商业秘密的善意取得分析，专利法释义：第九条

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商业秘密的善意取得分析

善意取得制度是物权法上的一项重要制度。

依学界通说，该制度系指动产占有人以动产所有权的转移或其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。

善意取得制度能否适用于作为无形财产的商业秘密，[i]亦即当乙以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取了甲的商业秘密并将此商业秘密转让给并不知情的丙，则事后丙能否继续使用该商业秘密，他对甲是否不必承担任何的法律责任？ 这个问题让各国学者都感觉到难以轻易回答。

问题的提出，源于商业秘密的侵权构成通常以具有主观上的恶性（故意或过失）为要件，但承认商业秘密的善意取得，免除善意第三人的任何法律责任，又将对商业秘密的所有人造成严重损失，且商业秘密的无形性使其很难操作。

各国法律在面对这两种权益的冲突时，都表现的态度暧昧或动摇不定。

而我国《反不正当竞争法》第10条第2款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

” 第10条第2款，仅仅规定了第三人明知或应当知道其所获得、使用或披露的商业秘密是其前手通过不正当途径得来的情况，而没有对第三人为善意的情形作出任何规定，从而很难看出我国《反不正当竞争法》对善意第三人的态度。

本文旨在通过对国外相关法律的分析以及对善意取得制度的价值分析，提出一些尚不成熟的观点，以待指正。

一、第三人善意取得商业秘密的构成要件 动产善意取得制度有其严格的构成要件，同样，在理论上，要想构成商业秘密的善意取得，必须满足以下条件： （一）、转让人须为侵犯商业秘密的行为人 此要件是不言而喻的。

若转让人在为转让或许可行为时，其为商业秘密的合法所有人，或征得了商业秘密所有人的同意，或转让人通过正当途径取得商业秘密并不负有保密义务时，其转让为有权行为，不欠缺法律依据，受让人当然有权获得商业秘密的所有权或使用权，故并无善意取得制度的适用余地。

只有当转让人为无权处分人时，才涉及到是否应当适用善意取得制度的问题。

转让人作为商业秘密的侵权行为人，可以分为以下三类： 1。以不正当手段获取商业秘密，即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当获取权利人的商业秘密。

2。违法使用和披露商业秘密。

我国《反不正当竞争法》第10条第1款第2项规定，如果被告使用不正当手段获取他人商业秘密，那么以后披露、使用或者允许使用，亦构成违法。

使用、披露行为有独立的法律后果，在某些情况下，即使发生以不正当手段获取商业秘密，只要没有使用或进一步披露，尚不能引起商业秘密诉讼，是否使用或进一步披露，在侵权行为的认定和责任的大小中占有重要的地位。

3。违反要求和约定披露、使用商业秘密。

我国《反不正当竞争法》第10条第1款第3项规定，禁止“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

”在这种侵权行为中，存在保密义务是关键。

这里所称的保密义务既包括明示的保密义务也包括暗示的保密义务[ii]，前者是商业秘密权人和行为人订有保密合同，或对行为人提出保密要求；后者是指根据法律、关系、习惯和事实等原因决定，即使两者之间没有明示的保密合同，行为人也承担保密和不使用的义务。

[iii] （二）、受让人通过交易从转让人处取得商业秘密的所有权或使用权 善意取得制度意在保护交易安全，因而唯有在受让人与转让人之间存在交易行为时，才存在善意取得的问题。

而受让人通过交易行为从转让人处取得商业秘密，是否支付对价？笔者认为应当是肯定的。

理由在于：在许多情况下，无偿转让财产，本身就表明财产的来源可能是不正当的，而一个诚实，不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查即无偿受让财产，很难认定其为善意；其次，商业秘密所有人利益的保护应得到首先的考虑，而善意第三人的商业秘密既为无偿取得，要求受让人返还该商业秘密给所有人，并不会给其造成很大的损失，则其利益应让位于所有人的利益。

在这一点上，美国的规定是一个例外。

美国侵权法重述规定，即使受让人无偿取得了商业秘密，如果其在得知转让人为无权处分人之前，已相当的改变了其状态致使其承担法律责任失去公平，则亦可构成商业秘密善意取得。

（三）、受让人须为善意 这是善意取得制度的本质要件，民法的伦理本质决定了其保护善意当事人的功能。

所谓“善意”，即受让人不知道让与人无处分权且无重大过失。

对于过失的判断，则应采取客观标准，“即以一般人根据具体情形，凭借交易经验皆可作出的判断作为衡量善意与否的依据。

”[iv] 但是依据什么时间点来确定受让人的善意与否？各国的规定也有分歧。

美国侵权法重述中规定，受让人在使用和披露商业秘密时必须是善意的。

而日本对此的规定相对美国而言较为宽松，只要受让人在得到商业秘密的时候是善意的即可，无须在使用或披露商业秘密时仍为善意。

在这一点上，日本的做法与大陆法系在认定善意问题上的习惯较为接近。

二、各国在处理善意第三人问题上的法律规定 对于如何处理商业秘密侵权中善意第三人的问题，世界各国是有较大分歧的。

善意第三人在得知其获得的商业秘密是他人侵权的结果后，是否有义务停止使用？对其已使用的部分，是否应当向商业秘密的所有人支付报酬？各国法律出于不同的考虑，作出了不同的规定。

芬兰、荷兰等一些北欧国家认为善意第三人有权继续使用获得商业秘密。

他们认为，根据技术自由和信息自由的原则，对既不是专利又不是版权的商业秘密这样强的保护，既不公正又不合理。

日本处于保护交易安全的考虑，于《反不正当竞争法》第11条规定只要第三人在得到商业秘密时是善意的、并且是有偿的，就可自由的在原来范围内使用，[v]真正的权利人无权对他提出停止使用和损害赔偿的要求。

但如果第三人雇佣侵权人做职工，导致技术转移，则第三人受到侵权警告时，必须停止使用。

德国法律对此没有做出具体的规定，但德国学者认为，经营者通过恶意行为人取得第三方的商业秘密信息，除非该秘密已经进入公有领域，否则不允许进一步的使用，因为在这种情况下，永久的善意取得是不可能存在的，且这种行为对商业秘密所有人造成了损害。

专利法释义：第九条

第九条 两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。

【释义】本条是关于两个以上的申请人就同样的发明创造提出专利申请时，应当如何处理的规定。

一、专利权是独占权、专有权。

对一项发明创造，只能向一个特定主体授予一项专利，即所谓的“一发明一专利”原则或称“专利不重复”原则。

如果对同一项发明创造向两个以上的不同主体授予专利权，显然与专利权的独占或专有的性质相悖。

那么，当有两个以上的主体完成了同样的发明创造并都提出专利申请时，应当如何处理呢？国际上有两种处理办法。

一种办法称为先发明原则。

即两个以上的主体就同样的发明创造提出专利申请时，不论提出申请的先后，专利权授予最先发明的申请人。

这种处理办法，有利于保护先发明人的利益，但是，也有其明显的不足。

一是不利于充分发挥专利制度鼓励技术公开和交流的作用。

因为按照先发明原则，不论先发明人是否提出专利申请，都不影响其在后提出申请时可优先取得专利的权利。

因此，先发明人完全可以先不提出专利申请，对其发明保密，一旦他人就同样的发明创造提出专利申请时，先发明人仍可因其发明在先而申请并取得专利。

二是对已取得的专利权而言，也会因发明在先原则而影响其稳定性。

同时，也给专利审查造成很多麻烦。

因为查清谁的发明在先往往比较困难，会增加审查的费用，降低审查效率。

目前实行先发明原则的只有美国等极少数国家。

另一种办法是先申请原则。

即当两个以上的主体就同样的发明创造申请专利时，不论谁发明在先，专利权授予最先提出专利申请的人。

实行这一原则，可以克服先发明原则的弊端，有利于鼓励发明人及时提出专利申请，充分发挥专利制度促进技术公开和交流的作用；同时，由于只需要看谁的申请在先，而不需花费大量的时间和精力去确定谁是先发明人，可以大大提高对专利申请审查的效率。

因此，世界上绝大多数国家都实行申请在先的原则。

按照本条的规定，我国专利法在处理两个以上的主体分别就同样的发明创造申请专利时，也实行申请在先的原则。

二、两个以上的主体就同样的发明创造提出专利申请时，如何确定申请时间的先后，各国的规定有不同的做法。

有些国家按时点计算。

在同一日提出的专利申请，按照提出申请的时点的先后确定申请的先后。

有些国家则按日计算，同日提出的专利申请，不分先后，作为同时提出的申请。

按照我国专利法实施细则的规定，我国实行按日计算的办法。

而根据“专利不重复”的原则，对同样的发明创造，只能向一个主体授予一项专利权，那么，在按日计算先后的情况下，如出现两个以上的主体就同样的发明创造在同一日提出专利申请时，应当如何处理呢？按照专利法实施细则的规定，两个以上的申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到专利机关的通知后自行协商确定申请人。

在这种情况下，申请各方可以协商确定一个申请人，也可以协商确定各方作为共同申请人。

如果各方协商不成的，按照国务院专利行政部门发布的《专利审查指南》的规定，则只能驳回各方的专利申请。

专利执法保护国际新趋势及借鉴

【出处】《专利工作动态》 2011年第11期 【关键词】专利执法；国际新趋势；借鉴 【写作年份】2011年 【正文】 随着知识产权的重要性日益突出和国际竞争的日益激烈，各国专利执法体系建设也出现了诸多新变化。

一、国外专利执法保护的新趋势 从宏观上看，当前，专利执法变化趋势主要包括以下几点。

一是从以司法执法为主向司法、行政、刑事综合性执法演变。

通常，各国主要是通过法院或者准司法机构来实现对专利权的保护。

但目前各国（地）都逐步构建了以司法为主导，行政机关、准司法机构、海关等专门机构参与的体系化、综合性专利执法体制。

这主要是因为专利案件不断增加，加之专业性、程序性更强，法院缺乏足够的能力像处理其他的民事、行政和刑事案件那样处理专利诉讼，必须拓展纠纷的解决渠道。

二是从普适性的执法向专业化执法演变。

在专利制度建立早期，专利纠纷往往由法院按照普通民事案件处理。

随着经济的发展和企业运用知识产权制度参与市场竞争的能力的提升，越来越多的国家成立了专门的专利或者知识产权法院。

三是行政和司法执法职权和程序融合的趋势日益明显。

专利执法行政机关往往采取准司法程序执法，形成具有既判力的准司法决定。

对于这类裁定不服的，当事人要按照司法程序申请有管辖权的司法机关对其裁定进行司法审查，或者以上诉方式而不是以起诉方式寻求司法救济，作出裁定的行政机构不作为被告。

同时，一些司法机关拥有了起对专利权效力的裁决权。

例如，德国联邦专利法院就对专利行政决定进行司法确权审理。

行政执法与司法执法内容、方式的融合和衔接日益普遍。

这种方式既保证了当事人的合法权益，又提高了纠纷解决的效率和效益。

四是从国内执法向跨境执法和多国联合执法演变。

传统上，专利权有地域性。

但是，随着经济全球化发展逐渐深入，经济共同体、自由贸易区建设方兴未艾，促使专利执法逐渐演变成为跨境行为。

各国法院、海关、刑侦机构乃至执行机构甚至邮政机构在专利执法上的合作不断深化。

五是从立法上逐步强化对专利权的保护。

在西方发达国家，专利法朝着逐渐强化对专利权人保护的方向不断演变。

一些国家侵权赔偿的原则突破了传统上民法的“填平原则”，已经演变为惩罚性赔偿。

对故意侵权行为甚至可由法院确定最高三倍的赔偿。

从微观上看，专利执法也出现一些新特点。

一是专利局的作用日益突出。

传统上专利局只是专利审查、授权、复审和无效的专业技术机构。

但是，随着专利纠纷的增加以及专利执法体系的复杂化，加之专利执法所必须的专业性、权威性和时效性，要求专利局的职能不断向专利执法领域拓展。

日本专利局（特许厅）专利复审和无效审理程序做出的授权或维持的裁定，相当于一审判决。

英国1977年专利法赋予专利局局长专利纠纷解决的职权。

在专利纠纷处理上，专利局局长有权处理专利权属纠纷、无效纠纷、许可类纠纷和侵权纠纷。

具体事务由专利局“纠纷解决办公室”（Hearing Office）受理、并以局长名义做出裁决。

德国、日本、韩国等都建立了专业法官制度或调查官制度，发挥专利审查人员的专业咨询作用，协助法院查清事实。

德国联邦专利法院还建立了技术专家担任法官的制度。

所有具有技术背景的法官都从专利商标局的资深审查官（员）中考录，多数具有法律背景的法官也来自专利局。

这种制度对于提高审理技术水平和审理效率具有十分积极的作用。

二是海关执法的重要性日益突出。

由于专利与对外贸易密切相关，既涉及侵权假冒商品的贸易问题，也涉及技术贸易问题，因此，专利执法已经成为各国海关执法的重要领域之一。

美国海关对认定为侵犯知识产权的进口货物可以签发排除令、查封令和没收令。

德国、日本海关对进出口环节有权进行专利执法。

三是专利执法协作机制的重要性日益突出。

专利执法保护牵涉到创新政策、竞争政策和国际贸易政策，牵一发而动全身。

因此，在一些发达国家，专利执法系统相当复杂。

例如，美国的专利执法系统既有法院等司法机构，还有国际贸易委员会这样的准司法行政机构，也有海关、司法部、联邦调查局、商务部等行政机关。

要想使这些机构的执法职权协调运转，必须有高层次的协调机构。

美国设立了直接对总统负责的执法协调员。

日本设立了知识产权战略本部，由首相任负责人。

巴西设立了两个部际协调机构，其中一个专门负责执法协调。

这些高层次协调机构保障了专利执法政策的一致性和连贯性以及对外立场的坚定性。

二、加强我国专利执法的建议 借鉴国外专利执法的新变化，结合我国专利执法的实际情况，建议从以下几个方面明确专利执法体系建设的方向，进一步加强专利执法体系建设，加强专利保护。

一是进一步明确综合性执法体系建设的方向。

从各国执法形式看，专利执法中的“司法主导”，主要体现为司法终局，而不是案件主要或者都由法院审判、解决。

相反，大多数专利侵权等纠纷是由行政机构、仲裁机构乃至准司法的行政机构处理的。

在专利纠纷日益增多、复杂、专业的情况下，在专利执法方面，应抓紧探索建设专业专利法院。

借鉴国外行政执法与司法执法职权和程序相互融合的做法，实现专利行政执法向准司法方式乃至执法结果向司法初裁法律地位的过渡，进一步加强行政执法和调处能力建设。

完善司法执法、行政执法、刑事执法、海关执法乃至仲裁、调解机制相互配合、司法终局的综合性执法体系建设。

这样既能够保证公平公正、又能够有效提高执法效率。

二是进一步加强执法协作协调机制建设。

专利执法涉及面广，著作权、商标权、植物新品种权乃至食品药品监管、标准化、不正当竞争和反垄断执法等都与专利执法有密切联系。

同时，又可能涉及行政执法、司法执法和刑事执法、海关执法乃至执法国际协作和国际谈判。

因此，有必要进一步强化协作机制建设，特别是信息共享、执法联动、移送移交、立场协调、统一调度等工作制度的建设。

三是进一步强化对专利权的保护。

应当加重侵权人的责任。

在市场竞争日益激烈，产品和技术生命周期日益缩短的新形势下，传统的法律原则远远不足以惩罚违法犯罪，保护创新者利益。

侵权者往往在最可宝贵的产品新入市期间抢夺创新者市场，在获得利益后销声匿迹。

同时，和传统上技术与产品产权不涉及公共利益的形式不同的是，目前专利侵权的社会影响越来越复杂。

侵犯专利权的影响往往不局限于权利人，受损者也不局限于权利人。

另外，大规模群体性侵权对市场秩序乃至社会文化也产生了恶劣影响，有必要加重侵权者的责任。

应当借鉴一些国家做法，对侵权者施行惩罚性赔偿。



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