以速度与智慧备战“337条款”，企业会面对哪些知识产权的法律风险？

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以速度与智慧备战“337条款”

随着涉外知识产权纷争数量的急剧上升，美国知识产权保护的“337条款”已对中国的产业发展带来重要影响。

在昨天由市知识产权局主办的一次研讨会上，美国知名知识产权法律专家艾伯特·雅各布表示，应对“337”调查，中国企业应做好快速反应的准备。

一味争胜或回避都算不上明智。

在美国的知识产权行政保护体系中，“337条款”是重要支柱，主要针对的是与知识产权有关的不正当贸易。

如果败诉，美国国际贸易委员会（ITC）可以发出禁令，将侵权产品挡在美国市场门外。

过去7年，中国连年成为遭受“337条款”调查最多的国家，大部分涉及发明专利核心技术。

昨天，面对数百位本地企业和研究机构的听众，从业30多年的艾伯特·雅各布提醒说，ITC法庭本身就是“原告的地盘”，一旦走上被告席，中国企业就被立即置于十分不利的地位。

接到诉状后，中国企业必须尽可能快地行动，评估自己和对手的筹码，明确商业策略，制定法律方案。

雅各布表示，除非美国市场没有商业价值，否则被告不应一味退让，缺席判决的结果会更不利。

但由于美国诉讼成本非常昂贵，不计代价和风险地全力争胜也不一定是最佳选择。

企业或可与原告周旋，通过“有限参与”，争取达成更有利的和解协议，或为规避对方专利争取时间。

雅各布说，通常而言，如果目标是与原告和解，中国企业需要付出的法律成本在5到30万美元。

而在某些情况下，全力争胜也是可行的——虽然机会不大，但过去几年中国企业也有在“337”诉讼中胜诉的案例，不过诉讼成本可能高达150万美元。

由于“337”判决只包含贸易禁令，而不会有罚款，所以如果企业认为放弃美国市场损失不大，可以选择迅速脱身的办法，法律费用可能低至2万美元甚至更少。

企业会面对哪些知识产权的法律风险？

一、专利权法律风险及防范 专利权并非伴随着发明创造的完成而自动产生。

一项发明创造完成后，权利人需要按照专利法规定的法定程序向专利局书面申请。

经过审查后，方能获得专利权。

除法律另有规定的以外，权利人获得专利权后，任何人实施该专利，均需要得到专利权人的授权许可并支付专利使用费，否则就构成侵权。

在专利权领域的法律风险主要有申请不当方面的法律风险和未尽许可而使用的法律风险。

（一）专利申请策略不当带来的法律风险 若申请专利的策略不当，将可能给企业造成严重的损失。

对于发明创造的保护有两种途径，一种是申请专利；另一种是作为商业秘密进行保护。

某项发明创造如果不符合专利法规定的专业要求，而企业去申请专利，则存在如下法律风险： 1、由于不符合专利法规定的专业要求，专利申请将被驳回； 2、该技术持有人只能依据商业秘密制度进行保护，但根据专利法的规定，申请专利需将有关材料公开并公布，这意味着竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情况 3、该技术不仅无法获得专利，还由于技术资料已经公开而无法获得作为商业秘密形式的保护。

有些发明创造虽然符合专利法的要求，申请后能获得专利权。

但是由于专利保护具有期限性，一旦期限截至，专利权人也丧失专用权。

所以，如果某项发明创造，权利人预计竞争对手无法在短期内研发获得，企业就不如采用商业秘密的方式进行保护。

（二）专利说明书及权利要求书撰写不当带来的法律风险 《专利说明书》是指经过专利性审查、授予专利权的专利说明书。

专利说明书确定了专利保护范围。

专利说明书描述不同，法律确认的保护范围就不同。

《权利要求书》是专利申请文件最重要的文件之一，是确定国家对某项发明创造划定保护范围的文件。

《专利说明书》及《权利要求书》的重要性如此显著，撰写这些法律文书就应特别谨慎、字斟句酌。

否则，由于撰写不当带来的法律风险可能使企业的发明创造无法获得适当的法律保护，一般后果是导致法律对该项发明创造的保护范围变窄。

（三）专利侵权法律风险 权利人获得专利权后，最大的法律风险就是专利侵权。

一方面，专利权人有遭到他人侵权的可能；另一方面，也有企业侵犯其他人的专利权利的可能。

防范风险办法：企业获得专利权之后，应在该专业领域内进行侵权产品或者侵权行为的跟踪，及时发现被侵权的事实，保留相关证据以便及时制止侵权、索赔；企业在实施某项产品生产、投放市场前，应检索有关专利文献，了解自己的产品是否侵犯了他人的专利。

二、商业秘密法律风险及防范 商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

我国《反不正当竞争法》、《劳动法》、《刑法》等法律都对商业秘密进行了保护。

商业秘密与其他知识产权相比，具有如下几个特点： （一）商业秘密保护范围广泛 与专利制度保护的专利相比，商业秘密制度保护的技术范围更大，凡是能够用专利制度保护的专有技术都可以采用商业秘密制度来保护；有些可借助商业秘密保护的技术，专利制度则无能为力。

（二）商业秘密保护成本低 商业秘密保护无需申请专利、维护专利的费用，其成本相对较低。

（三）商业秘密保护没有期限限制 专利保护则具有期限性，专利期满后，发明创造进入公有领域，所有人都可以免费实施。

而若采用商业秘密的方式保护，只要企业保密工作做得好、不泄密，就可以永远使用下去。

因此，对技术难度大，预计其他企业在一定期限内不可能开发出来的专有技术，企业应考虑选择采用商业秘密方式进行保护。

企业可以自己申请商标吗

一、 可以 商标注册是全国统一的，目前只有2条途径 （一）直接到国家商标局办理 （二）委托代理机构办理，正规合法的代理机构都必须在国家商标局有备案的，可以在国家商标局网站上查到。

二、 商标是用以识别和区分商品或者服务来源的标志。

任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色 组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

品牌或品牌的一部分在政府有关部门依法注册后，称为“商标”。

商标受法律的保护，注册者有专用权。

国际市场上著名的商标，往往在许多国家注册。

中国有“注册商标”与“未注册商标”之区别。

注册商标是在政府有关部门注册后受法律保护的商标，未注册商标则不受商标法律的保护。

三、 作为构成商标的字母，是指拼音文字或注音符号的最小书写单位，包括拼音文字、外文字母如英文字母、拉丁字母等。

原《商标法》把仅以字母构成的商标归在文字商标之列，而在2001年新修订的《商标法》把字母作为商标的构成要素之一，这样规定更符合实际，也便于商标主管部门对商标注册申请依法审查核准。

作为商标构成要素的数字，也是2001年《商标法》的新规定。

构成商标的数字，既可以是阿拉伯数字也可以是中文大写数字。

作为构成商标的三维标志，又可称为立体标志，是具有长、宽、高三种度量的立体物标志。

以三维标志构成的商标标志的称为立体商标，它与我们通常所见的表现在一个平面上的商标图案不同，而是以一个立体物质形态出现，这种形态可能出现在商品的外形上，也可以表现在商品的容器或其他地方。

增加对立体商标的注册和保护规定是2001年修订的《商标法》所增添的新内容，这将使得中国的商标保护制度更加完善。

颜色组合单独作为商标要素也是2001年《商标法》中新增加的内容。

独特新颖的颜色组合，不仅可以给人一美感，而且具有显著性，能起到表示产品或者服务来源的作用，也能起到区别生产者、经营者或者服务者的作用。

声音商标是以音符编成的一组音乐或以某种特殊声音作为商品或服务的商标。

上述商标要素可以单独作为商标注册，也可以将上述这些要素中两个或两个以上要素、相同或不相同的任意组合，但必须符合《商标法》第八条、第九条的有关规定。

作为构成商标的文字、图形、字母、数字、声音、三维标志或其组合的颜色，在申请注册商标时若未明确提出指定颜色要求，均按黑白颜色注册，也按黑白颜色保护。

明确提出指定颜色或颜色组合的，则按所指定的颜色或颜色组合注册，也按指定颜色或颜色组合保护。



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