专利一般公开多久能授权，专利临时保护期使用费

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专利一般公开多久能授权

一、 专利申请多久可以授权，要依据专利的类型而定。

实用新型和外观设计专利初步审查符合条件的，自申请日起满十八个月公布；发明专利申请自申请日起三年内要申请实质审查，审查通过后授予专利权。

《中华人民共和国专利法》 第三十四条　国知局收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。

国知局可以根据申请人的请求早日公布其申请。

第三十五条　发明专利申请自申请日起三年内，国知局可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。

国知局认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。

二、 （一）有关的文件和材料 例如，与申请项目相近或相似的在先专利文件、文献、期刊、图纸等。

委托申请中国发明专利时最好事先进行专利检索，否则，所申请的项目在申请的审查过程中很容易被驳回。

（二）书面技术资料 1、申请项目所属技术领域及应用的范围，以及现有技术中实现与申请项目相同或相似效果的技术措施、技术手段，方法或方式； 2、所申请项目的发明目的，需要解决哪些技术问题。

3、用文字以及附图详细描述实现所申请项目发明目的的技术措施、技术特征。

如：所申请项目的是一种产品，技术措施及技术特征是指：产品的结构、各零件的连接、布局、相互关系及它们在所申请项目中所起的作用，各零部件间的组合方式和详细的动态连接和工作方式，如所申请的是一种方法，技术措施和技术特征是指的工艺、工艺参数及工艺中有关细节。

此外，还应提供所申请项目的至少－个具体实例（这里的具体实例不是指模型或实物，而是表现具体实例的附图和文字说明，只有在通过图纸和文字仍无法说明所申请项目的技术措施时才可能提供模型或实物，用以说明所申请的主题）。

所提供的图纸应当用制图工具绘制于A4纸上，图面上不应有文字、图框线和尺寸线、尺寸标注，各零件及部件可用数字（1、2、3…。）标出，并在另一张纸上写出各标号所代表的零件名称。

4、所申请项目的实验数据、结果，或者试验中所产生的现象； 5、结合具体实例和实（试）验结论，客观地说明发明的优点和缺点。

如无实验数据，或实验结论，发明人应当对发明进行客观分析，推断发明可能有的优缺点； 6、发明人认为的所申请项目与现有技术在技术特征上的不同之处； 7、发明人认为应当属于技术秘密的内容。

三、 1、申请专利类型的确定 我国专利法第二条规定：本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

专利临时保护期使用费

近日，笔者代理了河北廊坊市某水产饵料有限公司与比利时一家公司的“侵犯发明专利权纠纷案件”，笔者代理被告出庭应诉，庭审法院为石家庄市某法院，原本法律关系比较明确的案件因原告并案提起专利临时保护期使用费诉讼请求，使得本案在某些认定方面与主审法官存在不一致，借此，笔者谈一下自己对专利临时保护期费用纠纷案件的几点认识，以期与相关人士切磋： 1、专利临时保护期的概念及法律依据 我国专利法第十三条明确规定：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

从该条首先可以明确的看到，专利临时保护期纠纷案件针对的是发明专利，换句话说，实用新型专利及外观设计专利即不存在临时保护期的说法。

这与我国专利申请业务程序是相一致的，众所周知，在我国对于发明专利的申请实行的是早期公开、延迟审查的制度。

这就形成了，某一发明专利申请已依法被公开，但其还未被授权，需要进行实质审查，最终经过一段时间才可得知其能否授权。

而发明专利权的法律保护起始时间为授权公告日。

这就势必形成了发明专利公布至授权公告这一段期间的真空期。

为了鼓励发明创造，我国法律规定了发明专利的临时保护期请求支付使用费的问题。

对于这一点，因有法律明确规定，不易产生争议。

2、发明专利权临时保护范围的确定 我们都知道，对于专利侵权纠纷案件而言，需要首先确定是专利权人专利的保护范围，根据相关法律的规定，应当以其授权专利权利要求书记载的为准。

那么，临时保护范围如何确定呢？通过笔者了解及办案，得知主要有三种观点： 第一种观点认为，应当以授权专利权利要求的内容为准。

理由，大致为权利人之所以能请求支付使用费，是因为其专利获得授权，既然授权才能主张支付临时保护使用费，故以授权专利权利要求的内容确定临时保护期的保护范围(笔者代理的此案件，石家庄市主审法官的理由即如此)；再有，认为即使授权的权利要求与公布的权利的要求存在不一致，但根据专利审查的规则，专利申请人的最终修改是严格限定在专利申请文件已披露的技术方案中的，故应以最终的授权文本确定的权利要求确定临时保护范围(好多法院的判决采取此观点，如浙江高院2009年188号判决)。

第二种观点认为，应当以公布的权利要求确定专利临时保护范围。

理由，对于公众而言，在专利临时保护期内实施其发明，只能看到的是公布的权利要求，并不能看到最终的授权权利要求。

第三种观点认为，应当结合考虑公布的权利要求与授权的权利要求，区分情况分别确定专利临时保护范围，即“如果授权时的权利要求或者在经过异议程序(撤销程序)修改后的权利要求的保护范围大于公开的专利申请的权利要求所确定的保护范围，专利申请的临时保护仍以公开文本为准；反之，如果授权时的权利要求或者经过异议程序(撤销程序)修改后的权利要求的保护范围小于公开的专利申请的权利要求所确定的保护范围，临时保护就必须以缩小后的权利要求为准”(如源于中国法院网，作者王劲松《发明专利临时保护》一文) 笔者认为，上述第三种观点最为准确。

理由，第一，我们通过做实务或直接到国家知识产权局网站检索，发现绝大多数发明专利公布的权利要求与授权公告的权利要求存在不一致，这种不一致有的是保护范围扩大，有的是保护范围缩小，正因为有所差别，我们不能简单地将专利临时保护范围确定为以“授权公告的权利要求为准”或以“公布的权利要求为准”。

第二，正如有的理由，专利申请人的最终修改是严格限定在专利申请文件已披露的技术方案中的，此观点没错，但考虑到专利的保护范围是以权利要求为准，公布的权利要求不必然记载全部的技术方案，这就有可能导致授权时的权利要求将公布权利要求没有记载的技术方案(此虽披露)重新写入权利要求之中，保护范围明显扩大，如果此时还以授权的权利要求确定临时保护范围，这对公众相当不公平。

保护范围的确定，是判断他人是否实施其发明需要首要解决的问题，保护范围一旦发生错误，其后皆错。

关于这点，目前没有相关的司法解释，但实务中对此争论颇大，望立法予以明确，统一司法裁判标准。

3、临时保护期纠纷的性质 对于目前来说，已形成了司法统一立案标准，即临时保护期纠纷案件可与专利侵权纠纷并案审理。

但这里我们必须明确，临时保护期纠纷案件，他人即使实施其发明，也并未侵犯其专利权，即不属于专利侵权纠纷案件。

此次笔者办案，石家庄市某法院主审法官认为临时保护期纠纷属于专利侵权纠纷，笔者实在不敢苟同！ 只有明确了性质，才能更好地确定责任承担方式，如果属于侵权，试问这位法官，难道被告因此行为还要承担停止侵权、赔偿损失的民事责任吗？！ 4、临时保护期诉讼时效 关于时效，我国专利法第六十八条第二款明确规定：发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。

5、专利临时保护期使用费的计算 既然他人在临时保护期间实施专利的行为，不是侵犯专利权的行为，所以，笔者认为首先此使用费应当低于专利侵权赔偿额。

具体费用要根据案件不同情况综合平衡双方利益及结合许可费用酌情确定。

专利产品仿制自用算不算侵权

专利产品仿制自用因为不具有营利性，所以不算侵权。

《中华人民共和国专利法》第七十一条 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

根据专利法规定，发生专利纠纷的，首先需要协商解决，如果无法解决问题的，可以通过诉讼模式解决。

《中华人民共和国专利法》第六十五条 未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。

管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。

进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

根据《专利法》和《实施细则》的规定，专利管理机关可以处理的专利纠纷有： （一）专利侵权纠纷； （二）有关发明专利申请公布后，专利权授予前，他人实施发明的费用纠纷； （三）专利申请权和专利权归属纠纷； （四）关于对职务发明人奖励和报酬的纠纷。



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