用法律眼光来看专利知识产权深度思考，另眼看从属权利要求

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用法律眼光来看专利知识产权深度思考

有一段传统相声，说的是有人从别人手里买了一个叫卖者自称的“治瘙痒的祖传秘方”，回家打开一看，里面是个红纸包，再打开，是个黄纸包，再打开是个黑纸包，再打开是个绿纸包，一共七八层，最后终于到底了，一看，是一张纸，上面两个字--“挠挠”。

还有一个“教会徒弟，饿死师傅”的故事：一个马戏团的丑角儿，演翻跟头特别好，从来没有失误，而其他的丑角儿却总是难免出现翻跟头时帽子掉了，有个徒弟很想学师傅这招翻跟头不掉帽子的绝活儿，但师傅守口如瓶，就转而向师娘大献殷勤，经常买点心孝敬。

时间一长，师娘经不起诱惑，就告诉了徒弟，说你师傅之所以能翻跟头从不掉帽子，是因为他翻跟头时咬紧牙关，人一旦咬紧牙关，头是会变大的，这样帽子就不会掉了。

师傅晚上回家听到妻子传授徒弟窍门的话后，马上说，你的点心吃到头了，今后不会再有了。

后来果不其然，师傅的绝活学到手了，徒弟的点心再也不送了。

这两则小笑话拿今天的法律眼光来看，都涉及到商业秘密的保护问题。

对任何一个企业来说，不论你的生意规模大小，你可能没有申请注册商标，没有专利，没有植物新品种等其他知识产权，但是你总不至于连企业一点商业秘密都没有吧？否则很难想象你的生存之道在哪里呢？上面的两个小笑话，用现在的商业秘密法律构成要件来分析，前面一个当然是有名无实的骗子，后面一则是可以构成商业秘密的，因为师父采取了保密措施，而这种“咬紧牙关”的诀窍无疑是具有实用性和能为权利人带来经济利益的。

然而，如果卖祖传秘方的人学习今天的许多商业秘密司法实践的案例，前面的这个骗子也许还不一定就是骗子呢。

假设请一个专业律师，会同技术人员进行一些改进，把“挠挠”改成“一种对瘙痒的按摩治疗方法”，再加上一点草药、工具、数据之类的，形成一些公开渠道无法获得的“技术要点”，也就行话所谓的“秘密点”，加上七八层的包装纸（相当于今天的“保密措施”，那可能就完全是另外一回事了。

其实，稍微理性思考一下就会发现，我们这个时代的科技发明和专利数量是不成比例的。

与前两个世纪相比，我们这个时代具有重大意义的发明创造能有多少？但是，当今的专利数量却是空前的。

没有那么多的发明创造，那结果就只能是利用知识产权法律在各种技术领域进行精耕细作，略有进步便可申请专利，抢占先机。

发明专利尚且如此，没有什么门槛的商业秘密更加不用说了。

一些执法严格的法院会审查商业秘密的“秘密点”和法定构成要件，这样对案件的处理还比较有说服力，有些法院根本没有对原告主张的商业秘密进行分析，或者原告以商业秘密为由拒绝提交，或者根本就交不出商业秘密的“秘密点”，这样的案件处理，有时就很难让人信服。

有时候商业秘密本身很可能就是一个吸引人的卖点。

本身的内容和价值倒在其次。

比如众所周知的可口可乐的配方是该公司的顶级商业机密。

但坦率地说，笔者一直怀疑这样的配方是否真的存在？因为可口可乐的成功不可能没有觊觎的目光，产品又卖得全世界到处都是，口味没有多大差别，假设真有这么一个配方，就算他保密工作做得再好，这种饮料的技术难道比原子弹还复杂？就算是原子弹，如果能买得到，100多年下来也早就该被人运用反向工程或者什么技术破解了。

再者从可口可乐历史上曾经推出健怡可乐失败的事情来看，这种所谓的配方商业秘密极有可能就是一个美妙的商业童话，也许在可口可乐的创始阶段曾经存在过，也对当时其市场拓展有所贡献，但在今天，这种独门秘笈的神话更多是一种神秘营销的武器。

与可口可乐的产品生产已经关系不大。

其他竞争对手可以调制出在“盲饮”时无法与可口可乐相区别的产品，但这仍然不代表竞争对手可以获得可口可乐那样的商业成功。

读者不要以为笔者这是假说说事儿，现实中这样的事情不是没有。

只不过笔者自己是法律工作者，总不好点名去招惹官司。

这种由于欠缺知识产权法律知识闹笑话甚至引起官司的事情在中国已经不胜枚举。

2008年网上闹得沸沸扬扬的番茄花园版视窗XP软件软件的经营者，成都某公司的老板张某在看到网上消息苏州番茄花园的制作者“累累”（网名被拘留之后，张想，自己的公司为网友提供一个免费下载平台，下载本身并未收取费用，是否会牵涉其中呢？他吃不准，就关掉公司，消失了。

但是毕竟心里不踏实，于是自己跑到公安局咨询，也有媒体的说法是律师陪着去咨询，不管怎样，反正警察拿他的身份证上网一看，正是苏州公安网上追逃的，于是立即将其拘留。

有问题为什么不去问精通知识产权的专业律师？是不是省一点律师费？这倒还在其次。

问题是如果真的是去“咨询”，而不是去自首，那就是自投罗网，按照法律规定算不算“自首”，能不能从轻或者减轻处罚，那可是有很大的疑问的。

果真如此的话，那这个笑话就闹大了。

再比如，一般认为打官司当原告是比较安全的，大不了输掉赔点诉讼费，但是在知识产权方面却未必。

两三年前，神州奥美起诉盛大，索赔一个多亿，结果案子打输了不说，还被盛大反诉侵犯名誉权，而且盛大反诉还胜诉了。

发侵权警告信没有风险吧？也不一定。

因为发侵权警告信甚至发布别人涉嫌侵权的言论都可能会引起被警告者起诉，要求确认不侵权。

目前还在进展中的上海华明电力设备制造有限公司诉贵州长征电气股份有限公司请求确认不侵犯商业秘密的纠纷就是显例。

在别的方面审查不慎，也有可能引起诉讼。

去年年底，据报载四川某高科技产业发展集团下属公司的一名前员工起诉该公司职工名誉侵权，不料引发被告所属公司起诉这个原告侵犯商业秘密，原因就是名誉权官司的原告向法院提交的公证书清楚地显示，公证的内容是侵犯商业秘密官司的原告公司的内部通信内容，虽然你起诉侵犯名誉权是正当的，但是你的证据是怎么来的？别人公司的内部文件怎么会在你手里还拿去公证了？如此顾此失彼，按下葫芦浮起瓢的事情，在我国并不少见。

某一年的国家知识产权论坛上，一些企业甚至行业协会的代表兴冲冲地介绍自己如何在政府的资助下维权的成功经验，可是他们忘记了台下坐着美国等各国大使馆的官员和知识产权律师呢，世界贸易组织对政府对企业的补贴是有限制的，如果人家拿着你的会议资料到WTO去告你政府补贴，或者在反补贴调查中拿出来作为证据，你怎么办？或者至少这也是人家调查你政府补贴的情报线索吧？ 连公证处这样的法律工作者都忽视了涉及商业秘密情况下审查证据的来源合法性，知识产权法律的专业性和复杂性由此可见一斑。

可叹、可恼的是当笔者和一些知识产权律师每每在各种会议上呼吁企业重视知识产权问题时，企业老板却总以为我们是在拉生意！与此相对应的是，目前为止，就笔者所见及与一些同行交流，知识产权案件由不懂行的非专业人士代理的，并不在少数，这就在客观上造成了法庭上常常是“鸡同鸭讲”的局面。

笔者曾经旁听过上海某法院的一次公开庭审，案件也不复杂，是一个网络知识产权侵权案件，代理原告的是上海的一位知识产权律师，而被告某省电信公司的一位代理律师大概是对知识产权接触甚少，对于原告的侵权指控的答辩却是牛头不对马嘴，几个外行的问题问下来，把原告律师都问火了。

后来开座谈会，下面旁听的企业家人大代表和政协委员们说他们听得一头雾水，可是笔者相信那些懂行的法官们一定在暗暗发笑。

由此联想到某些案件败诉后，败诉方往往把原因归咎于法院的不公正甚至司法腐败，但是，现在知识产权裁判文书都是上网的，仔细研究就会发现，虽然事实部分无从判断，但是有很多案件的诉辩策略和主张明显是不妥甚至错误的，由此导致败诉，乃是是情理之中的，怪不得别人。

也有些案件明显就是打官司就是奔着去认定驰名商标的去的，这样事情一多，连政法记者仅仅看判决书本身就能看出端倪来。

企业重视知识产权，是要落实在各个环节和细节之中的，否则，闹出类似前文这样的笑话，不仅颜面扫地，还要负法律责任，那可真是“赔了夫人又折兵”了。

另眼看从属权利要求

专利法第五十六条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

”可见，权利要求是确定发明或实用新型专利权保护范围的法律文件，在专利申请文件中占有最重要地位。

按照撰写方式以及保护范围的大小，又可将权利要求划分为独立权利要求和从属权利要求。

然而，独立权利要求和从属权利要求孰重孰轻，从属权利要求又对独立权利要求有什么样的潜在影响呢？ 另眼看从属权利要求 独立权利要求是从整体上反映发明或实用新型的技术方案，应该仅包含解决技术问题的必要技术特征，因此，要求的保护范围最大；从属权利要求引用在前权利要求，并记载发明或实用新型的附加技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。

由于包含引用的权利要求的全部技术特征，其保护范围落在所引用的权利要求的保护范围之内。

实际上，从属权利要求也具有很重要的作用。

在审查阶段，如果审查员认为独立权利要求与其检索的现有技术相比缺少新颖性或创造性，则可进一步判断从属权利要求相对于这些现有技术是否还具有新颖性或创造性，从而可以加快审查程序。

在无效宣告中，从属权利要求为专利权人设置多道防线，为争取部分权利保留了一条退路。

从属权利要求在侵权诉讼也具有一定作用，由于独立权利要求比较概括、抽象，此时可利用保护范围限定的非常明确的从属权利要求，使侵权人没有纠缠余地。

同样，从属权利要求在许可贸易中对专利权利人也是十分有利的。

在专利法实施细则中，明确了对从属权利要求的撰写要求。

按照细则第二十三条第一款的规定，通常从属权利要求也包括两部分内容：引用部分和限定部分。

细则第二十三条第二款还作出了两条比较重要的规定：引用两项以上权利要求的多项从属权利要求，只能以择一方式引用在前的权利要求；多项从属权利要求不得作为另一项多项从属权利要求的基础，即多项从属权利要求不得直接或间接地引用另一项多项从属权利要求。

上述规定基本上都是从形式上对从属权利要求提出的，但是，并没有涉及实质上的要求，因此，很有必要对从属权利要求的实质性要求作一些研究。

下面，结合通信领域实例来探讨从属权利要求撰写中出现的问题，并分析由此可能导致的对独立权利要求的潜在影响。

从属权利要求追加或限定不当 根据《专利法详解》对从属权利要求的解释：“从属权利要求应当用附加的技术特征，对所引用的权利要求作进一步的限定。

附加的技术特征可以是对被引用权利要求的技术特征作进一步限定的技术特征，也可以是另外增加的技术特征。

”简言之，从属权利要求有追加和限定两种形式。

但在实际撰写中，往往因为对被引用权利要求中隐含技术特征的分析不到位，而导致从属权利要求追加和限定不当。

现举一实例。

权利要求1。一种。。。。。。方法，其特征在于，包括步骤：对上下行通路状态都正常的天线的上行数据进行计算，得到特征矢量。。。。。。2。根据权利要求1所述方法，其特征在于，还包括：对天线上行通路状态和下行通路状态作“与”操作，“与”操作有效的天线被确定为上下行通路状态都正常。

实际上，权利要求1在“计算出特征矢量”之前隐含了一个技术特征 “确定上下行通路状态都正常”，从逻辑上讲，只有确定上下行通路状态都正常，才能进行相关计算，得到特征矢量，因此，虽然权利要求1中没有明确指明，但这个特征也是存在的。

那么，按照上述从属权利要求2的写法，实际上是采用追加的形式描写了“确定上下行通路状态都正常”的特征，似乎权利要求1不包含此特征，但是，这样的权利要求1又不合逻辑，因此，此处的从属权利要求2存在追加和限定选择不当的问题，应该将追加改为限定的撰写方式。

虽然上述问题表面上是撰写形式问题，其实是因为对从属权利要求所引用的独立权利要求的分析不到位而引起的，实质上是对方案理解的不到位，从这点上讲，可以认为是实质问题。

而且，当上述类似问题发生时，审查员很有可能认为权利要求1缺少必要技术特征，建议将从属权利要求合并到权利要求1中。

理论上讲，独立权利要求是否缺少必要技术特征，是由发明或实用新型所要解决的技术问题，以及相对于最接近现有技术的整体技术方案决定的，然而，如果说明书中没有记载不采用“确定上下行通路状态都正常”而可以实施的技术方案，那么，很有可能由于从属权利要求追加或限定不当，而给审查员留下独立权利要求缺少必要技术特征的印象。

如果说明书记载的技术方案中，介绍了包含权利要求2的几种“确定上下行通路状态都正常”的具体方式，那么，简单地将权利要求2合并到权利要求1中，就会造成权利要求1所要求保护的范围被不合理地缩小。

从属权利要求记载了虽不是解决技术问题、但又是整体方案中必不可少的技术特征 这点以《审查指南》中关于照相机的发明为例子，其前序部分只要写出“一种照相机，包括布帘式快门。。。。。。”就可以了，默认包含了一般照相机的所有特征，对于一般照相机所包含的其余特征，即使在从属权利要求中也不必描述。

对于通信领域的技术方案，也应该参照这种撰写方式，但在实际撰写中出于某种原因，有可能出现从属权利要求记载了虽不是解决技术问题、但又是整体方案中必不可少的技术特征的问题。

现仍用实例来说明。

要得要求1。一种语音传输的方法。。。。。。2。根据权利要求1所述的语音传输的方法，其特征在于，在确定AMR帧有误之前，所述方法还包括：对通信系统信道下行的数据进行物理信道解映射、上层协议栈解复用和速率匹配，得到AMR帧，并由上层协议栈对AMR帧进行循环冗余校验。

实际上，权利要求1中的“语音传输的方法”，就默认包含了语音传输中的通用步骤，当然包含“数据解映射、解复用、速率匹配以及校验”等，此时的权利要求2没有意义，反而是画蛇添足，而且很有可能带来更严重的后果，这样的撰写方式会给审查员这样一个印象：权利要求1中可以不包含权利要求2中追加的技术特征，从逻辑上讲又是不可能的，所以，审查员有可能建议将权利要求2中的内容合并到权利要求1中，造成权利要求1所要求保护范围被不合理地缩小。

从属权利要求所要求保护的技术方案本身不完整 实际上，不论独立权利要求或是从属权利要求，仅是从撰写方式以及保护范围大小上来划分的，它们都应该描述一个完整的技术方案，从这点上讲，从属权利要求也是“独立”的。

然而，在实际撰写中，往往会出现从属权利要求记载的不是一个完整的技术方案的问题。

举一个简单的例子，独立权利要求包含A、B和C三个技术特征，从属权利要求在独立权利要求的基础上追加D和E两个技术特征，如果此时分别将D和E拆分到两个从属权利要求中，则是错误的。

仍举一个实例说明。

权利要求1。一种。。。。。。的方法，其特征在于，包括：备份代码段信息； 利用代码段备份信息，核查运行的代码段是否被改写。。。。。。

实际上，权利要求1中的“代码段备份信息”是采用的一个上位概念，它包含了多种不同的形式，例如，代码段副本、代码段校验值以及代码段副本和代码段校验值的结合，相应地，在采用不同的代码段备份信息时，“核查运行的代码段是否被改写”具体实现方式是不同的，也就是每一个“代码段备份信息”形式对应一个具体方案，在从属权利要求中，应该将每一个完整的具体方案写清楚，而不应该记载一部分，例如，仅限定“代码段备份信息”是代码段副本，但没有对此时的“核查运行的代码段是否被改写”的具体方式进行记载，造成从属权利要求不完整。

这类问题，应该认真研究技术方案予以避免。

二十载蹉跎岁月造就一支中国专利代理人队伍

1984年3月12日，全国人大常委会第四次会议通过了《中华人民共和国专利法》，举国上下为之欢呼。

中国的发明人可以通过申请专利享有自己的权利；中国的企业、事业单位可以拥有自主知识产权，参与市场竞争，维护自身的合法权益。

与此同时，中国政府将依据专利法鼓励发明创造，加快发明信息的公开和利用，进一步规范、繁荣技术市场和国际间的科技合作交流。

自1985年4月1日专利法正式实施至今的20多年来，中华大地发生了翻天覆地的变化，国民经济每年都以两位数以上的速度增长，人民的生活水平得到前所未有的提高，中国的国际地位和国际影响力大大增强，这些都是改革开放结出的硕果。

中国的专利制度就是在这样的时代背景下建立、完善和发展起来的。

在20世纪80年代初期，中国刚开始实施专利制度。

当时，最迫切要解决的问题是建立一支既懂得专利又能运用专利制度的专业性人才队伍，主要是专利审查员和专利代理人。

为加快这支专业性队伍的建立，原中国专利局从各科研单位、高等院校以及企业抽调了一批科研骨干，经短期培训后马上充实到各专利审查部门担任专利审查员的工作，而各地应运而生的专利事务所也从科研管理部门、研究院所、高等院校及企业抽调骨干力量，承担专利代理工作。

当时的全国专利代理机构分为两类：一类是经国务院指定的涉外专利代理机构。

1985年之前，国务院指定了3家涉外专利代理机构：第一家是中国国际贸易促进会专利代理部、第二家是上海专利事务所、第三家是中国专利代理（香港有限公司。

1985年以后陆续又指定了几家。

这些专利代理机构规模相对较大，代理实力较强，主要业务是代理涉外专利申请事宜，同时也代理一部分国内专利申请。

另一类是各地科委下设的地方专利代理机构和中央各部委科技部门设立的专利代理机构。

这些代理机构的主要任务是代理各地或各部委下属企业的专利申请事宜。

当时所有这些代理机构都是事业单位。

由于当时国内专利代理收费低，各代理机构初创时期办公条件差，代理人虽然很辛苦，但收入却很低，许多代理机构还是依靠政府的“皇粮”来支撑。

为了尽快摆脱专利代理机构初创时期的这些困境，交流各地代理工作的经验，1986年，由上海专利事务所发起，在上海举行了首次全国省市事务所所长联席会议。

这是中国专利制度实施以来第一次全国专利代理机构的交流会。

会上，各省市代理机构负责人介绍了代理事务所的基本情况和代理工作的经验、代理费收取标准以及如何维护专利代理人合法权益等。

1987年又组织召开了第二次省市代理机构交流会，部分中央部委专利事务所也应邀参加，开始酝酿成立专利代理人协会。

经过协会筹备小组的努力，在原中国专利局的大力支持下，经国家科委和民政局批准，于1988年12月11日在安徽合肥正式召开中华全国专利代理人协会代表大会，通过了协会章程，并选举产生了第一届理事会。

同年12月12日，中华全国专利代理人协会召开第一届理事会，推举蒋民宽、高卢麟为协会名誉会长，选举柳谷书为会长，蒋宝玉、须一平、戈泊等6位为副会长，金纪民任秘书长。

从此，中华全国专利代理人协会正式成立。

上世纪80年代后期至90年代初，是中国专利代理事业初创发展阶段。

在这一阶段，协会做了大量的专利代理人培训工作和知识产权宣传普及工作。

每年举办多期培训班和报告会，同时，会同原中国专利局举办全国专利代理人统一资格考试，在全国逐渐形成一支专职的代理人队伍。

据原中国专利局统计，当时国内专利申请的70%至80％都由代理机构代理，而涉外专利申请则全部由中国的涉外专利代理机构代理。

这些成绩的取得充分表明，在中国专利制度建立的初期，中国的专利代理人、专利代理机构和中华全国专利代理人协会为中国的专利事业作出了积极的贡献。

此外，中华全国专利代理人协会还积极协助代理机构拓展国际知识产权代理业务，在笔者担任中华全国专利代理人协会副会长期间，先后率团出访德国、法国、英国、瑞士、日本、美国等国家，积极宣传中国的专利制度，学习外国同行的代理经验，加强同这些国家专利代理人协会的沟通和交流，建立了长期合作互信的关系。

到上世纪90年代中后期，中国的专利代理事业随着中国专利制度的不断完善，在改革开放的大形势下迅速发展，全国形成了一支拥有5000人的专利代理人队伍。

这支队伍经过10多年的实践锻炼，积累了丰富的经验，每年撰写几万份甚至几十万份专利说明书，代理水平明显提高。

同时，全国所有省、市、自治区都设立了面向社会、从事知识产权中介服务的专利代理机构，各专利代理机构的办公条件也大大改善，许多代理机构都建立了独具风格的办公自动化系统和专利申请文档管理系统等。

进入21世纪，为适应时代赋予中国专利代理人和代理机构的新要求，所有中介服务机构都必须与隶属的政府部门脱钩，改制成为完全独立的、依法自主运行的中介服务机构。

全国90％以上的专利代理机构都完成了脱钩改制。

新体制、新机制极大地调动了专利代理人的工作积极性。

与此同时，中华全国专利代理人协会作为中国专利代理人的行业协会，在规范代理人、代理机构执业行为，维护专利代理人、代理机构合法权益，提高代理人的代理能力和业务素质等方面发挥着越来越大的作用。

二十载蹉跎岁月，造就了一支中国的专利代理人队伍。

当然这支队伍还需要在大量代理实践中继续磨练、提高。

事实上，专利代理工作对代理人队伍的素质要求是非常高的。

专利代理人是依据专利法从事代理工作的，每一位代理人都要学法、懂法，特别要精通中国专利法及其实施细则以及相关的知识产权法律、法规，当然最好是系统学习法律知识。

作为一名专利代理人，从业务素质要求来看，首先必须具有一定的专业技术背景，代理人要为发明人代理专利申请，要同发明人沟通，理解发明，并要在其发明背景中找出真正的发明点，才能从事代理工作，譬如代理撰写发明专利说明书和权利要求书等。

而且，专利代理人的专业技术背景越扎实、专业知识面越宽，再加上不断学习新知识，其代理的专业技术领域就越宽，代理的能力就越强；其次，专利代理人要有相当好的中文文字表达能力，要善于将发明人的发明背景、发明要点、发明构思、要求保护的范围等梳理出来，并能表述清楚，这也是专利代理人的基本功；再次，专利代理人要具备一定的外语能力，当然作为涉外专利代理机构的代理人，其外语能力要求肯定是相当高的。

即使对于从事国内专利代理的代理人来讲，也应掌握一门以上的外语。

这样对于其了解所代理的发明背景技术，特别是处理外文对比文献时要方便得多。

此外，一名合格的专利代理人，还要有一定的计算机文字处理等计算机操作能力、专利文献的检索能力、良好的逻辑思维和语言表达能力等等。



用法律眼光来看专利知识产权深度思考 的介绍就聊到这里。


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