自主创新是最好的＂保护神＂，专利转让提交什么材料

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自主创新是最好的＂保护神＂

随着“中国制造”在国际市场的影响力日渐增大，我国企业在“走出去”的过程中遇到的贸易壁垒也越来越多，而专利诉讼更是国外企业阻击我国企业进入其市场的最常用手段之一。

面对日益频繁的专利大战，我们应该怎么办？坐以待毙，还是勇往直前？ 似乎都不尽然。

当“专利大棒”袭来时，不从企业自身的实际出发，选择忍气吞声或选择盲目应战都是不明智的作法。

只有根据企业自身知识产权等总体情况出发，加强自主创新，“避免不利决战，执行有利决战”，才是最明智的选择。

因为自主创新是最好的“保护神”。

以正泰集团抗衡跨国公司施耐德为例。

正泰是施耐德在中国最强有力的对手。

施耐德一直希望通过并购控制正泰，同时还实施“胡萝卜加大棒”的策略，希望通过谈判与诉讼并举，使正泰“屈服”。

面对将知识产权作为欧美跨国公司贸易斗争的新方式，正泰集团从自身实际情况出发，选择了积极应对。

据悉，正泰每年都拿出销售额的3%至5%用于新产品开发，还创建了国家级的技术中心。

目前，研发中心有上千人，拥有专利300多件。

另外，正泰还积极参与了低压电器、仪器仪表等领域的30多项技术标准的制定，以及由国际电工委员会牵头的相关国际标准的制定。

恰如德国一家媒体所言，中国企业要想在国际知识产权争夺战中站住脚，就必须要在专利上投入比目前多30倍的资金。

由此亦可以看出，正泰在知识产权方面的倾力付出，也是目前的大势所趋。

但对于目前我国绝大多数企业来说，可能并不具备正泰这样的实力和勇气，因为我国企业总体上在知识产权方面并不强势。

但我们亦有我们的优势。

正泰集团老总南存辉就曾指出，中国公司的产品出口到国外，即便比国内提高了几倍的价格，但在当地仍然具有价格优势。

因为我们劳动力成本低。

可目前，美国已针对此设置了三道门障。

首先是反倾销，这是针对价格便宜的产品所设置的。

我国劳动力成本低，具有价格优势，产品出口到国外，难免遭遇反倾销的阻击；接着是专利侵权指控，这是针对具有价格优势而又没有相应专利保护的产品而设置的，这正击中了我国企业创新能力不足的软肋；最后则是在有了自己的专利后还可能遇到的反垄断的问题，这是目前我国已有自己专利的产品所面临着的最高阶段的较量。

目前，我国企业更多遇到的是前两种路障，也即反倾销与专利纠纷；而欧盟在美国遇到的则是后两种路障，即专利纠纷与反垄断。

这就要求我国企业在与国外企业展开“竞争战”时，必须“避免不利决战，执行有利决战”，处理好创新与诉讼的关系。

就目前我国的总体状况来说，价格是相对强势，专利则是相对劣势。

鉴于我国走出去的企业面临的“专利墙”将是长期的，针对“敌强我弱”的情况，我们必须充分地发挥自己的优势。

当前，我方的优势是价格，对手的优势则是专利。

我方以廉价占领市场，对手以专利破我廉价。

我方在整体上缺乏创新优势，对手就以专利诉讼消耗我方资金。

因此，比较明智的作法是：根据企业的具体情况，选择最适合自身长远发展的策略，避免盲目迎战。

对于有一定专利积累的企业来说，可以选择积极应对，比如正泰。

但对于那些创新能力较弱、缺乏自主知识产权的企业来说，可以先给对方缴纳一些专利费，为自己赢得合法进入市场的机会，然后再发挥自身优势，吞食对方市场。

同时，集精力于创新，进而积累专利的砝码，为将来与对方进行专利决战打基础。

等将来羽翼已丰，再与对方展开专利决战。

如果自身没有专利积累，又盲目应战，就会中了对方的计谋，将大量的资金耗费在与对方进行专利诉讼上。

没有专利作支撑的诉讼是没有底气的，更何况美国的诉讼动辄百万美元计算。

最终的结果很可能是“赔了夫人又折兵”，血本无归。

种种迹象表明，对于目前缺乏专利积累的企业来说，现在还不是轻易与国外巨头决战的时候，尤其是当对方打出专利牌引诱你进行专利决战，欲以巨额诉讼费用拖垮你时，就更应谨慎。

所以，那种简单地只是以能与跨国公司“过招”提高自身知名度的想法是幼稚的，正中了竞争对手和不少追逐商业利益的律师们的下怀。

专利转让提交什么材料

如今人们对于自己的生活越来越重视，很多的朋友们对于自己的知识专利也越来越重视，为了保护自己的专利，很多朋友们都会申请专利保护，这样的话才能更好的保证自己的权益，那么专利转让提交什么材料？现在小编为大家介绍一下。

1、提交双方法定代表人签章的专利权转让合同书； 2、专利权人和受让人的身份证明或者工商变更证明材料原件(若涉及企业申请人更名等事项)； 3、专利证复印件和法律状态证明书； 4、与原代理机构的解聘书及受让人新的代理委托书； 5、若涉及对外进行专利技术转让，则针对技术的性质，还需增加如下文件和、或手续： (1)国务院商务主管部门颁发的《技术出口许可证》； (2)国务院商务主管部门颁发的《自由出口技术合同登记证书》，或者地方商务主管部门颁发的《自由出口技术合同登记证书》。

我国个人或单位(包括全民所有制和集体所有制单位)向外国转让专利申请权或专利权的，必须经国家专利管理机关批准； 专利申请权或者专利权的转让人要与受让人共同签署一份书面的、符合专利法及有关法律的“转让合同”； 必须到专利管理部门申请办理认定、登记手续； 应向国家专利管理机关提交“转让合同”和“著录项目变更申报书”，同时缴纳费用。

国家专利管理机关在专利公报上予以公告后，此项专利申请权或专利权的转让才正式生效。

办理专利转让需要双方签署《专利权转让合同》，然后递交给国家知识产权局办理著录项目变更手续。

在办理著录项目变更手续时，应当提交如下材料：1、著录项目变更申报表。

2、自提出请求之日起一个月内缴纳著录项目变更费人民币200元。

3、证明材料：专利权人因权利的转让或者赠与发生权利转移提出变更请求的，应当提交转让或者赠与合同。

该合同由单位订立的，应当加盖公章或合同专用章。

公民订立合同的，由本人签字。

有多个专利权人的，应当提交全体权利人同意转让或赠与的证明材料。

作为财产权的一种，专利权也是可以转让的。

但是，专利权毕竟是一种无形的财产权，并不完全等同于有形财产权，对其转让也就不能完全适用于有形财产转让的规定和做法。

就专利权的转让，原《专利法》第10条已经作出了规定，该条第四款规定：转让专利申请权或者专利权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效。

这就首先要求了转让专利权的当事人，必须订立书面合同，如果没有订立书面合同或者是采用口头或者其他非书面形式的合同，则转让无效。

其次，该条还要求转让合同应经专利局登记和公告，否则转让也是无效的。

之所以这样规定，是因为专利权是由国家的专利行政部门经过审查而批准的，其授予经过了登记和公告。

同时，专利权的法律状态不仅涉及转让合同当事人的利益，也影响到公众的利益，其变动应当以公示的方式告知公众。

计算机软件的专利保护：一个实证的分析

【出处】《知识产权》 【摘要】计算机软件的保护走过了一条坎坷之路，尽管这其中包含一些对于法院判决的规范分析，但对计算机软件的专利保护进行实证分析，可以对计算机软件专利保护的背景和实质获取更为清晰的认识。

【关键词】计算机软件；专利版权；产业发展；国际竞争 【写作年份】2011年 【正文】 随着计算机相关技术的迅猛发展，计算机软件的保护规则也在不断地变化。

从最初的契约法和商业秘密法的保护，到后来的版权保护，一直到现在的专利保护和商标保护，计算机软件的保护问题几乎涉及了知识产权法的所有领域，似乎没有一个领域像计算机软件的法律保护这样富于变化而又常常引起热烈的争论。

目前争论的焦点是计算机软件的可专利性，拥护和反对的意见都振振有词，而且争论看起来远远没有结束；虽然在美国和其他的一些技术发达国家，计算机软件已经可以通过各种途径获得专利，但是计算机软件的专利保护前景依然很不明朗。

本文试图用实证的分析方法，透过表面的争论探查计算机软件的专利保护的实质。

一、计算机软件的专利保护之路 谈到计算机软件的专利保护，就不能不提及美国法的创造和发展。

美国1952年专利法第101节规定：“任何人发明或发现任何新颖和实用的方法、机器、产品或合成物，或任何上述各项新颖和实用的改进，符合本法规定的条件，均可获得专利权”[1]，然而，此项关于“可取得专利权的主题”（Patentable subject matter）的规定比较含糊。

尽管第100节（b）对于方法有进一步的定义，规定本法所称方法“是指工序、工艺或方法，包括对已知方法、机器、产品、合成物或材料的新使用”，[2]但是实际应用起来还是要依赖法官的理解和诠释，比如计算机软件是否属于可专利的方法，就是依赖判例法发展起来的。

本文特地选取了三个代表性的案例来说明计算机软件可专利性的发展历程。

1。Gottschalk v。Benson案（以下简称本森案）[3] 本森案中的专利申请人本森是美国电话电报公司贝尔实验室的一名雇员，他凭借关于通用数字计算机中“程序处理数据，特别是数值信息的程序换算方法”向专利局提出了发明申请，并对将二进制编码十进制（BCD）的数字换算为纯二进制数字的方法提出权利要求。

专利局驳回了本森的申请，理由是本森的权利要求的内容是“思维过程”，不属于取得专利权的主题。

但是联邦关税与专利上诉法院在审理本森的上诉时，将权利要求8和13区别对待，认为前者提及“信号”与“移位存储器”（一种计算机硬件），因而不属于思维过程，后者虽可能用笔和纸来做，但实际上都用数字计算机操作进行，因而是一种“机械操作过程”，基于上述原因联邦关税与专利上诉法院给与了本森支持。

美国联邦最高法院根据专利局局长的审请，调卷审核此案，[4]最后在判决意见中既没有区别权利要求8和13，也只字不提“思维过程”或“机械操作过程”，而是用“算法（algorithms）”来概括上述权利要求，并将“算法”与“数学公式”等同，从而意味着将本森的权利要求扣‘入了“基础思想”或“科学原理”的领域，而这些领域是展开所有科学研究的基石，是不可能也不应该被垄断的，最后联邦最高法院撤销了原判。

本森案引起了极大的争议，有学者认为该判决是“反专利的司法偏见的产物”。

[5]作者认为，此案判决结果的深层次原因有二：一是计算机软件的构思与不可专利的“基础思想”紧密相连，而与传统可专利的技术发明的特性——具备物理构造——有明显的差距，联邦最高法院的法官尚不能充分认识到计算机软件这一新生事物对于原有专利法的挑战（尽管在判决意见中建议国会采取深思熟虑的行动），在知识不足的前提下，联邦最高法院的法官更容易采取保守的态度；二是本森的权利要求太抽象太概括了，以至于覆盖了全部已知和未知的将BCD制转换为纯二进制方法的使用，肯定会触动联邦最高法院法官反对垄断的敏感的神经。

2。Diamond v。Diehr案（以下简称帝盟案）[6] 帝盟案是计算机软件获得发明专利的转折点。

本案涉及的发明是一项将未加工的和未熟化的合成橡胶模压成熟化的加工产品的方法。

完美的加工结果取决于若干因素，包括待压模品的厚度、压模过程中的温度和该压模品受压的可允许时间。

人们可以根据利用时间、温度和熟化关系，通过阿赫尼斯方程式（Arrhenius equation）[7]计算何时开模并取出产品，然而在此项发明之前，模具内的温度被视作不可控制的变量，常规生产只能估算熟化时间，因而不能得到最佳的加工效果。

本案涉及的发明对技术的贡献在于不断测量模具内部的实际温度，这些温度值被自动输入一台利用阿赫尼斯方程式不断重新计算熟化时问的计算机内，当不断重新计算的时间等于流逝的实际时间时，计算机发出开模信号。

专利局驳回了专利申请，但是联邦关税与专利上诉法院撤销了该决定，认为该权利要求并不因为涉及计算机而不属于可专利的法定主题。

联邦最高法院准许调卷审核，并维持了联邦关税与专利上诉法院的判决。

联邦最高院的理由是：显然，计算机是不能熟化橡胶的，此项申请专利的方法是将计算机的利用和传统的物理与化学的橡胶加工方法相结合，大大减少了“过分熟化”和“熟化不够”的可能性，那么作为这样一个整体（as a whole）方法当然能够成为可专利的主题。

[8]尽管国会尚未修改专利法，联邦最高法院的法官已经开始改变了在本森案中的保守态度，帝盟案涉及了计算机和数学公式，但是该发明其实是数学公式借助于计算机和其他橡胶加工的机械而产生的实际利用，产生了技术上改进的效果，比如万有引力公式当然不能受到专利垄断，但是利用万有引力公式发明的新机器当然可以授予专利。

另外，专利申请人撰写的权利请求也充满了技巧，申请人在权利请求中把计算机软件描述为工业方法的一部分，从而避免了对于“科学原理”寻求垄断的联想。

总之，帝盟案大大限制了本森案的适用范围，计算机软件已经不再成为可专利的绝对障碍了。

[9] 3。State Street Bank & Trust Co。V。SignatureFinancial Group，inc。（以下简称银行案）[10] 银行案是继帝盟案之后计算机软件可专利性的一次重大突破。

本案涉及的发明专利是轴辐式金融服务数据配置处理系统，就是通过计算机运算将不同的共同基金（即辐）汇集成一个单一的投资组合（即轴），从而可以以“合伙投资”的方式按资产比例分配管理费用与税务支出，并且能够在每个交易日结束后的一个半小时之内确定其中每项共同基金的当日股价。

本案被告凭借此系统已获美国5193056号专利，但在一起专利侵权案中，马萨诸塞州地方法院判决该专利无效，被告随即上诉，联邦巡回上诉法院则判决被告（上诉人）胜诉，撤销了地方法院的判决，并将全案发回，要求地方法院依照所定判决理由重审（reversed and remanded）。

联邦巡回上诉法院认为，地方法院在审理此案时引用Freeman—Walter—Abele中的两阶段测试法有所不妥，在认定一项发明是否属于专利的法定主题时，不要仅仅关注于其是否是法定的主题之一（即方法、机器、产品和合成物之一），而在于该发明的根本特性，尤其是实用性，本案所涉及发明虽然是以数据（价格、利润、比例、成本分配等）来表现其结果，但仍然产生了有用的、具体的及有形的结果（a useful，concrete and tangible result），计算机软件的适用并不影响其取得专利，另外，联邦巡回上诉法院在此案中也否定了商业方法例外。

[11]此案在国际上引起了巨大影响，联邦法院的法官自本森案至此完成了接近一百八十度的转向，对计算机软件的可专利性采取了极其宽松的态度。

仔细观察银行案中涉及发明专利的权利请求1，其要求中的硬件包括用于数据处理的中央处理器、存储数据的存储装置及运算逻辑电路，和通用计算机几乎没有什么不同，然而一经和商业方法以及为商业方法专门设计的计算机软件结合，便被当作一种新型的机器，尽管这种机器的“技术贡献”仅仅是可方便的用于某一商业目的。

按照这种推理，许多原来可能归为抽象概念而无法获得专利保护的事物（例如投资模式、管理策略、资源配置方法）均可以通过制作软件或以软件为媒介获得专利保护，而Freeman—Walter—Abele中的两阶段测试法几乎可以说是寿终正寝了。

美国判例法的发展极大地改变了其他国家对于计算机软件的态度，它们纷纷跟随美国实施计算机软件的专利保护。

然而，相对于美国的宽松，欧盟对于计算机软件的专利保护持严厉的态度，它们更加强调贡献的技术性，如果一项发叫的独特贡献没有技术性特征，该发明就不能被授予专利，欧洲议会甚至定义在信息的数字表达之外使用自然力控制物理效果（physical effects）才是属于一个技术领域，而信息的运行、处理和表达不属于技术领域。

[12]日本虽然对计算机软件的专利保护抱有很大的热情，但是对于计算机软件发明依然采取比较严格的标准，其他国家基本上在计算机软件的专利保护问题上也不能和美国保持在同一水平上，谨慎是大多数国家的基调。

二、规则的不适应：版权还是专利？ 计算机软件包括程序和文档，程序以源码、目标码和汇编语言写成，是能够在计算机中执行一定功能的语句序列，文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

目前绝大多数国家已经确立了计算机软件的版权保护原则，从表面上看，版权能够为计算机软件提供方便、快捷的保护。

程序作为指令序列或语句序列，由数字、文字及特殊的符号写成，并且可以用有形介质将这种表现形式固定下来，而文档更是用人类语言表达的文字作品，属于传统的版权法保护的主题；另外，版权法要求的创作标准比较低，又不需要繁琐的申请、审批手续，几乎只要是独立创作的就立即可以自动获得版权保护，对于大多数软件而言，是不具有专利法要求的非显而易见性的。

总之，计算机软件的版权保护能够覆盖绝大多数软件作品，通过禁止未经软件版权所有者许可的非法复制，这就能保护计算机软件创作者的大部分利益。

这里之所以说“大部分利益”，是因为版权的基本原则限制了对于计算机软件的全面的保护，对于计算机软件而言，其价值不在于其表现形式（由文字、数字和特殊符号构成）具有文学或美学的享受，而在于其逻辑结构最终执行的功能性或工具性，计算机软件处理问题的设计构成、算法模型和处理过程、运行方式才是其真正价值所在，这都来自于软件创作者的创作构思。

由于版权不保护思想，只保护作品思想的表现形式，软件创作者的创作构思不能够获得保护，这成为版权保护的硬伤。

在版权保护的环境下，一旦某个软件创作者发布了软件，他不能禁止潜在竞争者的独立创造和反向工程，潜在的竞争者还可以利用创作者的构思以其他方式重写软件，这些都大大削弱了计算机软件的保护力度，催生了“搭便车”的行为，而且以版权侵权理论中的“实质相似”方法证明侵权行为成立也是相当困难的。

[13]事实上，在各国计算机软件的保护规则中不仅包括权利者的复制权，而且还有使用权无奈之下的变通（传统的版权法是不包括使用权的）。

正是由于上述问题的存在，美国开始尝试着提供计算机软件的专利保护，来保护软件创作者的创作构思。

专利保护为软件创作者带来更强的保护，也对软件消费者有利，因为软件创作者害怕软件被潜在的竞争者利用而将其创作软件的源代码严格保密，软件消费者就很难修改软件以符合实际运行环境，专利保护可以促使创作者公布源代码而不是天书一般的目标码。

然而，专利法规则对于计算机软件这一新生事物也有相当的不适应。

从17世纪以来，专利法一直以简单的规则对待不同工业领域的所有技术发展，如果说“可专利的法定主题”和“新颖性、非显而易见性、工业应用性”在过去很多年还算能够应付的话，在计算机软件这个领域专利法既有的专利法规则遇到了真正的挑战。

传统的专利法适用于呈现物理结构的、有形的物质实体发明，即便是方法，也要求能够在工业上产生有形的结果，这样才能便于人们直接制造和使用，从而也与纯粹的智力方法相区分。

而计算机软件的功能发挥则来自于其独特的逻辑构造，这种逻辑构造与通用计算机相分离，本身并不具备物理结构，很难套用既有的专利法规则。

[14]所以，即便是激进的美国联邦巡回上诉法院的法官，在寻求软件的专利保护时也不得不要求可专利的软件必须要和硬件结合，就是要软件借助物理结构而去适应专利法的规则，直到今天，纯粹的软件还是无法取得专利的。

现在专利申请人往往以“方法加功能”的方式来描述自己的发明，将权利要求依托在某种有形的物理结构，而不是直接描述计算机软件的逻辑构造，这样才能大大增加获得专利的可能性。

由于不能将专利授权的重心集中在计算机软件的特有品质——逻辑构造，削足适履的不良后果也在慢慢呈现。

比如，由于长期没有将计算机软件的逻辑构造当作专门的技术贡献，专利审查局没有建立起全面的计算机软件的数据库，专利审查员在审查专利时往往检索不到足够的对比文献，以至于一些厂商将行业内已有的软件包装后申请专利，其中有一些通过了新颖性的审查并获得专利，但是这些专利的有效性大大值得怀疑。

再比如非显而易见性标准的问题，对于传统的发明专利，非显而易见性要求发明必须是本领域普通的熟练技术人员所不能轻易预见的，而对于绝大多数软件而言，其逻辑构造的创作构思是本领域普通的熟练技术人员可以轻易预见的。

计算机软件在生产过程中先是提出构思，然后涉及结构和界面，最后以代码编写，然而计算机软件不是按照这样的创作路线一蹴而就的，软件设计表现为一系列的“反馈循环”，其中程序的每一阶段都会影响到所有其他阶段，需要不断地测试和重写，所以软件的一般创作价值不在于惊人的构思，而是常规智力劳动的累积，极耗费精力和时间，所以适用传统的非显而易见性标准对软件来说既显得过于苛刻又不公平。

从以上的分析看，版权法和专利法对于计算机软件的保护都有一定的不适应，制度的变革是不可避免的。

本文的看法是：如果要想提供适当的保护，在专利法的框架下构造新型的规则更为合适。

理由是：如果要变革的话，专利法只需改变它的枝节，版权法则要改变它的主干，相比之下，改变专利法更为可取。

具体如下：（1）版权保护有其无法克服的局限，正如上面所述，版权无法保护到计算机软件的创作构思。

版权法首先讲求的就是“思想一表达”的两分法，版权不及于思想是其基本原则，如果要在软件这个领域动摇这个原则，版权法也就不能再称之为版权法了；（2）相反，专利法正好能够保护创作构思；传统专利法规则对于计算机软件的不适应可以修正，而无需伤筋动骨，比如建立软件审查的分类系统，广泛搜集文献建立软件数据库，针对软件逻辑构造的特点降低非显而易见性标准（比如设立“本领域普通熟练的技术人员认为虽然可以预见但是必须经过相当的智力和时间的投入方能完成”这样的标准），缩短审查时间和保护期限等等。

总之，以专利法保护计算机软件的潮流有它的现实可行性。

最后要注意的是，上面所分析的是专利法可以成为计算机软件保护的主要模式，而不是版权和专利二者必择其一。

事实上，专利、版权、商标、商业秘密等知识产权交叉的保护才能达到更好的效果。

三、更为广泛的分析：产业发展和国际竞争 如果计算机软件由版权保护过渡到专利保护，其影响会直接波及到计算机产业的发展和国家之间的利益博弈与平衡，制度的改变对二者的影响，包括各个经济主体如何在制度的引导下做出理性行为以及政府可能的社会调控政策。



自主创新是最好的＂保护神＂ 的介绍就聊到这里。


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