论我国专利间接侵权行为的认定 冯克法律师，欧洲鞋业企图通过专利抢占中国

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论我国专利间接侵权行为的认定 冯克法律师

注：本文首次发表于《山东审判》2010年第5期 论我国专利间接侵权行为的认定 ●冯克法 [内容提要] 《专利法》规定了专利直接侵权，但未规定间接侵权。

本文根据专利权的特点，结合国外专利间接侵权的相关规定，对专利间接侵权的认定提出了自己的观点。

[关键词] 专利间接侵权 构成 认定 专利间接侵权行为，我国《专利法》并未规定，最高法院也未出台过相关司法解释。

然而从1994年山西省高院在审理山西太原重型机器厂诉太原电子系统工程公司、阳泉电子设备二厂专利侵权上诉案时认定间接侵权开始，这类案例便屡见不鲜。

规定与实践的脱节，给了理论研究极大的想象空间，也使得司法裁判难以统一，丧失了应有的权威性。

国内不少学者从民法共同侵权的角度研究，套用传统民法间接侵权理论来解释这一概念，导致出现了大量依据民法通则间接侵权规定裁判的案例。

笔者认为，专利权是一个舶来品，探究专利间接侵权，应该从专利权的具体特征入手，根据专利法的侵权规定，结合专利间接侵权制度的构建目的，并合理借鉴国外专利间接侵权制度的理论精髓，才可能比较准确地定义这一概念。

我国《专利法》第六十条规定，专利侵权（直接侵权）行为即未经专利权人许可而实施其专利的行为，其中的“实施”包括为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品的行为，使用专利方法或使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为，以及为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品的行为。

《专利法》对直接侵权的规定，是我们认定间接侵权行为的基础。

一、认定专利间接侵权行为的目的 专利侵权（直接侵权）需要侵权产品或方法覆盖专利权利要求的所有技术特征才能构成。

在我国，除外观设计专利外，专利权产品或方法要求同时具备三性，即新颖性、创造性和实用性。

但在一些组合专利中，某些技术特征，特别是必要技术特征，往往可以被制作成一定的物品，而这些利用专利部分技术特征制作的物品虽有新颖性和创造性，但不具备实用性；或者虽具有实用性，但并不具备新颖性或创造性，因而需要结合具备其他技术特征的物品才能符合专利要求，成为专利产品或方法。

这样，我们对专利权的保护就有了一个先天缺陷：如果有人把专利权的所有技术特征分为几个部分分别实施，然后再组装在一起，就会造成组装物虽然是专利产品（或方法），但各部分物品由于没有覆盖权利要求的全部技术特征，而并非侵权产品，因而不为专利法所禁止。

这样，虽然这些实施专利权利要求中部分技术特征得到的物品并不直接侵权，但因其是为了最终组装成专利产品而存在的，会造成专利权最终因这些物品的存在而受到侵害的后果。

因而就需要有一种制度，来弥补我们专利制度的上述缺陷，这就是专利间接侵权制度。

认定专利间接侵权行为的目的，就是为了禁止通过实施专利权利要求中的必要或附加技术特征去侵害他人专利权，这是世界各国规定专利间接侵权的目的所在。

我国由于专利发展还处于较低水平，尚不具备过高保护专利权的能力，因而应该仅禁止通过实施专利权利要求中的必要技术特征来侵害他人专利权的行为，而不宜将实施专利权利要求中的附加技术特征的行为也认定为间接侵权。

二、专利间接侵权行为的认定 解释专利间接侵权，学界基本上都是引用2001年北京市高级人民法院《关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》中对专利间接侵权的规定，即指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。

但这一规定只是对专利间接侵权的特征作了描述，并未给出准确定义。

笔者认为，认定专利间接侵权行为，应当统一以下四点认识： （一）实施专利核心技术而获得的专用产品是专利间接侵权行为的客体 法律行为的客体，是指该行为所针对的对象。

认定专利间接侵权行为，应当首先界定其行为客体是什么。

美国专利法第二百七十一条将专利间接侵权行为的客体界定为供专利产品或者专利方法采用的“部件、材料或者设备”，欧盟专利法第二十六条界定为与专利发明的“实质性特征有关的产品”，日本专利法第一百零一条界定为“仅仅只能用于制造该产品（或实现该方法）的物品”。

比较可以发现，美国和日本专利法规定的客体，为供实现专利产品或方法的产品（或物品），只要是实施了专利权利要求中的技术特征即可，不要求实施专利权利要求的必要技术特征；欧盟则要求为与专利发明的“实质性特征”有关的产品，即要求实施了专利权利要求的必要技术特征，构成专利产品的核心部分。

对专利权的保护，不应脱离经济发展现状，这是我们构建专利间接侵权制度必须考虑的一个社会现实。

所以，笔者认为应借鉴欧盟规定，将间接侵权行为的客体，界定为实施专利权利要求中必要技术特征而获得的物品，即专利核心技术产品。

这种专利核心技术产品，是实现专利技术的专用物品，不具有其他实质性非侵权用途。

将专利核心技术产品界定为专利间接侵权行为客体后，再审查以下三种理论界尚有争议、看似间接侵权的行为，由于其不涉及侵犯专利核心技术，其行为性质便一目了然。

1。主动诱导侵犯专利权的行为。

美国专利法第二百七十一条（b）款规定，任何主动诱导侵犯一项专利权的人应当承担侵权责任。

有学者因此认为诱导行为也是一类专利间接侵权行为。

这一认识值得商榷。

在美国专利间接侵权制度史上，从未出现过依据（b）款判决的案例。

①该款只是一个原则性的上位规定，具体案件要根据（c）款规定来认定。

此处的主动诱导，应指间接侵权人以其销售间接侵权产品的行为对他人产生的主动诱导，而非语言教唆或资料宣传行为。

专利技术是公开的，任何本专业领域内的普通技术人员，都具有实施专利技术的能力。

而其是不是实施该专利技术从事侵权行为，是受利益趋动和法律意识决定的，而不是有无诱导或教唆的结果。

如果甲在乙的诱导下实施了专利间接侵权行为，而后甲将核心技术产品销售给丙，丙组装成专利产品后销售或使用，则丙构成了直接侵权，甲构成间接侵权，但乙并不能单独构成间接侵权。

尹新天教授认为，诱导、教唆行为包括在被控侵权人销售提供专用物品时介绍、演示如何组装专利产品或实施专利方法以及告知后期服务的行为，但笔者认为该行为显然不能脱离销售、提供专用物品而独立存在，应为销售、提供专用物品的行为所吸收，不应独立承担间接侵权责任。

间接侵权所要求的主动诱导，应当是指侵权行为人从事侵权行为时所反映出来的主观意愿，而不是一种客观存在的独立行为。

2。违法或违约处分专利权的行为。

有学者认为，以下三种行为也构成专利间接侵权：（1）未经专利权人授权或委托、擅自许可他人实施专利技术的行为；（2）专利许可合同的被许可方违反合同中关于不得转让的约定、擅自许可第三人实施专利技术的行为；（3）专利权共有人未经其他共有人的同意而转让或许可第三人实施专利技术的行为。

该三种行为，违反规定处分专利权，权利人在起诉时，往往将其与直接实施专利技术的侵权人一并起诉，称之为共同侵权人。

但该行为直接侵犯了专利权或者违反了合同约定，应受专利法或者合同法的调整，不能认定为间接侵权行为。

3。为侵犯专利权提供帮助的行为。

如为行为人提供资金、厂房、人员等必要的物质技术条件行为，以及承诺在直接侵权行为发生后为行为人制造的侵权产品提供仓储场所、运输便利、销售渠道、售后服务等，有学者认为应认定为专利间接侵权行为。

参照最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，上述行为已经被明确规定为直接侵权行为。

欧洲鞋业企图通过专利抢占中国市场

意大利最大的制鞋企业Geox董事长马里奥·莫雷蒂·波莱加托日前表示，面对来自中国等其他亚洲低成本制造商的挑战，欧洲国家不应一味地崇尚贸易保护主义，对其采取反倾销措施，而当以创新，以及遵循严格的专利制度制胜。

波莱加托说道：“利用专利保护技术是关键所在。

当前，无论是何种价位的产品，都面临来自中国等其他国家的竞争。

一些人以为，通过配额手段保护本地产品实为上上之策。

而事实恰恰相反，我认为，在创新方面我们跟他们才有得一拼。

” 就在波莱加托发表此番言论时，欧盟成员国正在考虑是否要对来自中国和越南的进口鞋采取反倾销措施。

日前，欧盟委员会已经提出非正式建议：从今年10月开始的5年中，欧盟每年将对来自中国的1.4亿双皮鞋和来自越南的9500万双皮鞋征收正常关税，而对超出上述限额的部分，中国方面要加收23%的关税，而越南是加收29%。该提议最晚将于10月6日作出最终裁定。

波莱加托表示，Geox的经验表明，获取国际专利是制胜的法宝。

他的企业成立仅10年就已成为全球最具认知度的鞋类品牌之一。

该公司产品的主要卖点在于一项技术创新，即其防水鞋可以排出脚汗，从而摆脱脚臭问题。

波莱加托说道：“当你发明了某种东西，就有必要立即用知识专利来保护你的创造。

如今我们的产品并未遭到非法仿制，反而能够在中国本地进行有效竞争。

” 对此，欧盟鞋业联合会主席卡尔沃之前也表示出相似的观点。

在今年6月15日的举办的“西班牙鞋业论坛”上，他就大声呼吁欧盟尽快结束对中国皮鞋的反倾销措施，不要再等到10月份的终裁。

卡尔沃表示：“中国鞋并非我们想象的那么可怕，我们对中国鞋的压力过度歪曲化了。

”他还指出，而今最好的竞争方式是合作，欧洲企业应该主动出击，到中国去寻找商机。

专利法解读：第六条【专利权的归属】

专利法解读：第六条【专利权的归属】 第六条 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。

职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

【解读】本条是关于职务发明创造和非职务发明创造申请专利的权利及其专利权的归属的规定。

一、本条所称的“单位”，包括各国家机关、团体、部队，各类企业、事业单位以及民办非企业单位等。

本条所称的“发明人”、“设计人”，是指对发明创造的实质特点作出创造性贡献的人，即通过自己的智力劳动，完成产品、方法的发明或者实用新型、外观设计的技术方案的人。

在完成发明创造的过程中，只负责组织、管理工作的人，为物质条件的利用提供方便的人，以及从事其他辅助工作的人，如计算机录入人员、实验员、描图员等，不应当被认为是发明人或者设计人。

还应指出的是，法人或其他组织可以成为专利申请权和专利权的主体，但不能作为发明人或设计人。

发明人、设计人只能是通过自己的智慧和才能完成发明创造的自然人。

二、按照本条第一款的规定，属于下列两种情形之一的发明创造，为职务发明创造，其申请专利的权利属于发明人或设计人任职的单位；申请被批准后，该单位为专利权人： 1。执行本单位的任务所完成的发明创造。

例如，科研机构的研究人员完成本单位所下达的科研任务所完成的发明创造；企业的工程技术人员在本职工作范围内完成的新产品设计或新的工艺方法等。

按照专利法实施细则的规定，发明人、设计人完成的发明创造属以下情形之一的，为职务发明创造： (1)在本职工作中作出的发明创造； (2)履行本单位交付的本职工作以外的任务所完成的发明创造； (3)退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

2。主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。

这里讲的本单位的物质条件，包括利用单位的资金、仪器、设备、原材料等；技术条件，包括单位未公开的技术资料等。

发明人、设计人主要利用本单位的物质技术条件完成发明创造，尽管不属于执行本单位的任务，也应作为职务发明创造，申请专利的权利和专利权属于单位。

但是，本条第三款另有规定的除外。

不少国家的法律都规定，公司、企业的雇员在履行其职务过程中或者完成雇主专门分派给他的工作中所完成的职务发明创造，其申请专利的权利和专利权归于雇主。

我国专利法关于职务发明创造专利权归属的规定，与各国的规定大体相同。

至于单位与职务发明创造的发明人、设计人之间的利益关系，属于单位内部的关系，应由本单位妥善处理。

三、除本条第一款规定属于职务发明创造的情形外，发明人或者设计人所完成的发明创造，都属于非职务发明创造，其申请专利的权利和申请被批准后的专利权，属于发明人或者设计人。

四、按照本条第一款的规定，主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，原则上属于职务发明创造，申请专利的权利和申请被批准后专利权归单位。

但是，如果使用本单位的物质技术条件完成发明创造的发明人或者设计人与本单位订了合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，例如，单位与发明人或者设计人在合同中约定，由发明人或者设计人向本单位支付物质技术条件的使用费，而专利申请权及专利权归发明人、设计人所有的，或者双方在合同中约定，专利申请的权利和专利权由双方共有的，则按照本条第三款的规定，应依从双方的约定确定申请专利的权利和专利权的归属。

这一款的规定，是在本次专利法修改时新增加的规定。

这一规定，有利于鼓励个人发明创造的积极性，也有利于充分发挥单位物质技术条件的作用，避免闲置。

五、在本次修改以前的专利法规定，对全民所有制单位取得的属于职务发明创造的专利权，由该单位持有；对非全民所有制单位取得的属于职务发明创造的专利权，由该单位所有。

按照党的十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》和党的十五届四中全会《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》，国有企业实行出资者所有权与企业法人财产权相分离，国有企业以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏，照章纳税，对出资者承担资产增值、保值的责任，对外独立承担民事责任。



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