专利法释义：第二十三条，专利权转让时间与合同约定对判断原告适格之意义

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专利法释义：第二十三条

第二十三条 授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

【释义】本条是关于授予专利权的外观设计应当具备的条件的规定。

一、外观设计应当具有新颖性。

即与申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同并且不相近似。

其出版公开的范围为国内和国外，公开使用的范围为国内。

这里讲的“公开使用”，是指在申请日以前，没有相同的实物公开销售或者使用。

因而，在新颖性方面，与发明和实用新型的标准是一样的。

二、外观设计应当具有创造性。

即与现有的外观设计不相同和不相近似。

这里讲的“不相同”，是指产品不相同和设计不相同。

产品不相同，是指产品的用途和功能不完全相同。

设计不相同，是指形状、图案、色彩三个要素不相同。

应当指出的是，相同的设计，用在不同的产品时，不应认为是相同的外观设计。

专利权转让时间与合同约定对判断原告适格之意义

专利权转让的生效时间对判断适格原告的意义在于： 侵权行为发生在专利权转让登记之前，原专利权人为适格原告；侵权行为发生在专利权转让登记之前，持续在专利权转让登记之日后原专利权人和现专利权人为共同适格原告；侵权行为发生在专利权转让登记之日后。

现专利权人为适格原告。

合同约定对判断原告适格的意义在于： 1、侵权行为发生在专利权转让登记之日前，无证据证明被告持续侵权，原专利权人为适格原告。

但因可能存在持续侵权情形，为保护现专利人免受即发侵害，合同可以约定原专利权人与现专利权人可以共同提起诉讼(该约定必须明确、具体、分专利权转让之前诉权的行使主体和专利权转让之后诉权的行使主体两种情形)，根据共同提起诉讼的合同约定，原专利权人与现专利权人为共同适格原告。

如合同约定不明(未约定专利权转让之前诉权的行使主体和专利权转让之后诉权的行使主体两种情形)，仅约定承担一切权利义务，鉴于现专利权人对专利权转让之前的行为不具有任何权利，应认定专利转让合同对专利权转让之前的诉权未作任何约定，现专利权人不是适格原告。

2、侵权行为发生在专利权转让登记之日前，持续在专利权转让登记之日后，原专利权人和现专利权人为共同适格原告。

但合同如约定现专利权人可以单独提起诉讼的，现专利权人为适格原告。

创新基金：政府资金与市场机制的协同力

科技部火炬高技术产业开发中心主任 梁桂 创新基金作为一项政府专项资金，不是民间的产业基金，也不是风险投资，有着明确的政府导向，就是扶持科技型中小企业的发展。

扶持科技型中小企业是一个战略性的问题，不是一般的战术性问题，应该把它作为国家经济结构战略性调整的一个重要内容予以重视。

在科技型中小企业成长路径中，我们根据企业发展的规律，结合市场动力机制，在企业发展的各个阶段实施不同的促进政策。

为了解决企业面临的各种“症状”，创新基金作为一味资金“药剂”，还需要配合其他各项政策工具的“药效”，君臣佐使，一起形成解决企业发展症结的“良方”。

所以，我们不可脱离高新技术产业化的大环境而孤立评价创新基金的作用，更不能迷信创新基金能解决科技型中小企业发展过程中的一切问题。

创新基金作为我国高新技术产业化过程中的一项政策工具，十年来的实践取得辉煌的成绩，其中一个重要原因是选择了科技型中小企业这个技术创新主体作为支持对象；其次，利用政策的拉动作用，解决了政府与市场之间协同力的问题。

科技型中小企业是我国技术创新的源泉 改革开放以来，我们逐渐认识到只发展大中型企业是不够的，随着所有制形式的多元化，中小型企业的重要性日益显露。

人们开始认识到，要对我国的经济结构进行战略性调整，必须大力发展科技型中小企业。

从发达国家走过的道路看，高技术企业，特别是信息产业领域的高技术企业，像苹果、微软、惠普等公司，都是从几个人，都是在一个车库或几间厂房动手，然后得到风险投资的支持而发展起来的。

这带有一般的规律性，高技术一般都是掌握在有知识、有创造精神的人的手中。

在美国，90%的技术源头跟科技型中小企业有关，约80%的技术创新活动最初发生在科技型小企业，约有70%左右的可能形成产业的新技术来自于科技型小企业。

小企业平均的创新能力是大企业的两倍以上。

中国的数据也显示，改革开放以来，65%的专利、75%的技术创新、85%的新产品，都是小企业创造的。

因为，小企业把技术变成商品的过程，就是他们发育成长的过程。

在这一过程中，他们失去的是锁链，得到的将是整个世界。

我们从中国的现实和全球情况来看，可以得出这样的结论，科技型中小企业已经成为最重要的技术提供者，也是最重要的技术创新主体，同时还是财富创造的主体。

科技型中小企业有这样的作用，但是他们在融资、发展、成长等等方面都受到严重的制约。

我国金融现状是，一方面大量的资金在股市上投机；另一方面，大量的中小企业资金捉襟见肘。

这方面，我们与发达国家有很大差距。

美国的小企业投资公司，政府对它有补贴。

它投向早期的技术性企业1元钱，政府就补贴2元，而最终政府只拿红利的10%。

相当于出资2/3，却只要10%的股权。

这就是美国的小企业投资计划——SBIC计划；还有SBIR，是无偿资助计划，即处于种子期的一个项目，可以得到70万-80万美元，帮助其技术实现商品化；此外，还有514计划等，鼓励商业银行走到前端。

美国直接对高新技术企业的税收优惠方面几乎为零。

中国的情况则是，前端没有财政补贴，反而在后端给予税收补贴，结果导致大量的企业走向加工环节。

所以，当时党和国家领导在1998年金融危机的大背景下，支持设立我国科技型中小企业技术创新基金是很有远见的。

创新基金最早脱胎的模块就是美国的SBIR。

由于我国风险投资机制尚未建立起来，在这个过渡时期，创新基金起到了很大的作用。

它投入的资金不多，但产生的直接经济效益和间接产生的经济和社会效益具有很大的现实和长远意义，最重要的是调动了中小企业，特别是“身怀绝技”的人的创新、创业积极性。

弥补市场失灵 发挥政府资金的杠杆作用 创新基金是全国高新技术产业化的一项政策工具，引导的是从技术到商品化的过程，将技术创新的“游击队”转化为国家创新体系中的“正规军”。

我们为创业企业设计了一整套门槛较低的创业体系。

年10月8日，我们与深交所、国家开发行等一起发起“科技型中小企业成长路线图”计划，就是想打通各个环节，包括天使投资、孵化器、创业投资、商业贷款、资本市场，为科技型中小企业上市开辟路径。

现在我们引入了创业导师系统、风险投资引导资金等手段，基本完善了科技型中小企业成长路线图计划。

我们围绕市场经济的绳索，遵循企业成长的规律，主要通过技术创新来实现增值的大环境，政府不直接干预，引导社会力量，将几股力量交织成一股绳，形成合力托起企业的成长。

当前，全球正孕育着新一轮技术突破和产业更替，战略性新兴产业正在涌现。

我国在经济转型升级的关键时期，为创造新的市场需求，培育新的经济增长点，把新能源、生物医药、第三代移动通信、三网融合、节能环保等确立为战略性新兴产业，支持其技术研发和产业化。

创新基金承担着为国家技术发现和价值发现工作，更需要在新一轮技术革命中，体现国家意志，服务于带动力强、利用高、成长快的战略性新兴产业。

支持国家重大技术成果商业化，做技术创业推动，发挥科技型中小企业创业技术新，成本低，容易产生产业集群的优势，使得中国经济真正实现弯道超车。

既然创新基金要体现国家意志，那么就必须处理好国家创新基金和地方创新基金的互动关系。

从年起，我们大力推动地方创新基金的建设，到目前为止，全国37个省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团全都设立地方创新基金，基金总额36亿元，国家和地方创新基金工作体系基本建立。

基于整个创新基金工作体系，需要贴近企业需求，在公平的基础上实现效率，真正使得企业受益。

政府有形的手和市场无形的手要互相结合，应和整个市场的动力机制，理顺创新基金支持的种类，明晰中小企业成长的规律和特征，根据需求出发，真正实现“雪中送炭”而不是“锦上添花”。

从地方创新基金来讲，我们要进一步减政放权，从“工兵”到“监兵”角色的转换。

通过将大量的项目交易转移到地方，我们把更多的精力放在检查管理网络的科学性上。

通过创新基金评价指标体系的完善，充分调动地方基金的积极性，加强监督监管，来确保国家意志的实现。

这是我们下一步工作的重心所在。

最后需要明确的是，科技型中小企业的成长规律决定了他必须要在多种要素的共同作用成长。

资金只是一个要素、一项工具，创新基金不是单打独斗，需要结合整个火炬产业化的相关政策，需要国家多个部门之间的紧密配合，通过这样一个抚育并举的手段才能真正实现科技型中小企业成长的良好环境。



专利法释义：第二十三条 的介绍就聊到这里。


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