止，专利法将通过专利无效程序和现有技术抗辩制度来承担保护利害关系人的重任。

四、余论

专利数量与质量之辨析

近年来，中国在专利申请上取得了长足的发展，据世界知识产权组织的相关报告，2011年和2012年中国的专利申请数量连续两年排名世界第一。

这一方面表明中国政府倡导推动和实施国家知识产权战略起到了积极的作用，更表明我们的企事业单位或个人对知识产权的重视程度以及创新能力着实有着很大的提高。

对此，有些人比较乐观，认为随着经济产业结构的升级，已经迈入了创新型国家行列。

也有些不同的声音，认为我国的所提交的专利申请发明比例不高，专利价值不高。

那么，专利数量和质量之间是否存在必然的联系呢？当专利数量上来之后是否就意味着专利质量的下降呢？ 首先，需要弄明白何谓“专利质量”。

有些技术专家认为，拥有较高科技含量的专利应该是高质量的专利，因为当专利本身所承载的技术含量较高时，必然需要付出较大的创造性劳动才能获得，如果是一种底层的、基础性的技术的话，专利的质量自然就更高了，笔者暂且将这一评价标准称之为“创新难易度”。

还有一种观点可能更多地来自于部分专利代理人或者律师，他们认为，1件专利申请文件撰写得较好，权利要求保护范围得当，同时权利比较稳定的专利称得上为一个高质量的专利，笔者将这一评价标准称之为“专利撰写质量”，此标准从实务操作层面是相对可控的。

站在一个企业知识产权管理者的角度，笔者并不反对以上两种观点，但是笔者认为，要称得上高质量的专利除了以上两种标准以外，还需要考量另一个要素，即：一件专利被第三方所使用到的可能性，也可以称之为“侵权必然性”，在企业经验过程中，专利往往被当作竞争利器来使用，如果一件专利不能用来限制竞争对手或者直接控告竞争对手侵权的话，这件专利有可能会被置于长期的“静默”状态。

一旦企业需要进识产权的竞争行为时，要找的专利往往首先也是那些为竞争对手所使用到的，并且容易找到侵权证据的专利，这种专利如果能满足召之即来，来之能战，战之能胜的话，自然专利的价值就不可小觑了。

因此，专利的质量不管从上述哪个维度来考虑总会有合理的一面，只是从企业经营或竞争的角度来看，有可能会更倾向于关注“侵权必然性”这一要素，因为专利价值的实现，离不开市场。

所以，在现实的案例中，有些专利权利人拿一些并不起眼的实用新型专利或者外观设计专利而赢得官司获得赔偿就可以理解了。

在现实生活中，人们乐于将企业拥有的专利数量和高科技程度乃至创新指数来挂钩，不可否认两者之间肯定有一定的联系，但不得不提的是，那些拥有庞大专利数量的跨国巨头们，他们的专利数量可能是十几年甚至几十年的积累，他们走的是渐进式的增长模式，在产品的概念设计、上市、发展直至消亡的产品系列大周期内进识产权的保护，符合事物发展的客观规律。

同时我们也要了解到，并不是所有的创新能力较强的跨国公司都拥有庞大的专利数量，这和这些公司所处的行业性质以及知识产权分布状况有一定关系。

国外科学家根里奇·阿奇舒勒曾经通过对250万件专利的研究，总结出了一套专门用于创新和发明的理论(即TRIZ理论)，该理论指出，专利根据其创新程度，可以分为5个等级(如下表)，创新级别从1-5依此递增，其中的知识来源和试错法求解的试错结果表征了创新的难易程度。

从表格可以看出，创新程度较低的级别1和2专利数量合计占到了77%，可以看出，大量专利中其实创新程度较好的只是少数。

具体到企业而言，在特定的产品周期内，其创新能力是相对稳定的，如果在较短的时间内突击大规模提交专利申请，在缺乏有效规划和分析的条件下，必然会有大量专利落入级别1和级别2，其数量甚至远超77%。

以上分析仅仅是从“创新难易度”这一指标的角度来看的，如果从企业经营竞争的角度加上“侵权必然性”这一指标的话，那专利质量就变得更加扑朔迷离了，由于市场前景的不明确，我们并不能完全说级别3、4和5的专利就完全拥有很高的专利质量，同样地，也不能完全武断地认为级别1和2的专利就拥有较低的专利质量。

由于市场的不确定性必然会导致专利质量的动态变化。

通俗地说，就是今天看起来处于“静默”的专利，明日就有可能成为一颗即将引爆的“竞争利器”。

企业在提交专利申请的过程中，应当根据企业产品周期的创新能力进行有效的规划，特别是加强基础性分析工作，深入研究市场发展脉络，使得专利申请和布局更加具有针对性，尽量做到与技术市场发展相匹配。

只要不是漫无目的进行突击式的专利申请，不做不符合客观规律的事情，所有的工作将变得更有意义，同时也更有价值。

如果在提交专利申请时缺乏良好的规划，缺乏较好的目的性和针对性，甚至以数量为纲的话，即使专利授权了，企业的专利资产将由这些数额庞大的创新程度较低的专利组成，要让这些专利真正起到应有的作用，会有一定的难度，难以见到真正的实际效果。

此外，如果以牺牲专利质量为前提的片面追求数量，将渐渐地会在技术人员心中形成不良的印象，提交专利申请将不再有荣誉感，甚至是神圣感了。

每一件专利从产生到授权再到维持是需要付出成本的，不仅仅要付出高额的研发成本，还要付出诸如代理费、官费、年费等费用，如果一个企业拥有庞大的专利数量，无疑这将是一笔不小的开支，甚至是负担。

如果不能有效通过知识产权竞争行为或者专利运营工作去实现一些利润，有可能会使得企业的管理层对知识产权工作产生一些负面的看法。

当然，知识产权之所以被称之为战略，并不能完全以营利为目的，它是争夺和开拓市场的利器，它更多的目的应该是为企业的可持续经营和市场开拓保驾护航，如果我们能通过自身保有的专利去营利，那就是锦上添花，如果我们能通过自身保有的专利去消除风险降低企业经营成本，那就是雪中送炭。



专利授权的省思 的介绍就聊到这里。


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