文学作品侵权判定的一种新思路，专利数据应如何评量与运用

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文学作品侵权判定的一种新思路

例如，就小说而言，只抄袭其中的基本情节，而将其中的时代背景、角色身份、人物对话都予以改头换面。

由于这种侵权方式规避了易被查出的字面相同，将对他人作品精髓脉络的抄袭隐藏在全然不同的时空背景、角色身份和人物对话之后，不但难以被权利人发现，即使被发现后也为法官的侵权比对增加了难度。

这是因为，文学作品的基本情节究竟属于思想还是表达本身就存有争议。

文学作品的作品要素包括作品主题、主线情节、基本情节、时空背景、角色身份、人物对话等。

其中，作品主题、主线情节、时空背景一般被认为属于作品的思想范畴，不受版权保护；而细节描写、人物对话一般被认为自由创作度较大，属于作品的表达范畴，受到版权保护。

而基本情节，由于介于思想和表达之间，因而成为版权侵权认定中的“模糊地带”。

笔者认为，基本情节是在主线情节之下的自由展开，是作者为了贯彻作品的主题，使得主线情节更加具体生动而塑造的具体情节，创作自由度极大，具有多样的创作可能性，带有强烈的个性化的特征，因而应当纳入作品表达的范畴。

审判实践中，有人可能会提出反驳：对于某一作品主题而言，与其相联系的基本情节往往是趋于相似的，例如，与“古代宫斗”主题相关的作品情节不外乎“心狠腹黑”“投毒下咒”“借刀**”“无中生有”等等，因此，如果两部主题相近的作品，出现情节相似，也是不足为怪的。

笔者不同意上述观点，现举一个影视剧中常见的“地下党智斗特务”的例子予以说明。

例如，我党地下人员要将情报从A地送到B地，但发现路上有可疑人员。

那么，如何判定对方是特务呢？地下党没有像往常那样用最便捷的路线到达B地，而是选择了一条需要通过十字路口较多的路线。

假定在这条路线中，共需要通过七个十字路口，而每个路口，普通人都面临着三个方向的选择（来的方向不算，因为一般情况下不会有人原路返回）。

换言之，在每个十字路口，普通人和地下党选择相同方向的概率是1/3，而经过七次十字路口，如果每次都和地下党的选择一致，这种概率是7个1/3相乘，其结果低于两千分之一，基本上可以判断这个人是有意盯梢自己的特务。

如上述例子中的数学概率分析，在文学作品的侵权判定中，主题相近的确会导致个别或者局部情节的相似，这是文学创作中的正常现象。

但是，如果一部作品在情节展开后，无论是在人物角色的结合上，还是在故事发展的先后顺序上，都与另一部作品一一对应，互相呼应，形成了如影相随的相似关系，就无法撇清抄袭他人作品的嫌疑。

因为如前述“地下党智斗特务”的例子所展示的那样，从数学概率上，这样的可能性微乎其微。

因此，即使侵权人对于抄袭的情节能够一一找到表面上合法的来源或者出处（例如公知的情节或者桥段），但只要诸多情节的前后连接、组合以及与人物关系均与他人作品保持一致，就无法摆脱侵权指控。

例如，在“琼瑶诉于正案”中，正如原告方所指出的那样，被告可以用《红楼梦》中宝黛钗的关系来抗辩双方作品中的男女主人公与公主关系的独创性，但是，宝黛之间的关系继续发展却不是偷龙转凤；被告可以用《西游记》中唐僧幼年被置于木盆放入江流被老和尚捡走的故事来抗辩“女婴被拾、收为女儿”情节的独创性，但是，唐僧日后却没有下嫁给某位王公贵族子嗣为妾；被告可以用《水浒传》中鲁提辖拳打镇关西救卖唱女的故事来抗辩涉案两剧的“英雄救美”桥段，但是，鲁智深日后并没有与被救下的卖唱女之间发生凄婉动人的爱情故事。

总之，如同在前文中所讲的十字路口方向选择的概率一样，人物身份、人物之间的关系、人物与特定情节的具体对应等设置就如同一个个十字路口，在这些选择中，如果对应性已经达到很高的程度，就应当可以判定为抄袭。

专利数据应如何评量与运用

长期以来，用户能够通过专利检索分析系统及数据检索并评量的专利数据仍以“形式上专利的数量”为主，例如专利数据评量通常包括权利人、发明人、发明名称、分类号、申请日、优先权日、专利权期限、权利项、专利族等著录项目，而尚不能评量“实质上专利的质量价值”，致使政府、企业界、学术界只能“粗用”专利数据，而难以运用专利数据评量科技政策、产业政策、创新创业、技术路径、产品规划、技术竞争、投资并购、人力资源及其研发创新、专利资产运营的绩效，同时亦难以发现并[KEY_14]专利数据及其运用的不足，进而难以降低专利数据的各类误用，无法实时优化对数据的分析并作出相应的决策。

专利数据的评量应从“不能评量”发展为“精准评量”、从专利数据的“形式数量”到强调专利数据的“实质质量”，在专利数据的运用上从“有限运用”演变为“无限运用”、从“个案运用”到“整合运用”。

据此，笔者将从专利数据的“不能评量”到“精准评量”，从专利数据的“形式数量”到“实质质量”，从专利数据的“有限运用”到“无限运用”等方面阐述自己的建议。

首先，从“不能评量”到“精准评量”方面，专利数据不仅应该可以单项精准评量，而且还要对技术生命周期、发明人、专利律师或代理人、专利授权或者被宣告无效的法律状态等各种著录项目进行分析，同时，还可以将竞争者及其专利、权利人同族专利的布局情况进行比较等。

例如，在对自动驾驶或无人机领域的专利进行精准评量时，用户可以将自动驾驶或无人机领域相应专利的发明人及其权利人、专利代理人和律师、审查员就其技术与其他国内提交专利申请的相应项目，竞争者及其专利布局情况进行对比分析。

其次，从“形式数量”到“实质质量”方面，专利数据著录项目可评量的实质上是专利质量与价值，尤其是各国专利律师或代理人就每件专利在各环节上的作业质量、发明人的专利技术价值及其专利申请在新颖性和创造性问题上是否获得授权或是被驳回、审查员对专利进行核准注册或是驳回时的法律依据、权利人在各个国内或地区的专利布局及专利资产运营的相关情况。

例如，一项涉及基因测序的发明，其专利律师或代理人对专利适格性或说明书能否支持权利要求以及实施例或权利要求的撰写质量；一项涉及医疗光学传感器的发明，请求保护的技术方案与同一领域中各国专利文献记载的技术方案相比，其技术含量与技术创新度的比较分析。

再次，从“有限运用”到“无限运用”方面，专利数据可从专利查新、申请、维持、买卖、诉讼、许可、质押等固有领域的有限运用发展到各领域的决策与执行运用，例如科技政策、产业政策、创新创业、技术路径、产品规划、技术竞争、市场竞争、投资并购、人力资源，以及竞争者的研发创新、专利资产运营的财务绩效评量。

再者，从“个案运用”到“整合运用”方面，专利数据可从专利个案的运用发展到科学文献、投资并购、技术标准等方面数据的整合运用，通过数据整合后的相互链接、相互渗透、交叉验证而使专利数据获得其他领域数据的评量或修正。

例如，国际移动通信标准化组织（3GPP）5G技术提案与5G标准必要专利数据的整合及其运用、纳米技术与空污防制设备、材料运营或制程的运用。

最后，因精准评量及衍生运用的发展，专利数据将使技术创新、专利运营以及投资并购各环节获得实时数据支持，还可精准评量发明人、权利人、专利律师或代理人和审查员的作业情况，以及每件专利的质量与价值，进而提高研发创新及投资并购的成功率、专利商品化与货币化的市场价值，同时提升专利质量。

浅谈自由实施调查的专利检索

现在越来越多的企业都已经意识到知识产权在商业竞争中占据了非常重要的地位，为了避免处于不利地位或者保持领先地位，企业在知识产权方面的投入也日渐增多，特别是在专利方面，一方面积极扩大专利布署，一方面也在排查其他公司或者个人布署的专利，针对对自身构成威胁的专利或者专利申请，提前对产品进行规避设计，或者通过各种方法阻止其获得专利保护，以便可以自由制造、销售或进口。

为使得FTO调查的结果更全面准确，笔者在FTO调查实务中总结了一些减少重要专利漏检的专利检索心得，供读者参考。

在笔者接触的实务中，企业在提出FTO调查时，通常主要是针对新生产基地或者新市场进行调查。

此时，企业基本上对新生产基地或新市场上可能的竞争对手有了一个初步的判断。

因此，在进行FTO调查时，被委托进行FTO调查的公司首先需要从委托调查的企业获得相关的产品技术信息以及可能的竞争对手的信息，同时，为了便于沟通，还需要企业提供技术联系人和/或知识产权联系人信息。

常规步骤 通常情况下，FTO调查会按照以下步骤进行： （1）确定关键词/IPC分类并构造检索式 在确定关键词/IPC分类之前，需要从相关渠道，例如网络、书籍等获得产品技术的相关知识以及该产品技术领域中的主要公司，甚至进一步了解该产品相关的上下游产业链等信息，以便为判断检索式是否合适提供一个初步的判断依据。

在确定关键词/IPC分类时，一方面，从企业提供的产品技术信息中提取出关键词，利用核心关键词进行精准的专利检索，获得少量非常相关的专利，分析检索到的专利，从中可以提取关键词、申请人（竞争对手）、IPC分类等信息。

另一方面，根据企业提供的竞争对手，结合检索到的申请人，进行专利检索，从检索结果中挑选出非常相关的专利，从中提取关键词、IPC分类等信息。

基于对产品技术的理解，在对以上的关键词和IPC分类进行分析联想扩展的基础上，构造多个检索式进行检索，分析多个检索式的检索结果，调整检索式，直至找到合适的检索结果，即，明显的噪声相对少的检索结果。

这个合适的检索结果应基本上与一开始调查到的信息，即初步的判断依据，相吻合。

（2）从检索结果中去除明显的噪声 针对检索结果，根据法律状态，排除掉失效的专利。

同时，根据发明名称、摘要、申请人等信息，排除掉明显与调查的产品技术不相关的专利。

（3）侵权比对 侵权比对时，除了明显不侵权的专利外，对于不能明确从字面确定是否侵权的专利，需要从说明书的记载、审查历史、无效诉讼决定等，解释权利要求的范围，根据全面覆盖原则、等同原则、禁反言原则、捐献原则等判断原则，逐个特征进行比对，准确判断是否存在侵权可能性。

通过以上步骤，FTO调查基本上可以得到一个相对准确的结果。

但由于FTO调查结果会牵扯企业重大的利益或影响到企业的商业战略，需要更为审慎的对待。

因此，在以上调查的过程中，需要通过从其他角度来检验或完善FTO调查，使得FTO调查结果能够更为全面准确。

完善方法 根据笔者经验，检验或完善FTO调查结果比较有效的方法有如下几种： （1）同族专利调查 在企业委托进行FTO调查时，企业有时候还会提供在其他国内或地区进行FTO调查时检索到的对其构成威胁的专利，这时，可以通过查询该专利在本次FTO调查的地域是否有同族专利，同族专利是否已经包含在检索结果中，来检验检索式是否合理。

如果未包含在检索结果中，则需要结合该同族专利调整检索式，以便覆盖该同族专利。

（2）申请人调查 在确定关键词/IPC分类并构造检索式这个步骤中，申请人的信息会作为判断检索式是否合理的一个依据，同样，在完成侵权比对后，还需要对存在侵权风险的专利的申请人进行判断，是否该申请人是第一个步骤中已了解到的，如果不是，则需要进一步对该申请人的专利进行补充检索。

（3）发明人调查 众所周知，发明人通常在一个技术领域或者相近的技术领域中进行研发工作，因此，有必要在完成侵权比对后，对存在侵权风险的专利的发明人，进行补充检索，检索出该发明人的相关专利。



文学作品侵权判定的一种新思路 的介绍就聊到这里。


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