授予专利后登记手续在哪办理，运用推定法则化解著作权刑事保护难题

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授予专利后登记手续在哪办理

一、申请发明专利的程序1、申请人提供原始技术资料和个人(单位)信息；2、委托专利代理机构，签定委托代理协议，撰写一份符合专利法要求的专利申请文件；如果需要，可先行检索3、向国家专利局提交该专利申请文件，取得专利申请号，并按规定交纳专利申请费用；4、进入初步审查经审查合格后，于申请日起的18个月后，将在专利公报和网站上公开该发明专利申请；根据申请人的要求，也可以在申请日起的15个月内随时要求提前公开；5、进入实质审查(实审)阶段：申请人自申请日起的3年内可随时向专利局提起实审，也可以在该专利申请公开后提起实审，提起实审须按规定交纳专利实审费用；6、经实质审查，该专利符合发明的实用性、新颖性、创造性，授予专利权，按规定交纳专利申请维持费、当年年费、印刷费、证书工本费，取得发明专利证书；授权的发明专利将予以公告。

7、如果要求在先发明专利申请的的优先权，则应当提供在先申请的相关情况。

二、申请发明专利需要提供的技术资料1、权利要求书：说明要求保护的发明内容，该内容是指该发明的实质性技术特征。

2、说明书摘要：概括说明该发明(300字以内)。

3、说明书：说明本发明所属技术领域；说明与发明有关的背景技术；说明本发明的目的；详细说明本发明的技术方案；说明该技术方案的达到的效果和优点；证明该效果和优点的相关实验和数据。

具体地：涉及机械领域的发明，应提供该产品专利的结构示意图，说明产品的结构、形状特征，各部件名称及连接关系，工作原理。

涉及电学领域的发明，应提供各元器件名称，及元器件之间的电气关系。

涉及化学领域的发明，应提供具体化学物质的名称，制备方法、工艺条件。

涉及化工设备系统的发明，应当提供各个设备之间的连接关系，具体说明与发明有关的设备的结构特征、连接关系。

涉及药物发明的，应提供药物的成分、含量、制备方法、临床或动物实验的方法和试验数据。

涉及微生物和生物工程领域的发明，应提供须保藏的证明。

4、附图说明(如果需要)5、具体实施方式(实施例)：具体举例说明本发明。

三、申请发明专利的时间申请发明专利从申请到授权，大约需要2年半以上的时间，取得专利权后，每年须按规定交纳年费；发明专利的保护期限是20年，从申请日起算。

发明专利不能续展。

运用推定法则化解著作权刑事保护难题

编者按 目前，对于我国刑法中的侵犯著作权罪，“未经著作权人许可”这一重要构成要件的认定尚有一定争议。

本文作者从司法实践出发，探讨在现行法律框架下，如何更加合法、便捷地认定“未经著作权人许可”这一要件，从而更有效地打击侵权盗版，维护权利人的合法权益。

我国刑法第二百一十七条规定了侵犯著作权罪，“未经著作权人许可”是该罪的一项重要构成要件。

但是，对于如何认定“未经著作权人许可”，目前仍存在一定争议。

实践中，通常会出现这样的情形：行政执法部门查扣了大量涉嫌侵权的光盘或其他种类的复制品，在移送公安机关启动刑事打击程序时，不同部门之间对如何确定嫌疑人的复制发行行为是“未经著作权人许可”的，以及相关证据种类应当有哪些等问题尚未达成十分明确的共识。

行政执法部门、公安机关、检察院、法院对上述问题的理解差异，直接导致了著作权领域行政执法与刑事打击的衔接障碍。

不可机械理解权利人举证 现有认定“未经著作权人许可”的常见途径，有权利人举证、权利认证机构或集体管理组织出具证明、行政管理部门出具认定意见、鉴定机构的鉴定意见4种。

其中，在侵犯著作权刑事案件的办案实践中，“未经著作权人许可”应当由权利人举证是一种较为普遍的观点。

持此观点者认为，对“未经著作权人许可”应作狭义的理解，即只有经过对权利人的调查取证，借助其陈述及相关书证，直接证明涉案嫌疑人所持有的复制品没有取得该权利人授权，才能证明涉案嫌疑人的行为构成“未经著作权人许可”，从而达到确实充分的刑事证据标准。

由权利人举证，的确是对“未经著作权人许可”最有力、最有效的证明途径，但这一举证途径仅在被侵权的权利人为单一或少数的情形下比较适用。

更为常见的实际情况是，同一案件中出现的被侵权人往往人数众多、动辄成千上万，当案件发生于网络环境时，涉案作品的分散性更强，指向的权利人分布范围更广，遍及世界各地。

这时，如果将权利人举证机械地理解为逐一寻找权利人举证，则会陷入困境，并不具备可操作性，也容易造成执法资源的浪费。

而这种“高标准”的证据要求所导致的取证困难，使大量的侵犯著作权行为最终不能受到应有的、恰当的刑事惩罚，不仅造成侵犯著作权罪的虚设，也使我国在知识产权外交领域频频遭到指责，陷入被动。

认证机构存在局限性 在权利人无从逐一查找的情况下，司法实践开始支持这样的证明途径：通过著作权认证机构，或著作权集体管理组织等权利人组织出具证明来解决现实问题。

20世纪90年代中期，新中国的著作权保护制度逐步建立以后，国家版权局陆续指定了一批涉外著作权认证机构，代表某一领域的权利人进行权利认证，包括国际唱片业协会、香港影业协会、美国电影协会、美国电影市场协会、美国商业软件联盟、软件出版商协会、交互式数字软件协会。

，国家版权局又先后指定韩国著作权审议调停委员会、日本唱片协会为涉外著作权认证机构。

上述这些认证机构均已设立了驻华办事处。

这些认证机构的确可以在不同领域内就相对应的作品出具权利证明，但仍有其局限性。

根据国家版权局相关文件，这些认证机构的驻华办事处本身不能直接进行认证，必须通过办事处向其总部取得认证证明。

这种程序上的要求导致了取证效率的降低，即使可以忽略程序上的繁琐，由于侵权复制品的制作者擅于制作“拼盘”形式的制品，同一载体中的内容经常会同时涉嫌侵犯众多中外权利人的权利，而著作权认证机构只能对其中涉及其会员范围内的部分权利出具“是否经过著作权人许可”认定意见。

当这些涉嫌侵权行为指向中国权利人时，执法人员只好再次回到逐一寻找权利人出具证明的老路上来。

集体管理组织亟需完善 集体管理组织，是依据权利人授权成立的对其权利代为管理的组织。

通过不同国家的同类集体管理组织之间的相互代表协议，集体管理组织不但可以代表本国权利人，还可以互相代表其他国家对应的权利人。

基于权利人的授权，集体管理组织以自身名义即可直接对某一类作品的众多权利人的权利进行集中行使，各类作品的使用人在大量使用同一类作品时，可以直接与集体管理组织签署协议、支付报酬，由集体管理组织将作品使用费转付给广大权利人，以方便、快捷的合法方式使用作品。

从表面上看，集体管理组织出具证明，的确是解决“未经著作权人许可”司法认定问题的最佳方案。

从其法律属性与运作方式上看，既符合严格的逐一寻找权利人举证的要求，又能避免前述逐一查找权利人之累。

但是，现实与理想的差距是如此之大，西方国家的著作权集体管理组织已有200多年发展历史，而我国的集体管理制度甚至是整体的著作权保护制度仍然处于初期阶段。

国内目前已经成立的音乐著作权协会、音像著作权集体管理协会、文字著作权协会、摄影作品著作权协会，分别集中管理音乐作品、音像作品与制品、文字作品、摄影作品的权利人的权利。

这4个集体管理组织中，音乐著作权协会成立时间最长，也才刚刚走过17年的路程，其他几个组织则还处在起步阶段，尚未形成完善的集体管理体系，集体管理组织自身建设水平还很低，管理的会员数量不大、管理的权利覆盖范围广泛性不足，这些现实问题阻碍了集体管理组织在刑事打击过程中重要作用的发挥。

行政管理部门鉴定资格存争议 2007年12月，北京市朝阳区公安局在周某成立的五洲友谊音像中心当场抓获其兜售侵权盗版光盘，公安机关现场起获1.1万张光盘。

2008年4月，北京市朝阳区人民法院一审认定周某行为构成侵犯著作权罪，这一案件被很多媒体称为北京地区首例以侵犯著作权罪判定的案件。

在该案中，司法部门最终认定侵犯著作权罪罪名成立的重要依据，是来自北京市版权局出具的鉴定结论。

该鉴定结论称，证实周某1.1万张光盘中的849张为侵权复制品。

此案中，行政执法部门的鉴定意见成为对“未经著作权人许可”要件的证明途径。

笔者认为，本案中的一些细节问题仍然值得商榷。

北京市版权局是否有权出具鉴定结论？不言而喻，鉴定活动的主体应当是鉴定机构。

根据司法部《司法鉴定机构登记管理办法》的规定，司法鉴定机构是指接受司法机关、仲裁机构和其他组织或当事人的委托，有偿提供司法鉴定服务的组织，应当经司法行政机关核准登记，取得司法鉴定许可证，方可从事面向社会服务的司法鉴定活动。

显然，作为国家行政机关的北京市版权局并不符合上述条件。

鉴于行政管理部门的主体资格问题，有学者认为，行政管理部门出具的文书应称之为“认定意见”，笔者同意这一比较严格的表述方式。

但即使是“认定意见”，也同样不能解决认定资格的问题。

各级版权行政执法部门是国家机器的组成部分，未经任何权利人授权，是不能直接代表权利人行使权利的，其如何能代替权利人直接认定“未经著作权人许可”呢？ 鉴于行政管理部门作为鉴定主体资格的不严密，刑事司法实践更倾向于寻找具有鉴定资质的鉴定机构。

但是应当注意到，鉴定机构的鉴定事项应当是基于科学方法对事实进行分析并做出结论，涉及著作权问题的鉴定通常是对作品真伪性、是否构成实质性相似进行鉴定。

鉴定机构不能、也不应对授权状态的合法性做出判断，不能对当事人的复制发行行为是否构成侵权直接判断。

因此，鉴定机构仍然无法确认著作权人许可状态。

行为认定的有效途径 从上述分析来看，在现行法律框架下，目前在实践中采取的这些认定途径似乎都不能有效解决对“未经著作权人许可”的认定。

笔者认为，此种情况下，著作权法五十二条在刑事审判中能否可以推定适用已成为能否有效解决这一问题的关键所在。

论诉讼程序在规则演进中的作用

“任何有权发布命令的权力机构，看来都不可能发展出法官所发展出的那种法律，因为法官所发展的那种法律乃是一些能够适用于任何一个发现自己处于可用抽象方式加以界定的位置上的人的规则。

” -哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第160页。

“在一个不断试错的过程中，判决形成了。

在一个不断试错的过程中，决定了谁将获得再生产的权利。

” -董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第32页。

一、进化的规则与制定的规则 当我们提到规则或制度的“演进”的时候，本身就隐含了这样一种判断：在指导我们行为的众多规则中，有很大一部分是人类在长期的社会交往中逐步演化而来的。

对很多法律学者来说，这也许并不是不言自明的，因为我们的思维已经习惯了另外一类规则-甚至倾向于把这类规则看作是规则的全体，这类规则是由某些人或机构依靠自己的理性制定，并依靠特定组织的强制力保证其实施的。

在制度经济学中，那种在群体内随经验而演化的规则被称为“内在制度”；而那种由外在地设计并靠政治行动强加于社会的规则被称为“外在制度”。

[1] 就制度产生的逻辑顺序而言，内在制度显然是先于外在制度的。

正如梅因曾经指出的，“可以断言，在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至于一个明确的立法者。

法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。

”[2]制定的规则，只是在政府产生之后才出现的事物，而“早在政府被发明出来以前，许多左右我们行为的规则就已经以受规则约束的行为为基础了。

”[3]即便在国家主权立法不断扩张的现代社会，规则的自发演化仍然对制度的变迁具有重要意义。

历史法学派告诉我们，法律必须以习俗和人民的信仰为基础，而绝非立方者的专断意志所能决定。

[4]这即是说，任何制定的规则，很大程度上仍然要以群体之中自发形成的进化的规则为基础，所谓的制定，只是用一种系统化的方式对其进行重述而已。

我们看到，即便是作为人类立法辉煌顶点的法国民法典，很大程度上也是以对法国各地习惯的整理为基础的。

谈到“内在制度”或者“自生自发的秩序”这样的概念，不能不提到哈耶克。

因为，这些概念之所以在当代受到了前所未有的重视，与哈耶克的反复论述有着直接的关系。

哈耶克的法律思想很大程度上是通过对“建构理性主义”的批判而展开的。

这种观点认为，只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，它就有助于这些目的的实现；一种制度之所以存在，正是因为人们为了实现某个目的而设计了它；为了使我们的所有行动都受已知目的指导，重新设计制度总是必要的。

[5]而哈耶克指出，作为传统或“工具”的规则系统并不是经由人们的设计而创造出来的，因为人们自己并不拥有足够的智识去做这样的创造；它毋宁是一种集无数个人经验的大规模的“文化进化”过程的产物。

[6]这一论断涉及两个方面的内涵。

首先，就规则的起源而言，哈耶克认为规则是在长期的人类生活中逐步演化而来的，而不是为了实现特定目的设计出来的。

关于这一点，哈耶克指出，“毋庸质疑，许多社会制度都是我们成功追求我们有意识的目标所不可或缺的条件，然而这些制度事实上却是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例所形成的结果。

”[7]其次，就理性的运用而言，哈耶克认为人类的智识不可能就社会制度进行整体的建构。

这一点尤其重要，因为建构理性主义的一个潜在前提就是，人类的理性是万能的，因此对社会秩序进行大规模的建构不仅是必要的，也是完全可能的。

在哈耶克看来，这完全是荒谬的，因为“我们没有能力把深嵌于社会秩序之中的所有资料或数据都收集起来，并把它们拼凑成一个可探知的整体。

”[8]而且，正是这种致命的自负，给人类带来了巨大的灾难：“那种根本不知道有意识的理性之适用有限度的建构论唯理主义，在历史上一次又一次地导致了对理性的反叛”；而这是毫不足怪的，因为“对理性力量的高估，会经由人们幻想破灭而导使他们对抽象理性指导作用作出强烈的反抗，进而导使他们对特定意志的力量给予盲目的吹捧。

”[9]哈耶克并不是反理性主义者，他只是告诉我们应该理性并非万能，只有维护那个“不受控制的、理性不及的领域”，理性才能获得发展并发挥其应有的作用。

[10] 就哈耶克的法律思想作一个全面的综述并不是本文主旨。

之所以要用去一些篇幅介绍哈耶克的基本观点，是因为这种强调进化的规则的观点构成了以下论述的基点。

只有承认规则系统主要是进化而来的，并在对进化的规则与制定的规则之间互动关系的分析当中，才有可能对诉讼程序在规则演进中的作用有一个比较深入和全面的认识。

[11] 二、规则演进的一般逻辑 在制度演进过程中，进化的规则与制定的规则经常是互相转化的。

一方面，进化的规则发展到了一定阶段，其中的某些内容就会被立法者明文制定为正式的规则；另一方面，规则一旦被制定和颁布，又会对那些非正式的规则产生影响。

但是长期来看，进化的规则无疑是第一位的，而制定的规则很大程度上不过是规则演进的一个环节。

如果制定的规则反映了规则进化的结果，那么它的效力就会有保证，从而有可能进一步推动一种规则的进化；如果制定的规则不能反映进化的规则的要求，后者就会以“用脚投票”的方式显示它的存在-它将使这种没有习俗和民意支持的制定规则失去效力，甚至沦为一堆废纸。

关于规则演进的分析，当然不能局限于进化规则与制定规则之间的转化，事实上，它是以一种远为复杂的逻辑展开的。

就此，有很多学者做过论述。

韦伯在《经济与社会》一书中指出，在纯理论上，“法的准则的原始构思可以这样设想：起初，由于‘心理的适应’而产生行为的纯粹实际的习惯，1、感到‘有约束力’，而且知道这种适应超出个人，得到传播；2、作为‘默契’，半意识或全意识地‘期待’其他人也会在感觉上采取相应的行动；3、同‘惯例’相比，强制机器为褒扬它而提供保证，并让其他人也参与这种保证。

”[12]按照韦伯的论述，一种法律规则的产生大致经历了从“习惯”到“惯例”，再到“强制性行为规范”三个阶段。

但是韦伯注意到，这个理论构思并不能解释新规则如何诞生的问题，也就是说，既然这种规则是有约束力的，那么如何使它们变的松动，以便新的规则得以产生？韦伯认为，常见的模式是，“个人发明创造共同体行为的和社会化的某一新的内容，然后再通过模仿和选择传播开来的。

”韦伯指出，纯粹外在条件的改变既非新规则产生的充分条件，也非其必要条件。

而是一些具有决定性的新的行为方式，导致了法意义上的演变，或者导致新法的形成。

“结果是各种不同的人参与了这项改变法律的行为。

首先是某一具体的共同体行为的各种有关利益者。

部分是为了在‘新’的外在条件下保持他的利益，同样地完全是在旧的条件下比从前更好地保持他的利益，个别有关利益者改变他的行为，特别是他的共同体行为。

这样一来就形成新的默契，或者形成具有在内容上新颖的意向内含的理性的社会化，它们又促使新的、纯粹实际习惯的产生。

”[13] 在《新制度经济学》一书中，康芒斯对制度的演进作了精彩的分析。

[14]康芒斯认为，支配人们日常行为的是一些“习惯假设”，也就是说，我们的生理状态和心理状态，都变得习惯于那我们生活的那个机构里处理问题的占优势的方法；这使得我们把这些假设视作理所当然，除非出现了与我们预期相反的情况。

但是，个人的习惯要受到习俗的制约，因为习俗是集体行动的惯例，它通过集体意见控制着个人意见。

从这个意义上，习俗是强制性的，因为人们必须遵守它，否则就无法在特定的群体内生存。

习俗在被法院以判决的形式加以确认后，就成了一个司法上的“前例”，它明确的告诉人们，在将来的社会生活中它必须得到遵守，否则将遭受不利的判决。

习惯、惯例、习俗和前例，构成了习惯法创造法律的方法。

“它们首先作为个人随意的习惯开始；然后到了顾客和竞争者使个人不得不遵从这些习惯的时候，就成为习俗；然后在判决争执时成为判例；然后在由行政或立法当局正式公布时成为法规；后来当法规在特殊案件中被解释时，又成为习俗；在全部过程中，是那不但变化的但是习惯的假设，随时应用于特殊的交易和争执。

它们结合在一起进展。

新的惯例起源于现有的习俗、判例和法规，同时法规本身只有通过惯例、习俗和假设才可能生效。

”[15]通过其对英美习惯法的分析，康芒斯为我们提供了一种规则演进的范例。

在前文曾经征引的《制度经济学》一书中，两位德国学者柯武刚、史漫飞把“内在制度”分为四种类型：[16]（1）习惯。

“这种规则的便利性毋庸置疑，以至人们基本上都能处于自利动机而自动地服从这类规则。

……人们遵守习惯是因为这样做显然是合算的，并且如果他们选择不遵守习惯，就会将自己逐出交往。

”（2）内化规则。

“人们通过习惯、教育和经验习得了规则，并达到在正常情况下无反应地、自发服从规则的程度。

因此，人们已将许多规则转化成了个人偏好，并始终一贯地运用着这些规则。

”（3）习俗和礼貌。

“违反这种制度并不会自动地引发有组织的惩罚，但共同体内的其他人都会非正式地监督遵守规则的情况。

违规者会落下不好的名声或发现自己被社会排斥，在极端的情况下，甚至会遭到谴责或放逐。

”（4）正式化的内在规则。

“这种规则虽然是随经验而出现的，但它们在一个群体内是以正规方式发挥作用并被强制执行的。

共同体内内在地创造大量法律，然后由第三方以有组织的方式在其中间执行法律。

”这四种规则当中，只有第四种是通过有组织的惩罚加以维护的，按照这一区别，可将其称为正式的内在制度，而将前三种称为非正式的内在制度。

关于规则演进的分析，我们还可以在诸如凡勃伦、诺斯、哈耶克等人的著作中看到，这里不可能，也没有必要就此做一个全面的综述。

[17]虽然各位学者使用的术语和分析的进路各不相同，但是从以上的简单介绍中，我们还是可以推导出规则演进的一些基本逻辑。

首先，规则的演进大致经历了从习惯到习俗，最后再到判例或成文法的路径。

但并非所有的习惯和习俗都会成为正式规则，相反，只有很小一部分习俗，因为它们对共同体秩序的维持具有特别的重要性，才会最终被法院或立法机关确认为法律。

其次，在由非正式规则到正式规则的演变过程中，对违规者的惩罚由自发状态逐渐变为有组织的状态。

对习惯的违反，通常只会导致被迫退出交往的后果，而不会遭到正面的抵制或打击。

违反了共同体公认的习俗，则会被共同体的其他成员所抛弃，从而遭到舆论的、心理的甚至身体上的排斥-这时，共同体作为集体的力量体现了出来。

至于违反法律的行为，将会遭到判决的直接而明确的否认，这时的惩罚是以一种抽象的方式定义，并以固定的程序加以实施的。

组织的力量在这里得到了最完整的体现。

再次，从惯例、习俗之类的非正式规则到正式的法律规则的演变过程，基本上是一个从肯定性规则到否定性规则的演变过程。

正如一位经济学家所言，“惯例标示着人们应然如何行事，告诉人们在社会博弈中应取哪种策略选择，因而，它是某种行事方式和习俗的肯定和维系。

……然而，一旦惯例的规则被作为法律的规则而确定了下来，与其说它标示着人么如何行事，不如说它标示着人民不如何行事，即不可采取违反惯例亦即法律规则的策略选择。

否则的话，社会将通过司法机制的强制力来纠正人们违反惯例的行为对他人和社会群体所造成的社会后果。

”[18] 三、司法活动在规则演进过程中的作用 在以上的分析中，我们提到了演进的规则与制定的规则、正式规则与非正式规则这两组概念。

法律规则很显然是一种正式的规则，因为它是以有组织的方式来实施惩罚的。

但法律规则未必都是制定的规则。

在英美习惯法的发展过程中，法律规则主要是演进得来的，而不是制定产生的。

在欧洲大陆的法典法国家，虽然成文法典在形式上占据了法律规则的主体，但这并不意味着演进的规则就被制定的规则所取代了。

正如哈耶克指出的，“任何一个法律系统在整体上都不是被设计出来的，即使是人们在法典编撰方面所做的各种尝试，也只不过是把现存的法律系统化而已，并在这样做的过程中，对它加以补充或消除其间不一致的内容。

”[19] 就法律家的视角而言，在上述的规则演进模式中，从非正式的习俗规则到正式法律规则的转变显得尤为重要。

而在这一关键性的转变中，司法活动起着关键的作用。

这种作用可以从三个方面加以阐述。

首先，一种非正式规则要成为法律，需要司法判决的确认。

在习惯法的演进中，这有一个非常清晰的过程。

一种习俗只有以“先例”的方式表达出来，才具有了法律规则的形式。

在制定法国家，这一论断同样成立。

看上去，似乎只要一些条文被政府公布，这就是法律了。

这显然是一种误解。

被公布的法律文本，只具备了法律规则的形式；它是否具有法律规则的实质，则要在诉讼程序中以判决的形式来加以确认。

一条永远不被法院适用的法律是“死法”；而一条不可能执行下去的法律根本就不配被称为“法律”-因为它的实施不能得到国家强制力的保证。

正如比较法学家所发现的，“在法国私法的大部分领域内，规则只是地道的法官创造物，而这些规则常常与民法典只有微弱的关联。

”[20]但毋庸置疑，司法活动推进法制发展的作用在大陆法系确实不如在普通法系那么具有决定性意义。

这是因为，一旦法典被颁布，法的发展似乎就剩下了从概念到规则、从逻辑到体系的学究式推演，而不是从活动到规则的现实的，活生生的运动。

[21]而在普通法系，由于没有法典的制约，通过司法活动实现规则正式化的过程显得更加灵活自如。

卡多佐曾经写道，“实际上，一些令欧洲大陆法学家们愁眉不展的困难和语义混淆不会困扰我们。

我们毋须成篇累牍地试图证明习俗与法律的涵义相关联，法律比权利的含义要狭窄一些，法律比法案包涵更多的内容。

我们可以避开所有这些困难，因为我们每天的诉讼活动是这样一个过程：在类似于铸币市场的司法作坊，行为方式被打上法律的烙印，然后，像货币一样自由地流通。

”[22]正是在每天的诉讼活动中，普通法法官赋予那些广为接受的习俗以法律的外观，从而完成了非正式规则向正式规则转变的关键一环。

而在制定法传统下，基于议会至上的原则，通过司法活动发展法律的空间要受到更多的限制。

其次，司法活动强化着人们关于法律规则的认识。

“法律只有被信仰，它才能被实施。

”在规则演进的历史中，法律要想发挥它作为正式规则的全部作用，必须得到民众普遍的信赖和支持。

那么民众是通过什么途径来了解法律，从而“信仰”法律的呢？法典的公布固然重要，但更重要的是一个个判决的作出和执行。

因为这是活生生的法律，从这里，人们可以清楚地看到法律是如何保护一些行为同时禁止另一些行为的。

正如哈耶克所言，“任何有权发布命令的权力机构，看来都不可能发展出法官所发展出的那种法律，因为法官所发展的那种法律乃是一些能够适用于任何一个发现自己处于可用抽象方式加以界定的位置上的人的规则。

”[23]因此，如果说在非正式规则的演进过程中，是无数个交往过程促成了人们对规则的共识，那么当规则演进到了法律规则的阶段，则是一个个判决的作出强化了人们对规则的理解和信赖。

最后，司法活动一点一滴地改变着法律的机体。

与非正式规则相比，法律规则有一个明显的缺点，那就是它一旦被作为法律确定了下来，就不能轻易地改变了。

一种被广泛接受了的法律规则，会在相关群体中形成一种稳定的预期机制，而一旦这种机制被人为的改变，行为主体常常无所适从。

这就是法律的“刚性”特征，也就是说，它不可能像非正式规则那样，在人们的交往中以一种缓慢的、不为人知的方式改变。

但是社会环境总是处在不断的变化之中的，因此，一成不变的法律是不存在的。

法律如何改变自己？在梅因看来，法律和社会生活之间的协调是通过三种手段实现的，这三种手段是“法律拟制”、“衡平”和“立法”。

[24]所谓“拟制”，是指用旧的法律概念指称新的事物，以便扩大现有法律规则的适用范围；所谓“衡平”，则是在现有法律不敷为用时，用一些公认的原则-这些原则被认为构成了原有规则的基础-来对新的案件加以处理。

很显然，拟制与衡平都是通过司法活动改变法律实质内容的方法。

通过拟制与衡平这类司法手段发展法律，这是罗马法与普通法得以演进的共同路向[25]；但没有任何理由认为，通过这两种手段改变法律的活动在大陆法系就不存在了。

因为，任何制定法的适用都是要经过法律解释的中间环节，这就决定了，在新情况出现而现有法律无法应付时，它们有可能被以拟制或者衡平的方法而改变。

事实上，在任何一个成熟的法律体制中，拟制和衡平都是改变法律的重要方法[26]，而立法-如果需要立法的话-则是最后的选择。

一般说来，只有那些经过了拟制和衡平的检验-这常常伴随着各种利益的激烈争论，被公认为是新情势下必须确立的行为规则，才适宜通过立法纳入到制定法当中去。

四、市场经济、预期基础与法律规则

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