解读专利法第三次修改中的相关规定，许赞有诉专利复审委员会专利行政纠纷案

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解读专利法第三次修改中的相关规定

引子 根据现行专利法第二十条的规定，中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国知局申请专利。

这个规定可以认为是一种针对“中国单位或者个人”的义务条款，而且，如果违反这一条款，专利法并没有规定相应的法律责任。

特别是，如果利用专利法第6条与第8 条关于职务发明与权利可以事先合同约定的规定，很可能导致对现行专利法第二十条的“合法规避”。

对此，中国国家知识产权局已经注意到这一问题，其在《专利法及其实施细则第三次修改研究课题指南》中，将外商在华研发成果专利申请问题列为课题之一，表明在专利法及其实施细则的第三次修改中[1]，必定会修改相关条款。

外商在华研发成果专利申请问题，不仅涉及到专利法本身，还涉及到如何理解专利法与其他法律的协调。

本文通过解读专利法第三次修改送审稿的相关规定，试图找出现行专利法与修改送审稿规定的差别，分析新规定是否完全解决了外商在华研发成果专利申请问题。

由于是基于尚未正式公布的《专利法修订草案送审稿》，故本文的观点仅限于在小范围内讨论，最终还要视第三次修改并公布实施的新专利法而定。

一、 有关《专利法修订草案送审稿》涉及外商在华研发成果专利申请问题的规定 涉及外商在华研发成果专利申请问题的规定，主要体现在修改稿中的第四条与第七十六条。

具体规定如下： 第四条 申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他有关规定办理。

任何单位或者个人将在中国完成的发明创造向外国申请专利的，应当经国知局批准。

第七十六条 任何单位或者个人未经国知局批准，将在中国完成的发明创造向外国申请专利的，其就该发明创造在中国提出的专利申请不得被授予专利权；泄露国家秘密的，依法追究法律责任。

更进一步地，考虑到现行专利法第二十条的不足，需要设置法律责任条款，对违反修订稿第四条规定的任何单位或个人，其就该发明创造在中国提出的专利申请不得被授予专利权，以此来加大执行修订稿的第四条的力度。

二、 如何正确理解修订稿中的涉及外商在华研发成果专利申请问题的规定 (一)何谓“在中国完成的发明创造”？ 修订稿中第四条之第二款规定： 任何单位或者个人将在中国完成的发明创造向外国申请专利的，应当经国知局批准。

许赞有诉专利复审委员会专利行政纠纷案

北京市第一中级人民法院 行政判决书 原告许赞有，男，回族，1948年1月8日出生，住江苏省连云港市海州幸福路55号。

委托代理人刘子阳，山东北极之星律师事务所律师。

被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。

法定代表人廖涛，副主任。

委托代理人钟华，国家知识产权局专利复审委员会审查员。

委托代理人杨存吉，国家知识产权局专利复审委员会审查员。

第三人安吉利安工艺品有限公司，住所地浙江省安吉县天荒坪镇银山工业区。

法定代表人陈礼明，董事长。

第三人北京加鼎地毯有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣昌东街7号院7号楼。

法定代表人刘四清，总经理。

第三人陆贵连，男，汉族，1956年11月19日出生，住广东省广州市越秀区大北新街2号403房。

以上第三人之共同委托代理人陶鑫良，上海市华诚律师事务所律师。

以上第三人之共同委托代理人吴海寅，上海市华诚律师事务所律师。

原告许赞有不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2006年2月6日作出的第8053号无效宣告请求审查决定（简称第8053号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。

本院于2006年7月3日受理后，依法组成合议庭，并通知安吉利安工艺品有限公司（简称安吉利安公司）、北京加鼎地毯有限公司（简称加鼎公司）和陆贵连作为本案第三人参加诉讼，于2006年9 月14日公开开庭进行了审理。

原告许赞有的委托代理人刘子阳，被告专利复审委员会的委托代理人钟华、杨存吉，第三人安吉利安公司、加鼎公司和陆贵连的委托代理人吴海寅到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

第8053号决定系被告专利复审委员会针对第三人安吉利安公司、加鼎公司和陆贵连就原告许赞有所拥有的01327310.8号外观设计专利（简称本专利）所提出的无效宣告请求而作出的。

被告专利复审委员会在第8053号决定中认定：第三人当庭提交了附件9德国《BTH》杂志合订本的原件，并已经由附件14至17证明其可以由国内公共图书馆得到，因此附件9为本案的有效证据。

附件9的封面页显示有“2000”，内页上显示有“2－3/2000”，结合附件9来源于杂志合订本2000 1－6 的形式来看，附件9为定期发行的期刊，最晚不迟于2000年3月31日公开，由于该日期早于本专利申请日2001年4月2日，因此第三人指定的附件9上记载的外观设计（简称对比文件）可以作为评价本专利是否符合专利法第二十三条的对比文件。

将本专利与对比文件经比较后可见：两者的整体形状均为长方形，周边均由宽布边包裹成长方形外框，正面的中央均由若干细长竹条平行排列而呈长方形。

两者的区别在于：本专利的细竹条为横向排列，对比文件的横竹条为竖向排列，对比文件的竹条间有平行的横向连接线。

本专利后视图的背面中央的布面为毛布，对比文件未公开后视图。

对于本专利后视图中央的绒布面，一方面由于地毯的背面在使用状态时不容易看到，另一方面绒布面均属于家居常用布料，因此该区别也不能给本专利的整体视觉效果带来显著的影响。

至于细竹条为横向或者竖直排列，均为竹类编织品的常见的直向排列形式，竹条间连接线的明显与否应属于局部的细微区别，因此均不能给本专利的整体视觉效果带来显著的影响。

在本专利与对比文件整体形状相同、各部分的构成及比例相似、内外框的形状相同的情况下，应该认定本专利与对比文件相近似，不符合专利法第二十三条的规定。

据此，专利复审委员会作出第8053号决定，宣告本专利权无效。

原告许赞有不服第8053号决定，向本院提起行政诉讼称：第一、第8053号决定依据的主要证据是附件9德国《BTH》杂志，而我方提交的反证可证明浙江图书馆并没有收藏此书或虽收藏此书但第三人并非以合法借阅手段获得；第二、附件9德国《BTH》杂志系外文证据，在第三人未提交相应中文译本的情况下该证据应视为未提交，被告认定附件9第72页中的产品与本专利相近似缺乏法律依据；第三、在第三人提交多个对比文件的情况下，被告未按照《审查指南》的规定要求其指明最接近的对比文件，使得原告在无效审查程序中未能充分答辩。

综上，被告认定事实不清，适用法律不当，违反法定程序，请求人民法院撤销第8053号决定并判决维持本专利权有效。

被告专利复审委员辩称：专利复审委员会坚持在第8053号决定中的评述意见，第8053号决定认定事实清楚，适用法律法规正确，请求人民法院在查明事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求，维持第8053号决定。

第三人安吉利安公司、加鼎公司和陆贵连共同述称：首先，本专利所示形状是普通公众广为熟知的通用产品设计，也是为竹地毯的技术功能所采用的唯一外观设计，既无法体现出美感，也不具有创新性，不应当被授予专利权；其次，与本专利设计相同或相近似的产品在本专利申请日前已经在国内外公开发表，故本专利不具有新颖性，不应授予专利权；最后，被告作出的第8053号决定客观公正，符合法定程序。

综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，维持第8053号决定。

本院经审理查明：

贯彻《专利代理条例》的意见

《条例》就专利代理机构的设置条件、审批手续、专利代理人的资格及其考核、资格与职务分离以及专利代理机构和专利代理人职责等问题做了明确的规定。

《条例》明确了专利代理工作的方向，对促进专利代理工作进一步制度化、规范化，推动专利事业发展将起到重要作用，必须认真地贯彻执行。

现就《条例》的贯彻执行问题，提出如下意见：　一、关于专利代理机构的性质　　专利代理机构受委托人的委托，办理专利申请或其他专利事务。

专利代理业务涉及的是发明创造，属于科学技术工作范畴。

专利代理人为理工科大学毕业，并有一定的实践经验。

专利代理人撰写专利申请文件的过程是对发明创造的再加工，属于技术性强的高智能创造性劳动。

代理工作又要执行有关专利的法律法规。

所以，专利代理机构的性质是带法律性的科技服务机构。

二、关于成立专利代理机构的条件　　《条例》规定了成立专利代理机构应当符合的条件。

（１）关于名称、章程和固定办公场所　　专利代理机构要以自己的名义进行民事活动，必须有自己的名称。

专利代理机构的名称应当反映出该专利代理机构的业务范围和地区所属关系，不能随意确定。

章程是指组织内部的组织规程或办事条例。

专利代理机构章程就是专利代理机构根据业务工作的需要所制定的规章制度。

所有专利代理机构都应当依法制订组织章程，对本机构的业务范围、人员构成、职责划分等作出明确的规定。

固定的办公场所，是指专利代理机构进行业务活动的所在地。

（２）关于必要的资金和工作设施　　必要的资金是专利代理机构能够独立承担民事责任所要求的。

必要的资金，是指专利代理机构必须拥有的能够独立支配的经费，包括国家财政拨款和符合国家规定的其它经费。

设立专利代理机构的必要资金不得少于三万元。

专利代理机构应当具备一定的工作设施，如：打字机、复印机等等。

（３）关于财务独立，能够独立承担民事责任　　财务独立是指专利代理机构应当有独立的账号，机构内部实行独立的经济核算，并按国家有关规定实行预算管理。

专利代理机构应当以自己所拥有的财产或经费承担在专利代理活动中的债务，以及专利代理人在专利代理活动中给他人造成损害时的赔偿责任。

国家或其上级主管部门不能代替专利代理机构承担责任。

（４）关于专职专利代理人和兼职专利代理人及其比例　　专职代理人是指在该专利代理机构工作，并以专利代理为职业的在职专利代理人。

专职代理人和兼职代理人的比例不得超过一比三。

即如果专利代理机构拥有三名专职代理人，则所聘用的兼职专利代理人不得超过九名。

三、关于已在中国专利局备案的专利代理机构的整顿和过渡问题　　１、凡符合《条例》规定条件的专利代理机构，应当尽快办理重新登记手续。

办理国内专利事务的专利代理机构和办理国内专利事务的律师事务所，经上级主管部门同意后，报请省、自治区、直辖市专利管理机关审查，审查同意的，由审查机关报中国专利局审批；涉外专利代理机构直接报中国专利局。

中国专利局将于明年第一季度公告已于今年年底前重新登记备案及新设立的专利代理机构名单，以后将每年公告一次。

专利代理机构申请重新登记时应当提交以下文件：　　（１）重新登记申请书。

申请书应写明专利代理机构的名称、办公场所、负责人姓名等。

申请书格式由中国专利局统一制定，各省、自治区、直辖市专利管理机关印制后发放。

各涉外专利代理机构直接向中国专利局领取。

（２）专利代理机构章程。

（３）专利代理人姓名及其资格证书复印件。

（４）上级编委下达的有关人员编制的批准文件复印件。

（５）专利代理机构拥有的资金和工作设施情况的证明文件。

２、目前尚不具备《条例》规定条件的专利代理机构，应当积极创造条件，按《条例》第十三条的要求，争取在一年内办理重新登记手续；对于少数在一年内办理重新登记确有困难的专利代理机构，经向有关省、自治区、直辖市管理机关申请，并经中国专利局同意后可酌情延长一年的期限，但最迟不超过一九九四年四月一日。

自一九九四年四月一日起仍不符合条件或未办理重新登记的专利代理机构不得以专利代理机构名义承办新的专利代理业务，这些机构可过渡为企事业单位或机关内的专利工作机构。

３、专利代理机构在重新登记前不得聘任新的兼职代理人；所聘任的新的专职代理人必须在该机构的编制之内。

４、专利代理机构变更机构名称、地址和负责人，在报中国专利局予以变更登记的同时，应当抄报有关省、自治区、直辖市专利管理机关。

四、关于新设立专利代理机构的问题　　凡符合《条例》规定条件的，自一九九一年四月一日起可按《条例》规定手续申请成立新的专利代理机构。

申请书格式由中国专利局统一制定，各省、自治区、直辖市专利管理机关印制后发放。

涉外专利代理机构直接向中国专利局领取。

已在中国专利局备案的专利代理机构，绝大部分属全民所有制。

民办性质的目前只在北京、天津等个别城市试点，尚待进一步摸索经验。

除正在试点的以外，新的民办形式的专利代理机构目前以暂不批准设立为宜。

五、关于专利代理人的工作证发放问题　　《专利代理人工作证》拟由中国专利局委托中华全国专利代理人协会统一印制，并发至已重新登记或新设立的专利代理机构。

专利代理机构按照《条例》第十一条的规定发给专利代理人。

在报中国专利局备案的同时，抄报有关省、自治区、直辖市专利管理机关。

六、关于专利代理人资格证书的发放问题　　专利代理机构重新登记后，其原有的专利代理人原来所持有的《专利代理人证书》换发《专利代理人资格证书》。

在新设立的专利代理机构中工作的专利代理人，原已持有的《专利代理人证书》同样换发《专利代理人资格证书》。

自一九九四年四月一日起，原《专利代理人证书》一律停止使用，届时仍持有该证书者，换发《专利代理人资格证书》。



解读专利法第三次修改中的相关规定 的介绍就聊到这里。


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