如何公平合理地评估标准必要专利的价值？，商业模式可申请专利，各方意见不

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如何公平合理地评估标准必要专利的价值？

因为和最终的专利许可费率直接相关，其背后隐含巨大的经济利益，所以如何公平合理地评判标准必要专利的价值一直是业界关注的热点话题。

一般情况下，专利许可费是每一个使用专利的企业和个人都要交付的费用，因此许可费率的毫厘之差所对应的总的许可费用的差别可能是天壤之别。

比如，一部200美元的手机其专利许可费率究竟应该是0.2%还是0.3%，看起来差别并不大，但是对于一个年销量过亿台的设备生产商来说，需要付出的费用就是每年2000万美元的区别。

再比如，如果专利权人要求费率高于其应得的比例，叠加起来许可费会让设备生产厂商无法负担。

为了避免专利许可费叠加的问题，业内一般都会严控叠加的总费率，如果总费率不变则另外一些专利权人的费率就会过低。

对费率的见解差距太大就会导致大量的诉讼，浪费司法资源，也浪费整个社会大量的人力物力。

近年来标准必要专利相关的智能手机专利大战一直是一波未平一波又起，如三星和苹果，苹果和高通，华为和三星等。

这类诉讼双方通常会在中美欧多地同时发起，耗时长，代价大。

那么，如果能够搞清楚各个专利权人所拥有的标准必要专利的数量占比，这个问题是不是就迎刃而解了呢？实际情况是各国际标准组织的运行相对比较松散，他们对于加入成员所声明的大量标准必要专利是否是真正的标准必要专利并未建立相应的审查制度，这导致一些专利拥有者受经济利益驱使会把大量的非标准必要专利声明为标准必要专利。

目前标准组织比如3GPP中标准必要专利过度声明的问题非常严重，由此带来的结果就是各拥有无线标准必要专利的专利权人对其专利合理的价值贡献占比并不清晰，这给专利许可工作带来了一系列的问题。

数量之困 我们以制定4G、5G等标准的欧洲电信标准化组织(ETSI)为例，目前各公司在ETSI数据库上已经声明的标准必要专利超过2万专利族，专利数量超过25万件，这个数字还在快速增长。

不管是专利权许可人与专利被许可人，还是法庭与第三方机构都对如此之多的专利望而生畏。

一般来说，专利权人进行声明公示的时候可能会加入一些在标准必要性方面不太确定的专利，这样的误差是可以理解的。

但是近些年，有的专利权人因过度声明行为尝到甜头，开始进行更多的标准必要专利声明，超过合理误差的范围。

这些专利权人通过过度声明的方式增加了标准必要专利的数量，从而为将来的许可谈判获取更大的利益增加了砝码。

从司法实践来看，最近两年与标准必要专利及 FRAND（公平、合理、无歧视）原则相关的重要案例有Unwired Planet与华为，TCL与爱立信之间的诉讼等。

上述诉讼都使用了专利权人在总的标准必要专利中的贡献占比来计算智能手机的许可费率。

笔者发现在上述案例中最终认定为标准必要专利的数量非常之少。

比如Unwired Planet vs Huawei判决书中法官最终认定针对4G终端的标准必要专利是800族。

另一个TCL vs Ericsson案件中，法官最终认定真正的标准必要专利是1481族。

质量之谜 从许可工作实际实践来看，每一个专利权人都会要求一定的许可费率。

被许可方在对专利进行抽样评估后，会组织专家从专利稳定性与标准对应性两方面进行深入的分析。

这些工作需要投入大量的人力物力，很多时候需要专利工程师和技术专家配合来进行。

在实际工作中笔者发现，声明为标准必要专利的专利中真正属于标准必要专利的比例并不高。

有的专利其权利要求的范围和标准内容大相径庭，有的专利在新颖性与创造性方面有很大的问题，有的专利被证实其实是某些公司在标准制定过程中未被标准组织接受的方案，有的专利甚至和标准内容没有关系，而是属于产品实现中的一些方法。

考虑到有大量的专利权人会声明拥有标准必要专利，这样的评估工作成本是线性增加的，即使对大企业来说都是一笔不小的负担。

5G商业化之后将拓展到新的商业领域，例如大量的物联网企业也会开始使用无线通信的专利，这些中小企业将面对大量声明为标准必要专利的专利权人的许可要求。

这对于技术的推广与社会的发展都是有害的。

评估难点 许可谈判实践 般都是以标准必要专利组合(SEP portfolio)的价值为基础的。

目前对标准必要专利进行价值评估的主要难点在于缺乏统一的标准，缺乏公开透明的机制，缺乏直接的可比性。

笔者认为，如果要计算各专利权人拥有的标准必要专利的占比，应采用统一的尺度对各自的专利数量与质量进行直接的比对。

首先，评判专利权利要求范围的方式不同会影响其价值评估。

专利的稳定性与标准对应性某种意义上是对立的。

对专利权利要求中的关键词的解释范围越大，其对于标准的对应性就可能越强，但是专利的稳定性可能会降低，因为有在先技术的可能性增大。

其次，要考虑的是评估人的差异。

标准必要专利的专业性非常强，一般非本领域技术人员可能看不懂。

即使是本领域的技术人员，如果没有一定的技术积累也很难了解专利技术的本质。

此外，还要考虑评估人或机构的中立性。

业内常用的一种方式是基于中立性考虑，找第三方评估机构进行评估。

但是第三方评估机构也有一定的局限性。

比如我们经常会发现多家第三方机构发布的数据出现冲突，第三方机构很多时候会因专利权人是其客户等原因有一定的倾向性。

方案建议 专利制度的设置是为了在激励发明和促进社会进步之间找到合理的平衡。

如果不能对标准必要专利的价值进行公平合理的评估，这一平衡就无从谈起。

众所周知，5G时代无线通信应用会延伸到很多垂直领域，如汽车、物联网、AR、VR、航空等。

如果新涌入的使用方和专利权人也无法就标准必要专利的占比达成共识，可以想见标准必要专利的诉讼大战可能会从目前的智能手机领域扩展到更多的行业，因此这个问题的解决也就变得更加紧迫。

从务实的角度，为了公平合理地评估标准必要专利的价值，笔者认为可从以下三个方面进行考虑： 其一，专利是否属于真正的标准必要专利需要一个统一、独立的平台进行评估，并且结果要公开透明。

今年年初欧盟发表的标准必要专利许可指导意见中，提出由欧洲官方建立一个公平透明的平台。

欧洲官方具有进行专利稳定性和标准对应性分析的能力，而且也是可信赖的中立机构，如果这个方案能够得以实施，对于公平合理地评判标准必要专利的价值将发挥积极的作用，我国也可以考虑参考这一方式。

其二，相关诉讼结果应公开透明。

目前关于标准必要专利几个大的案件中已经确定的真正属于标准必要专利的专利清单应该公开以供业界参考。

即使结果有争议，也还是有一定的参考价值。

其三，标准组织可以要求专利权人对自己声明为标准必要专利的专利公布更多的细节，比如映射到哪些标准的具体哪个章节，自己针对此专利提交的标准组织的会议文稿号，以及此专利曾经历过的诉讼等。

此举可以大大降低被许可人（特别是中小企业）进行专利评估的成本。

总之，标准必要专利公平合理的价值评判的确是一个很难解决的问题，其所隐含的巨大经济利益让这个问题更加复杂。

笔者认为要解决这个问题的核心就是透明，标准组织、相关政府管理部门和专利权人等各方应共同努力使其变得透明，才能从根本上解决这个问题。

商业模式可申请专利，各方意见不一

修改后的《指南》规定，涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据《专利法》第25条排除其获得专利权的可能性。

中央财经大学法学院教授杜颖认为，强调含有技术特征的商业模式可获专利保护的新规定是国内产业政策调整的反映，符合国务院此前提出的加强新业态新领域创新成果的知识产权保护，完善商业模式知识产权保护制度，加强互联网、电子商务、大数据等领域知识产权保护等要求。

华东政法大学知识产权学院教授王迁则告诉财新记者，《指南》此次修改只是明确，如果要求保护的不仅仅是由智力活动的规则和方法构成的商业模式本身，而是包含了技术特征也就是正确运用自然规律解决技术问题的技术方案，相关发明就可能被授予专利权。

但本次修改后，《指南》中有关“组织、生产、商业实施和经济等方面的管理方法和制度”不能被授予专利权的规定并没有删除。

换言之，纯粹的商业模式本身仍然不可能获得专利权。

王迁以时下大热的共享单车行业举例说，如果有人首创了“共享单车”的商业模式，即用户可以随处借单车使用，再随处归还，这种单纯的商业模式由于不包含任何技术方案，不可能被授予专利权。

但是，如果通过符合新颖性、创造性和实用性要求的技术方案来实施该模式，比如开发者设计了单车的GPS定位系统和与智能手机相连的开锁系统等，该项发明作为一个整体包含了技术方案，则可能被授予专利权。

“这次修改明确了含有技术方案的商业模式在符合《专利法》规定的授权条件的情况下，可以被授予专利权，同时也重申了不具有任何技术特征的单纯商业模式不可能被授予专利权。

对于指引公众进行技术创新具有积极意义。

”王迁说。

在此之前，不少企业饱受创新的商业方法、模式被大量跟风甚至抄袭之痛。

广州有位智能科技有限公司是一家从事智能停车行业的互联网公司。

该公司CEO李绪进在接受采访时告诉财新记者，“过去就曾吃过苦头”。

“我们曾在2022年初开发出‘手机锁车’功能，可以在手机app或者 里实现‘一键锁车’，但由于没有能及时申请专利保护，一时间被众多同类公司效仿、抄袭，研发成本打了水漂。

”李绪进说。

从滴滴和uber的网约车之争，到共享单车的ofo和摩拜之争，以及P2P金融抄袭泛滥成灾，商业方法、商业模式被复制模仿的例子比比皆是。

专利代理人陈勇表示，以上商业模式的技术在起始阶段其实都是有一定创新度的，但是由于没有对应的保护机制，在一定程度上造成了抄袭泛滥，导致创新成果转眼间为他人做了嫁衣。

因此，业界很多人对《指南》修改表示支持。

与此同时，也有人对新版《指南》持谨慎态度。

上海大邦律师事务所律师张启晨表示，此次修改并不意味着我国之前就没有商业方法相关的专利，而是体现了官方支持、进一步放开涉及商业模式的专利申请的态度。

但后续实施会有什么后果，尚待观察。

张启晨进一步表示，一件专利想要获得授权，有新颖性、创造性等一系列的要求，在审查实践中这些要求的尺度是否会变化尚不清楚。

从产业政策方向及创新主体需求来看，提供保护是必要的。

但其中的很多技术性细节问题需要进一步明确。

“从国际经验来看，即使是美国这样的先行国内，在商业方法专利的授权和保护上都出现了摇摆和标准不一的问题。

这不仅损害了法律的预期性，对创新发展也是不利的。

因此我国应该尽快制定明确的、操作性强的细化标准。

”张启晨说。

李绪进则提出，怎样把商业模式与技术创新结合起来，还需要时间去研究。

而要真正在全社会形成知识产权保护意识，路还很长。

此外，专利审查人员的专业水平是否跟得上新政策的要求也让人担忧。

“在中国发展快，各类商业模式层出不穷，对审查人员的要求就不只是停留在法律和技术方面了，还有对商业模式的了解与判别，这对审查人员的专业能力是很大的考验。

” 就新版《指南》的相关问题，财新记者向官方提出采访请求，截至发稿尚未得到回复。

全国人大代表、中华全国专利代理人协会会长杨梧接受财新记者采访时表示，从短期来看，含有技术的商业方法纳入专利保护确实可能会出现各种问题，但从长远来看，商业模式可专利化是有利于促进创新，符合国内的创新驱动发展战略。

“总体上我觉得利大于弊”。

十大商标侵权和商标违法使用典型案例

一、广东省中山市工商局查处侵犯“大嘴猴图形”注册商标专用权案 2014年9月，中山市工商局对中山市沙溪镇云汉村星云路中山市沙溪镇致诚制衣厂检查，现场发现涉嫌假冒“大嘴猴图形”商标服装900套、上衣120件、裤子160条、半成品1160件，总价达1416440元。

中山市工商局已将该件移送中山市公安机关。

二、江苏省常熟市工商局查处侵犯“CHANEL”等注册商标专用权案 2014年3月10日，根据路易威登马利蒂（法国）公司投诉，常熟市工商局对位于常熟市东门大街81号商铺服装店进行现场检查。

现场查获假冒“CHANEL”包8个，耳钉15只，戒指4只，胸针2只，项链6条，包装盒60只；“TIFFANY”包装盒19只；“PRADA”包装盒22只；“Cartier”手表1只，包装盒15只；“A。LANGE＆SoHNE”手表1只；“LV”包3个；“MARCJACOBS”眼镜1副，童鞋1双；“CELINE”包1个。

经核查当事人孙某的销售记录、银行交易记录，证实非法经营额达26万元。

常熟市工商局依法将此案件移送公安机关。

三、安徽省合肥市瑶海区市场监督管理局查处侵犯“”注册商标专用权案 2014年12月24日，安徽省合肥市瑶海区市场监督管理局查处了一起销售假冒三星手机案件，现场共查获违法手机669部，违法经营额已达260127元。

当事人涉嫌销售假冒“”手机，由于涉案金额巨大，安徽省合肥市瑶海区市场监督管理局于2022年1月7日将该案依法移交瑶海区公安分局。

四、四川省内江市工商局查处侵犯“阿迪达斯”注册商标专用权案 2014年11月，根据消费者投诉，四川省内江市工商局联合公安机关对淘宝网网名为“余生”的网店涉嫌销售假冒“阿迪达斯”服装案件展开调查。

经核实，上述网店随货发出的小票上显示的专柜信息、地址等均为假冒，执法人员提取了消费者从该网店购买的服装，经阿迪达斯体育（中国）有限公司鉴定为假冒产品。

经查证，涉案金额达30余万元。

内江市工商局已将该案移送公安机关处理。

五、上海市浦东新区市场监督管理局查处侵犯第G783985号注册商标专用权案 2014年6月3日，上海市浦东新区市场监督管理局根据意大利费列罗有限公司投诉，对上海***食品股份有限公司未经其许可，擅自生产仿冒其“金色褶皱锡纸球状包装+顶部白色小标贴+咖啡色底托”造型巧克力的行为予以立案调查。

经查，上海***食品股份有限公司自2013年11月起生产巧斐罗榛果威化巧克力，该款巧克力的造型为金色褶皱锡纸球状包装＋顶部白底心形小标贴＋咖啡色底托，与意大利费列罗有限公司所注册的第G783985号立体注册商标外形相近似，容易使相关公众产生混淆和误认。

至案发，当事人共销售上述侵权巧克力22667箱，尚有库存23箱，非法经营额共计人民币4304166.34元，当事人上述行为构成了商标侵权。

根据《商标法》的相关规定，浦东新区市场监督管理局对当事人做出责令立即停止侵权行为，没收侵权商品并罚款人民币1936874.85元的处罚。

六、广东省汕头市工商局查处侵犯“RedBull红牛”等注册商标专用权案 2014年10月11日，广东省汕头市金平区工商局接汕头市公安局经侦支队打假大队移交的线索，对位于汕头市金平区金园工业园区内汕头市腾跃金属包装设备有限公司进行立案调查。

经查，当事人未经“红牛”、“启力”、“椰树”商标注册人许可，擅自向他人定制标注有“RedBull红牛”、“启力”、“椰树”注册商标图样、字样的字模，并准备将标注“红牛”、“启力”的字模出售给他人用于生产商标标识，将标注“椰树”的模具及设备作为出资入股加工厂用于生产易拉盖产品。

现场发现的涉案物品及设备价值36.6万元。

汕头市金平区工商局责令当事人立即停止侵权行为，没收标注“RedBull红牛”、“椰树”字样、椰树图案的饮料易拉罐拉环配件、模具及用于冲压刻注注册商标标识拉环舌片的模架、远峰冲床，罚款人民币200000元。

七、安徽省利辛县工商局查处侵犯“周六福”注册商标专用权案 2022年1月20日，根据香港周六福珠宝国际集团有限公司投诉，安徽省利辛县工商局对利辛县胡集镇大润发超市进行检查，发现翁加芳经营的黄金珠宝专柜销售的“老牌周六福”黄金首饰涉嫌侵犯“周六福”商标专用权。

经查证，当事人从深圳水贝村“东方国际珠宝交易中心”市场共购进黄金首饰166.43克，将定作含有“老牌周六福”商标的包装、标签，标注在该批黄金首饰上，共计货值42938.94元。

安徽省利辛县工商局做出责令立即停止侵权，没收侵权商品并罚款60000元的行政处罚。

八、广西壮族自治区玉林市工商局查处侵犯“TCL”注册商标专用权案 2014年6月20日，玉林市工商局执法人员根据TCL罗格朗国际电工（惠州）有限公司的举报，对玉林市玉州区益达星建材经营部进行检查，现场查获涉嫌侵犯“TCL”注册商标专用权的开关、插座四个系列82个品种，共6690只，违法经营额46350.15元。

经查证，玉林市玉州区益达星建材经营部销售的开关、插座上标注有“TCLlogorad”商标，并突出使用“TCL”三个大写字母，玉林市工商局认为与“TCL”注册商标构成近似，责令当事人立即停止侵权行为，没收侵权商品并罚款50000元。

九、重庆市工商局长寿区分局查处侵犯“榄菊”注册商标专用权案 2014年4月29日，根据中山榄菊日化实业有限公司投诉，重庆市工商局长寿区分局对重庆金合蚊香制品有限公司展开调查。

经查证，当事人已对外销售“橄榄菊”蚊香1741件，库存蚊香314件，非法经营额为193250元。

当事人未经中山榄菊日化实业有限公司许可，擅自在同一种商品上使用与“榄菊”注册商标近似的“橄榄菊”商标，上述行为属于侵犯“榄菊”注册商标专用权的行为。

重庆市工商局长寿区分局责令当事人立即停止侵权行为，没收侵权商品并罚款70000元。

十、浙江省杭州市上城区工商行政管理局查处违法使用“驰名商标”字样案 2014年8月29日，根据举报，杭州市上城区工商行政管理局对杭州嘉洲实业有限公司在互联络上使用“中国驰名商标”宣传展开调查。

经查证，当事人杭州嘉洲实业有限公司系金利来（远东）有限公司授权的网络销售独家运营商，自2012年6月开始在天猫网“金利来内衣旗舰店”上从事金利来男女内衣、内裤、家居服饰及袜子的经营，网店相关销售、宣传内容均由当事人自行制作。

当事人在天猫网销售的“三条装金利来男士内裤平角裤莫代尔U凸四角内裤中腰男冰丝感产品”的宣传页面上使用“中国驰名商标”作为宣传内容，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第十四条第五款“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”的规定。

至2014年7月31日，举报人通过上海东方公证处进行证据固定，相关页面内容已经当事人确认。

杭州市上城区工商行政管理局决定对杭州嘉洲实业有限公司罚款10万元。



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