微信朋友圈著作权侵权相关问题，德国促进文化创意经济发展的措施及其启示

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朋友圈著作权侵权相关问题

近日，与友人关于 “朋友圈”著作权侵权相关问题发生了争辩。

友人将他人朋友圈状态 首短诗截图至自己的 “朋友圈”中，我以为有侵权风险，而他认为我是小题大做。

笔者将友人的主要置疑和自己的一些观点，作了些整理，记录如下。

当然，这个问题还有很多方面需要讨论，希望自己能够进一步研究。

置疑： 朋友圈状态那杂乱无章的几句话，就可以堂而皇之的称为作品？那写一个“今天好开心”之类的，是不是意味着大家就不能用这个句子了？ 回应： 著作权法对所保护的作品有何具体要求？《著作权法实施条例》第二条对此作出规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

”涉及本文问题的是“独创性”要求。

从字面上看，“独创性”要件中“独”是指独立完成，源于作者自身；“创”是指创造性。

但是这个标准是模糊的，要理解其内含，应当结合著作权法的历史和司法实践。

对其理解，可以从以下几个方面进一步把握。

(1)“独”包括首创，也包括在别人作品上的进一步演绎。

如根据自己的想象，创作出一部小说是首创。

如那块无材补天的石头在大荒山无稽崖下写下的《石头记》是首创(毕竟在红尘中走了一遭，姑且视之为著作权法所保护的“人”吧)，而曹雪芹在悼红轩中披阅十载，增删五次而成的《金陵十二钗》就是进一步的演绎了。

(2)“独”不是新。

纯理论上，假如某人根据自己的感受，原发性地写出了《面朝大海、春暖花开》的诗，这依然受著作权法保护，且不侵害海子的著作权。

这也从一个侧面看出，著作权法的保护并没有专利法那么垄断。

回到置疑中关于“今天好开心”的问题：首先这个句子是公众的普通表达(这涉及“创”的问题，后面进一步论述)，其次，即使这享有著作权，并不能当然禁止别人在朋友圈使用，因为别人自己可能独立地想出这样的表达，并不是抄袭于你。

这种情况下，著作权人无权禁止他人使用。

(3)“创”不是“辛苦”。

在国外的著作权法历史中，曾经存在“汗水原则”，也就为某一成果，制作者付出了辛勤的劳动，司法也就给予著作权法保护。

但是司法实践逐渐摒弃了这一观点。

我国司法实践也不认可“汗水原则”，如在案例中，有人通过大量时间、辛劳搜集了全国出版社名录，法院否定其有独创性。

(4)“创”是指“最低限度创造性”。

要成为著作权法保护的作品必须要有创造性，但是只要体现出一定作者的特色、个性，就符合“创”的要求。

这里“创”考量的是作者作出作品需要的一定的智力活动，而不是专利法中专利与现有技术进行比对而得出的“创”，也不指作品功能上的创造性。

(5)“创”不是指艺术性高低。

可能是因为涉及到艺术性时，实质上没有明确的区分标准，每个人可以有自己的标准，一个普通法官更是无从把握。

况且评价艺术作品，其时代流行的标准未必可靠。

比如陶渊明的诗在宋代才被推崇，梵高死后世人才领略其画作的艺术魄力。

所以法官只审查是否具有最低限度的创造性。

通过以上角度的解读，“独创性”标准虽仍然不能明了，但是可以认为法律所要求的“独创性”要求并不高。

朋友圈状态是否能够成为作品，要具体情况具体分析，只要是作者通过自己的选择、取舍形成的，能够体现出作者自身特色的文字，就可以被认作著作权法上的作品。

朋友圈状态一般字数都较少，篇幅较短，但是长短不是著作权独创性中所要求的。

虽然寥寥数字，只要符合“最低限度创造性”要求，就可以成为著作权法所保护的作品。

当然太简单的词组组合，不受著作权法保护。

比如“五朵金花”、“娃哈哈”在实践中就被否定。

另外，不同类型的作品对“独创性”的要求不同。

从实践来看，对于摄影作品，我还没有看到照片因不具“独创性”而不认定其为作品的例子；但假如是简单的录像，则并不被认为是视听作品，因此通常的朋友圈中记录状态的“小视频”不能成为著作权法上的作品。

置疑： “朋友圈”受众不是公众，普通人的 “朋友圈”好友数量及有限，可影响范围极小，不符合“公众”这个概念。

因此在“朋友圈”发表他人作品并不侵权。

回应： 在“朋友圈”发表他人作品，可能涉及侵害著作权中的发表权、署名权、复制权、信息网络传播权等。

这里主要探讨信息网络传播权。

信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

从字面上看“个人选定的时间和地点”，会使人误解为可以选择世界上任何一个角落及任何一个时间。

这是按文义很容易想到的一种理解，但是其没有准确把握信息网络传播权的本质。

假如这样理解，在facebook上发布他人作品不侵害其信息网络传播权，因为我国内地是上不了facebook的。

当然，这个例子是有点大了，那么缩小范围来看：在网吧局域网、学校局域网、酒店vod点播系统上播放他人作品，都已被司法实践认定作侵害信息网络传播权。

有观点甚至将选定地点理解成获取作品的终端不止一处。

那么“朋友圈”发布可以认定为向“公众”提供吗？由于每个人朋友圈的隐私权限不同，会导致讨论的问题不同。

如果隐私设置中允许陌生人查看十张照片。

那么发布的内容可能会在较长的一段时间，非常多的人可以查看，这种范围已大到没有讨论的必要了，肯定符合“公众”要件。

这里再指明一点，法律并不要求实际上有多少人查看，只要作品处于被可查看的状态就可以了。

比如把他人文章发在博客上，显示浏览的人即使是0，也是构成信息网络传播权侵权的。

那么禁止陌生人查看的朋友圈也符合“公众”的标准吗？前面已讲到学校校内网被认作“公众”的范围，但是学校校内网一般是成千上万的终端用户，那进一步可以小到哪种地步呢？02年著作权司法解释，将发表权中的公众定义为“不特定的人”。

但是用特定与不特定来认定公众与否是不合理的。

比如一个人向特定的一万个人发送他人作品，难道不能认定为向公众传播？实际上从反面来定义公众更为合适，通常认为其标准是排除“家庭和密友等特殊关系”。

朋友圈虽名为“朋友圈”，但是受众却不一定是朋友。

比如业务上来往沟通的客户，比如多年未联系的校友，比如公司的同事，比如朋友的朋友等等。

另外，“朋友圈”这种小圈子的网络影响力可不小。

传统网络可能是一个大圈子构成的网，而朋友圈网络是由非常多的小圈子构成的网，但是小圈具有很强的向其他小圈辐射的能力。

假如每个小圈都不被认作向公众传播，那么著作权人权益难以保障。

当然假如某人的朋友圈的受众的确只有少数的几位家庭成员或社会交往中的几位密友，且限制陌生人查看，则不能视之为著作权法上的“公众”场合了。

置疑：

德国促进文化创意经济发展的措施及其启示

文化创意经济是推动经济持续发展的动力之一。

由于文化创意经济较少地消耗自然资源，而是开发人类自身的主体资源，是一种高增长、高附加值和低消耗的发展模式，在创造就业机会、推动经济发展和创造社会财富方面发挥着越来越重要的作用，因而近年来日益受到发达国家政府的高度重视。

德国政府根据本国文化创意产业的特点，出台了一系列政策措施，促进了本国文化创意经济的蓬勃发展，其做法和经验对我国发展文化创意经济颇有启示。

一、德国文化创意产业概况 德国经济史学家熊彼得（Joseph Alois Schumpeter）是文化创意经济的先驱。

早在1912年，他就明确指出，现代经济发展的根本动力不是资本和劳动力，而是创新，而创新的关键就是知识和信息的生产、传播、使用。

经过几十年的发展，德国文化创意经济已从当初注重发展与文化含量高的相关产业部门逐步发展到包括版权、专利、商标和设计等在内的整个经济体系，进入了创意经济发展的新阶段，形成了一个涉及面广、跨行业的文化创意产业，主要涵盖音乐经济、图书市场、文化艺术市场、电影经济、广播电视业、设计业、建筑师事务所、新闻出版、表演艺术市场、广告市场、软件与电子游戏产业等11个核心领域或分市场。

近年来，德文化创意经济蓬勃发展，成为经济社会发展的新增长点。

德文化创意经济具有国际化和专业化程度高的特点，特别是在建筑设计（包括室内设计、工程技术与城市规划）、会展咨询策划（咨询策划、会议及展览服务）、文化传媒（动漫、电影、音像、网游）、研发设计（包括信息服务业、软件业、工业设计、广告设计）、和时尚消费（时尚设计、旅游业）等方面形成了一批国际知名的名牌。

据德国联邦经济与技术部公布的数据，2008年德国文化与创意经济创造产值630亿欧元，实现销售收入1320亿欧元，占当年国内生产总值的2.5%；全德国共有23.8万家从事文化创意经济的企业，从业人员超过100万人，占德国就业总人数的3.3%，其中个体户占28%，典型的创意人士大多揣着自己的创意点子单干。

从表一可以看出，自2004年以来，德文化创意经济无论是企业与从业人员总数，还是销售总额，均持续增长。

表一： 2004年至2008年德文化创意经济发展德国文化创意经济依托地区经济、文化特色和旅游资源，通过举办各种民间节日、会展、评奖和文体比赛等大型活动，塑造有特色的品牌，从而提升国际知名度，逐渐培育和发展成国际品牌。

柏林电影节是与嘎纳、威尼斯齐名的三大国际影展，也是各大传媒的盛事，每年吸引约15000名专业人员参与。

慕尼黑啤酒节是世界最大民间节日，也是慕尼黑一年中最盛大的活动，每年吸引600多万游客和观众。

法兰克福书展是全球最大的图书博览会和最成功的版权型书展，堪称“出版业的奥运会”。

每年一届的慕尼黑安全政策会议迄今已举办了46届，被誉为“防务领域的达沃斯论坛”。

二、德政府促进文化创意经济发展的措施 德文化与创意经济的蓬勃发展与德政府的一系列扶持促进措施密不可分。

德国虽是联邦制国家，文化教育事业属于各联邦州政府管辖的范围，但联邦政府设立了文化国务部长，每年的联邦政府预算中都有一笔数额可观的文化事业经费。

近年来联邦政府不断提高文化事业预算，为促进文化创意经济发展提供有力的资金保障。

2009年德国文化事业预算为11.4亿欧元，比上年增加3.5%，这是德国连续第4次提高文化事业预算，比2005年提高了20%。

庞大的政府预算资金为促进文化创意经济的发展奠定了坚实基础。

此外，德政府还不断完善法律法规，使相应的法律规定适应经济和技术环境的变化，也使各种知识产权保护政策措施有法可依。

近几年，德国修订了《专利法》、《外观设计法》、《规范信息社会著作权法》，简化了德专利商标局及专利法院对专利和商标的行政程序，加快了专利法院对有争议专利的审理程序，赋予知识产权拥有人对侵权人的知情权，规定了律师向侵权人发警告信的收费标准上限。

[1][2] 由于创意产业已经超越传统意义上文化产业的单一产业层面，因此德国政府在实际操作中，也跳出了初期主要依靠文化部门促进创意产业发展的局限，由具有综合协调职能的经济部牵头负责创意经济的推进。

为探索扩大文化创意经济的发展空间，德国政府最近几年采取的具体措施主要有： （一）2007年秋季发起的“文化与创意经济行动”。

该行动由联邦经济部、外交部、司法部、财政部、教育部、劳动和社会事务部参与，联邦政府文化媒体事务专员与经济部负责运作，通过举办研讨会和相关行业听证会等活动搭建文化创意经济从业人员与政界交流的平台，探索在政策上促进文化经济发展的可能性。

在此基础上成立了联邦文化创意经济职能中心，该中心挂靠在德国经济合理化和创新中心（RKW），主要任务是构架政府与企业间的桥梁，倾听全德各地的文化创意企业、个体户和自由职业者的想法和建议，举办信息和经验交流会，介绍德政府促进文化创新措施，为文化创意人开展合作牵线搭桥。

2010年初，德联邦文化创意经济职能中心将在德国成立8个地区分部，以方便与当地文化创意经济从业人员建立联系，为其提供具体帮助。

（二）设立“电影促进基金”。

该基金于2007年成立，联邦政府每年出资6000万欧元，以返还在德国支出的电影制作费用的形式鼓励本国影视艺人创作，并吸引外国制片商到德国拍片。

截至2008年，该基金已向约198个项目提供了1.185亿欧元资金支持，有力地推动了德国电影业的发展。

2008年，德国产电影市场占有率升至三分之一以上。

此外，德还开通了“电影网站”（filmportal。de），该网站由德国电影研究所负责运营，作为网络中心平台提供全面的德国电影信息，成为德国开展国内外影视试点与合作项目的主要渠道。

（三）成立“音乐倡议行动组”。

2007年10月，德联邦政府成立音乐倡议行动组，旨在促进德国摇滚、通俗和爵士音乐的发展，特别在国外推广德国流行音乐。

迄今，146个音乐艺术家和46个相关项目获得资助，联邦政府2009年为音乐倡议行动提供了200万欧元促进经费。

（四）通过联合组团赴海外参展、表演等方式，鼓励和支持文化创意企业参与国际合作，开拓海外市场。

如连续多年组织中小企业联合参加法国嘎纳国际音乐博览会（MIDEM）；2010年首次以德国联合演出方式参加在美国德克萨斯州奥斯汀举行的西南西国际音乐节（SXSW），推广德国流行音乐。

[page] 三、值得借鉴的做法与经验 德国发展文化创意经济的做法与经验值得我有关方面在发展文化创意经济中学习和借鉴。

（一）将发展文化创意经济纳入国家创新战略，通过发展文化创意经济，推动经济发展模式的转变和传统产业的升级、创新和结构调整，提升经济竞争力。

德国在这方面最成功的例子是鲁尔工业区的改造。

鲁尔区曾是欧洲以采煤、焦炭生产、钢铁、化工和机械制造为核心的重工业区，也是全球在煤炭基地形成综合工业生产的典型代表。

自上世纪50年代末，这种单一经济结构和工业污染的弊端日益显现，鲁尔区便开始了漫长的经济结构转型过程。

除政府采取政策干预和财政补贴外，地方政府主要通过实施积极的产业结构调整和区域化结构政策计划，扶持创新和文化科技发展，对被废弃的商业用地进行综合治理，或建立工业文化博物馆如埃森的煤矿博物馆，或创办园艺展，将老工业区改造成服务业中心和旅游目的地。

2010年，德国埃森市与鲁尔区被选为欧洲文化之都，53个鲁尔区城市和乡镇联手将这个工业区打造成文化和旅游的统一体。

德国将以文化、创意为角度，在全球重点推广“创意之国”和“鲁尔2010”两大主题。

（二）通过发展文化创意经济改善国际形象，提升国家软实力。

以2006年举办德国足球世界杯为契机，联邦政府与企业界合作共同推出提升德国形象的“德国--创意之国”工程，开通了“德国--创意之国”网站，在全国乃至世界范围内推介德国，向世人展示一个蓬勃向上、具有竞争力、创新精神和制造能力的德国。

德联邦政府和德经济界共同出资2000万欧元，举办了一系列活动，最著名的是在全德国开展“创意之国的365个地点”竞赛活动，共有1200多个文化、企业和科研机构参与，最后评选出365个文化创意之地，每天向公众推介一个地方。

德国政府也印制了介绍德国创意产业的台历，翻译成多国文字，由德外交部和驻外使（领）馆向全世界散发宣传。

该活动自2006年来一直保留至今，不仅改善了德国的国际形象，而且有力地促进了德文化创意经济和旅游业的发展。

（三）重视中小创意企业的发展，出台一系列扶持政策措施，支持企业积极开拓国际市场。

由于文化创意产业具有规模小、个体经济成份大、涉及领域广等特点，德国建立了全国性、跨部门的促进机构和协调机制，制定了支持中小创意企业的发展政策，包括促进投融资与风险分担、知识产权保护与运作、培养年轻创意人才和开展国际合作等方面都建立了相应的制度，以便各级政府部门在实际操作中能够规范并有效地落实国家发展创意产业的各项鼓励政策。

德国海关与知识产权保护

一、执法部门 根据有关规定，作为知识产权保护的主要执法部门，德国海关负责“在口岸查扣”（Grenzbeschlagnahme，以下简称查扣）涉嫌侵权的进出口商品。

注：这里所指的查扣系海关在办理通关手续过程中所采取的一项特殊措施，意味着中断通关和（暂时）中止支配权，不能与刑法规定的没收相提并论混为一谈。

德国各级海关根据分工负责不同层面和不同内容的查扣工作。

德国海关体系由高、中、低三级单位组成。

联邦财政部是德国海关最高领导机构（该部第三司主管海关事务），汉堡、科隆、纽伦堡等八家高级财政管理委员会（Oberfinanzdirektion）为中层机构，遍布全国各地的海关总局（Hauptzollä；mter）为基层机构。

1995年2月，为进一步协调全国工商业领域知识产权保护工作、加大执法力　度，在纽伦堡高级财政管理委员会下专门成立了“工商业法律保护中心”（Zentralstelle Gewerblicher Rechtschutz， ZGR）。

该中心主要任务是，协调海关系统对境内涉嫌侵权进出口商品的查扣工作，阻止主要来自外国的假冒商品进入零售领域，为工商业界提供法律保护。

二、执法内容 侵犯知识产权的实质是，非法掠夺他人经多年和艰苦的努力并投入大量财力在产品研发方面所取得的科技知识，并利用品牌产品的知名度在商品真正来源和质量方面迷惑消费者。

德国海关负责查扣的涉嫌侵权进出口商品主要分为商标侵权和产品侵权两种类型。

商标侵权系指非法使用商标所有人用来标示其流通商品的图形、品名、商标、业务标记。

产品侵权系指非法仿造和复制合法制造商拥有发明权、设计权和工艺流程权的商品。

三、执法依据 1990年7月1日，德国颁布了《加强知识产权保护和反产品侵权斗争法》（Produktpirateriegesetz，PrPG）。

该项法律的实施为全面加强反产品侵权工作提供了法律依据，创造了先决条件。

制定这一法律的缘由是，针对知识产权领域内的侵权行为，改进和完善侦缉、制裁方面的法律规定。

制定和实施这一法律的目的是，通过多项措施，更加快捷、有效地开展反侵权斗争。

除此之外，德国海关查扣涉嫌侵权的进出口商品的主要法律依据还有《商标法》（Markengesetz， MarkenG）、《专利法》（Patentgesetz， PatG）、《实物专利法》（Gebrauchsmustergesetz， GebrMG）、《外观设计法》（Geschmacksmutergesetz， GeschmMG）等多项本国法律。

[1][2][3][4][5] 四、执法方式 如上所述，在知识产权保护领域，德国海关在反侵权斗争方面承担的主要任务是，依法查扣涉嫌侵权的进出口商品。

这里的查扣是广义上的提法，是海关介入反侵权工作程序并包括多项工作内容的一种综合性表述。

查扣地点也不仅仅限于边境口岸，而是扩延至所有海关拥有并实施监管权和核查权的地点，如内地海关、免税港口以及海关巡逻队流动巡查等。

海关的查扣方式取决于立法机构颁布的实施细则。

细则共分为欧盟细则和德国细则两种。

欧盟细则，即欧理会2003年7月22日颁布的1383/2003号《关于海关就商品涉嫌侵权采取行动和措施的法规》，在进出口商品涉嫌侵权情况下，对于海关介入方式作出了具体规定。

与欧盟细则相反，德国细则则是主要针对即将进入流通领域商品的明显侵权行为。

欧盟细则与德国细则之间本质性区别是，欧盟细则在判定商品是否侵权方面赋予海关更大的灵活性，即海关原则上仅负责根据“工商业法律保护中心”指令执行查扣任务，在有争议的情况下，侵权与否提交法庭裁决，而德国细则则为，只要证据明显确凿，海关海关便可认定商品侵权，随即予以查扣。

无论是依据欧盟细则还是德国细则，在知识产权保护范畴内德国海关的执法方式被统一被定性和称为查扣。

1。按欧盟细则查扣。

如欲按欧盟细则启动海关查扣程序，原则上需要具有产权合法所有人按规定程序提出的申请和“工商业法律保护中心” 就此作出的决定。

如果发现商品有侵犯知识产权的嫌疑以及“工商业法律保护中心”根据产权所有人的申请就有关商品已作出决定，海关将禁止放行已接受报关的商品。

其它各种情况下，对涉案商品海关则一律扣留。

无论采取何种措施，两者的法律程序是一致的。

采取禁放或扣留措施后，海关负责将这一情况通知产权所有人以及商品报关人或所有人。

与此同时，海关也可将被查扣商品的数量和种类告知产权所有人。

收到海关通知后，产权所有人可以通过申请进一步了解有关申报人、商品发运人或接受人以及商品生产地和来源地有关情况。

除此之外，为了便于配合执法部门进行其它相关法律程序和分析论证涉案情况，产权所有人还可以向海关提出申请，请其提供有关样品和试样。

采取禁放或扣留措施后，作为后续处理程序，有进入民法审理和同意简单销毁两种程序供产权所有人选择。

收到禁放或扣留通知后，产权所有人必须在10个工作日内通知海关选择哪一种程序。

如果确有必要，海关可延长回复期限，但最多不超过10个工作日，对于易腐烂商品最多则仅为3个工作日。

上述情况表明，除了众所周知的司法程序外，欧盟细则还规定了简单销毁程序。

进入这一程序的先决条件是，在承担责任和费用的前提下，产权所有人同意在海关监管之下销毁涉嫌侵权的商品。

在此之前，产权所有人首先必须确认海关扣押的商品侵犯了其所属权利，同时出示证据表明已向商品申报人、占有人或所有人提出请其同意销毁的要求，并已获其同意销毁的书面确认。

商品申报人、占有人或所有人也可以直接向海关递交同意销毁的书面意见，如无明确表示反对，将被视为同意销毁。

如当事人对简单销毁提出异议，则必须进入司法确认程序。

[1][2][3][4][5] 随着欧盟细则的颁布和实施，德国海关对其承担的工商业领域内的知识产权保护工作也进行了相应调整。

主要变更有：与以往相比，海关不再以官方裁决机构的角色涉案，而是在商品涉嫌侵权的情况下仅承担扣押任务。

扣押的结果只有两种可能，即简单销毁或通过司法程序确定是否侵权。

关于以放行为目的、商品产权所有人和商品申报人或占有人之间通过协商取得一致意见问题，欧盟细则未作规定。

就某一批具体商品而言，产权所有人如撤消查扣申请则意味着必须重新提出申请。

如果海关已向产权所有人传递了案件有关数据及相关情况，后者则必须承担欧盟细则所规定的协助核查的义务。

如果因产权所有人不予以配合致使涉案商品通关，那么就有可能导致海关直至产权所有人申请有效期结束而不采取其它相关措施。

同时，产权所有人其它不配合行为有可能导致海关拒绝同意延长申请。

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朋友圈著作权侵权相关问题 的介绍就聊到这里。


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