专利法解读：第四十七条【专利权无效宣告的法律效力】，我国专利保护的现状

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专利法解读：第四十七条【专利权无效宣告的法律效力】

专利法解读：第四十七条【专利权无效宣告的法律效力】 第四十七条 宣告无效的专利权视为自始即不存在。

宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。

但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

如果依照前款规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。

【解读】本条是对专利权无效宣告的法律效力进行了规定 一、宣告无效的专利权视为自始即不存在。

依照本条第一款的规定，被宣告无效的专利权，视为自始即不存在。

所谓“视为自始即不存在”，即指法律上认定该专利权从授权开始就没有法律约束力，而不是自被宣告无效后才失去法律效力，即对专利权无效的宣告是有溯及力的。

二、本条在第一款规定专利权无效宣告具有溯及既往的效力的同时，又在第二款中，规定了对几种情形不具有追溯力，包括： 1。对宣告专利权无效前人民法院已经作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，专利权无效宣告不具有追溯力。

在专利权被宣告无效前，专利权人以他人侵犯其专利权为由，向人民法院提出诉讼，经人民法院根据当时尚属有效的专利权，作出有关专利侵权损害赔偿的判决、裁定并已执行的，在专利权被宣告无效后，对该项已作出并已执行的判决、裁定，不具有溯及力。

依判决、裁定侵犯专利权而给予的侵权损害赔偿，当事人不得请求返还。

2。对已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，专利权无效宣告不具有追溯力。

依照本法第五十七条的规定，因侵犯专利权引起的纠纷，当事人可以请求管理专利工作的部门进行处理；当事人对管理专利工作的部门作出的处理不服的，可以在规定的期限向人民法院提起行政诉讼。

当事人期满既不起诉又不履行管理专利工作的部门作出的处理决定的，管理专利工作的部门可以请求人民法院强制执行。

对管理专利工作的部门对专利侵权纠纷作出的处理决定，当事人已经履行的，或者已经管理专利工作的部门申请法院强制执行的，其后作出的专利权无效的宣告，没有追溯力。

3。对已经履行的专利实施许可合同或者专利权转让合同，专利权无效宣告不具有追溯力。

对因履行专利实施许可合同而支付的专利使用费或者因履行专利权转让合同而支付的转让费，当事人都不得请求返还。

按照民法的一般原则，被宣告无效的专利权人因行使专利权所获得的利益属于不当得利，既然被宣告无效的专利权视为自始即不存在，则专利权人应当将不当得利返还相对人。

但考虑到专利权作为一种无形的财产权及授权情况的复杂性，很难保证每一项被授予的专利权都符合法律规定的条件而不在其后被宣告无效。

如果专利权一旦被宣告无效，还要溯及到法院已经作出并执行的判决、裁定，溯及到管理专利工作的部门作出并已履行或强制执行的处理决定，会使法院判决、裁定及行政机关决定处于不稳定的状态，进而影响社会经济秩序的稳定。

对专利实施许可合同和专利权转让合同行为来讲，被许可人和专利权受让人由于专利权被宣告无效前已经因专利权受到保护而获得了实际的利益，其支付的专利使用费和专利权转让费不予返还也是合理的。

当然，依照本款规定，如果因专利权人的恶意给他人造成损失的，应当给予赔偿。

三、按照本条第二款关于专利权无效的宣告对已经履行的专利实施许可合同或者专利权转让合同不具有追溯力的规定，对因履行专利实施许可合同而支付的专利使用费或者因履行专利权转让合同而支付的转让费，当事人不得请求返还。

我国专利保护的现状及对策

【内容摘要】 我国专利保护存在许多不足之处，诸如：个人和企业保护专利权的意识不高，成果转化率低，技术流失严重；科研资源配置不合理，专利权的专门人才极度匮乏；专利权的质量不高，缺乏核心技术，外国专利在我国跑马圈地；专利权保护制度存在缺陷，不利于专利权的保护。

笔者通过结合现状以及造成此现状的原因分析，提出如下对策：提高个人和企业的专利权保护意识，加强专利权管理制度、保护力度和服务体系建设；建立科研院校、企业的合作伙伴关系，调整科研成果与知识产权的归属，促进技术创新的利益激励与约束机制，加快专利人才的培养；政府对重大高新技术项目给予资金支持，企业加大技术创新研发的投入，灵活运用专利策略，参与市场竞争；完善专利法，加强专利法规和专利制度的建设，积极参与国际专利保护体系的建立和完善。

【关键词】：技术创新；专利权；专利权保护 【引言】 改革开放后，我国开始着手建立较为全面的专利权保护制度，并取得了相当的成果，越来越多的个人和企业开始有意识的保护自己的专利权，但同时，我国专利保护也存在许多不足之处。

专利关系到一个国家国民经济素质的整体提高和国际竞争力的强弱，对一国的国家主权和经济安全也将产生深刻影响，因此必须正视问题，提高我国的专利保护水平。

一、我国专利保护存在的不足之处 我国专利保护存在的不足之处主要表现在以下几个方面： （一）个人和企业保护专利权的意识不高，成果转化率低，技术流失严重 近年来我国每年取得的国家级重大科技成果达4万多项，而每年受理的具有较高技术水平的发明专利申请只有3万多件，还有1万项左右的成果因没有专利保护，通过发表论文、成果鉴定、学术研讨、公开使用等方式向国内外公开出去而被无偿的“奉献”给了世界。

著名的“863”计划，1997年仅在生物、信息、能源等各领域取得成果约1300项，发表论文2万多篇，而当时申请专利的约250项，论文与专利比为80：1，鉴定成果为6：1，获奖成果为3：1。

据统计，自1993年我国实行药品专利保护至1999年，这些单位所取得的成果约2000项，但申请专利的只有35项。

只申请中国专利而造成的流失非常严重。

专利是有地域性的，如果一项发明只在中国申请专利，那么它在别的国家则不受法律的保护，别国可无偿使用。

以菌草技术为例，我国先后成功研制了近21项具有国际先进水准的成果，却只有4项申请了中国专利，2项申请了外国专利。

菌草技术通过会议、论文等多种渠道传遍了20个国家， 使这些国家产生了巨大的经济效益，仅花菇一项的年产值目前全世界就达150亿美元。

本可通过申请国外专利取得此项技术在国际上的垄断地位而能获取的巨大经济效益，如今只能眼睁睁看着肥水流入外人田而又无可奈何。

据国家知识产权局统计， 自专利法实施以来到2009年底，我国共受理国内发明专利申请近20万件，向国外申请的不足2万件，这表明我国18万多件发明流失掉。

因中途放弃专利而造成的技术流失同样非常严重。

据统计，我国专利权放弃的数量非常大，而且逐年增加。

据调查，我国专利权放弃率曾高达近40%。

如果一项专利已经没有市场前景，放弃是明智的，但很大部分却是因不愿缴纳专利费或转让不出去等人为因素而非市场因素导致放弃，其损失是无法估量也是无法挽回的。

（二）科研资源配置不合理，专利权的专门人才极度匮乏 我国大部分的发明创造集中于科研机构和大专院校，企业研究与开发能力弱。

我国60%以上科研经费由国家提供，50%以上的科研人员集中在高校院所。

我国现有科技工作者300多万人， 高级科技人才中90%分布于高校和科研院所，约7%分布于企业第一线。

这说明我国大部分创新源头在科研机构和大专院校，许多发明游离于企业之外。

然而我们的大部分科研人员只管完成课题研究和论文，通过成果鉴定便万事大吉，至于下一步科研成果的保护和市场运作已与自己无关，正是这种脱节扼杀了专利申请。

作为市场主体的企业想获得发明创造来提高自己的竞争能力，但创新能力弱。

从国际专利分类表的大类来看，1999年和2009年授权的国内发明专利数量表明：我国发明活动活跃的技术领域在10年间变化不大。

2009年国内发明专利授权量排在前五位的技术领域为医学、有机化学、测量测试、有机高分子化合物、冶金学，而同一年我国授权的外国发明专利，在有机化学、基本电器元件、有机高分子化合物、电信技术、信息的存储、计算计数技术等技术水平更高的领域授权量居多。

这表明我国专利仍集中于传统技术领域，先进技术领域研究水平远不如外国。

我国专利权的专门人才极度匮乏，许多公司都没有了解专利权的人员，甚至专利法的律师都为数不多。

没有专利权专家，专利权的保护也就无从谈起了。

专利权人才的严重匮乏，会严重影响知识产权保护战略的实施。

（三）专利权的质量不高，缺乏核心技术，外国专利在我国跑马圈地 从专利权的质量上看，我国仍然缺乏核心技术的专利权。

目前，我国大量的生产技术和方法仍然依靠引进，我们从事的工作大部分只是贴牌生产，有时也被要求支付巨额的专利费用。

国内拥有自主知识产权核心技术的企业仅占全部企业总数的1%；全部企业总数的85%没有申请专利。

当前我国在发明专利的申请和保护方面处于很不利的形势。

从1996年以来，在信息技术领域，我国受理的发明专利90%来自国外的专利，这些国外公司的专利主要集中在IBM、三星、飞利浦等几个大公司。

也就是说，在我们主要的技术领域，通讯、广播电视、计算机与自动化领域，当我们的企业正在开拓国际资源，我们正在希望自己的产品进入国际市场的时候，我们在国内的开发已经遇到了障碍。

中国移动通讯业的发展曲线与外国在我国有关CDMA的专利申请曲线几乎一致。

当我们进行产业准备时，他们就来申请专利；当我们的市场已形成相当规模时，他们的专利申请量已很大了；我们要搞国产化、技术开发时，他们的专利已被授权，而且对我们的技术开发形成了技术壁垒。

中国的产业在这些领域发展时，面临着“起步就遇到专利的地雷阵，举手就触及到专利的高压线”的不利境地。

与此同时，外国公司正以专利为武器，向我国市场渗透，通过专利转让许可，获得不菲的专利提成费。

我国已加入WTO，外商投资企业在我国的投资环境更加宽松，再加上技术优势的增强，从而可获得更大的国内市场份额。

这些使我国高科技市场竞争加剧，同时增加了我国企业自我技术开发和技术创新的压力。

（四）专利权保护制度存在缺陷，不利于专利权的保护 对专利权的保护采取司法和行政“两条途径、协调运作”的模式，不利于专利权的保护。

随着我国社会主义市场经济制度的建立，国内外知识产权保护形势有了新的发展，特别是在我国法院系统已经建立和健全了一整套知识产权司法保护体系的情况下，有必要重新审视专利行政管理部门对具有民事纠纷性质的专利侵权案件进行行政处理的做法。

艾滋病疫苗在我国的专利状况

目前，对于艾滋病尚无有效的治疗手段，即使那些已经问世的药物也大多价格昂贵，最有可能阻止艾滋病在全球范围内广泛流行的武器应该是艾滋病疫苗。

一、各国研究进展 目前，国际上已经有19 个国家的30 多个研究单位从事艾滋病疫苗的研究工作，其中仅有1 个疫苗进入了三期临床研究，其它均在一期临床阶段。

这些项目研发过程仍存在很大风险，不可能在短期内获准生产上市。

不久前，首次世界范围内的艾滋病疫苗人体试验在泰国展开，参加人数达5000 人。

然而，试验并未取得成功，最后被迫中止。

鉴于此，有关专家对新疫苗的前景并不十分乐观，国际艾滋病疫苗研究推动机构欧洲区主席范登波姆就出言谨慎：新疫苗能否在10 到15 年内试验成功还很难说。

德国科研人员日前发明了一种新型艾滋病疫苗，即将HIV 病毒基因植入到灭活后的天花病毒里，植入HIV 病毒基因的灭活天花疫苗进入人体后，将激活人体的自身免疫系统，并使其能够识别和抵御真正的艾滋病病毒。

意大利卫生部长已经批准由意大利最高医学研究院女科学家芭芭拉艾里索利主持的抗艾滋病疫苗人体实验。

芭芭拉艾里索利说：“由于一切尚处于实验阶段，我不敢断言这种疫苗是否有效，所以在实验结束之前，对抗艾滋病的唯一办法还是尽量地预防”。

美国军方研制的一种艾滋病疫苗，已进入三期临床试验并将很快被最终验证是否有效，据称这是“离成功最近的疫苗”。

俄罗斯科学家提供的疗法，成功地将HIV 抗原和西红柿相结合，开发出一种含抗艾滋病疫苗的可食用西红柿。

研究人员还证实，HIV 抗原能够经繁殖遗传给下一代转基因西红柿。

食用这种西红柿后，其中所含的HIV 抗原会通过与胃肠道黏膜结合，激活免疫系统保护功能，从而使肌体针对病毒蛋白质生成抗体，对HIV 病毒产生免疫作用。

与注射疫苗相比，上述可食用疫苗不仅减少了感染的危险，而且成本低，储存和运输都很方便。

南非负责新药试验和流通的药品管理委员会日前同意对一种艾滋病疫苗进行人体试验，这是南非政府首次同意在该国试验艾滋病疫苗。

这种名为VEE 的疫苗是世界上第一种完全针对C 亚型艾滋病病毒的疫苗。

这是发展中国家的一个胜利，因为目前世界上绝大多数资源，都集中在研制针对北美和欧洲流行的艾滋病病毒亚型的疫苗上。

二、中国专利数据库中状况分布 总体而言，全球目前已公开的涉及艾滋病疫苗的专利文献已达数百篇，我国科研人员在该领域的科研攻关过程中也取得了有目共睹的成就。

图1 所示为我国各年艾滋病疫苗领域专利公开数量，从中不难发现，近年来向我国提交的涉及艾滋病疫苗的专利数量呈现快速增长 趋势。

图1 各年与艾滋病疫苗相关的专利公开量 图2和图3分别给出了该领域的专利申请按申请人所属国家的分布和按申请人类型的分布。

从申请人所属国家来看，国内申请只占总量的20%，而外申请中仅美国就占了40%。

国内申请主要集中于科研机构和制药企业，对专利申请的内容进行分析和对照可知，科研院所提交的相关专利除涉及疫苗外，还涉及了治疗、检测、预防等多个领域，而制药企业除涉及疫苗外，主要涉及治疗领域。

个人申请中，技术完善有授权前景的数量较少，且多为中药在疾病预防方面的应用。

国外来华申请原创性程度较高，申请人大都为国外原研发公司和科研机构，其中特别值得关注的是美国麦克公司，在该领域十分活跃，处于领先地位，其相关中国专利申请已达19 例。

图2 以国别计申请比例 图3 以申请人类别计申请比例 图4 给出了我国目前公开的艾滋病疫苗领域相关专利申请按所属技术分类的情况，从图中可以看出其主要分布于如下几个应用领域：医药配置品(A61K，36%)、微生物及组合物(C12N，33%)、杂环化合物及肽(C07D、C07K，25%)、制剂治疗活性和酶（A61P、C12P，6%）。

根据进一步的统计分析，就上述专利申请的技术分布情况来看，我国国内申请专利中涉及的有效疫苗品种少、病毒基础研究不足、主要领域仍局限于传统的组合物及中药配置品，从现有专利中公布的临床及活性数据也可知其抗病毒能力仍存在风险，此外，由于国内疫苗的生产能力有限、专门针对性疫苗研究薄弱、缺乏针对性检测手段，新型疫苗的技术也并不完善。

图4 以分类号计申请比例 “中国艾滋病疫苗的研究工作似乎更多地偏重于预防性疫苗的研发，目前预防性疫苗还存在不少问题，而治疗性疫苗的前景比较好，有一定的实用价值”，著名艾滋病研究专家蒙塔尼博士曾表示。

蒙塔尼博士作为第一位分离到艾滋病毒(HIV)的科学家，为全球艾滋病的预防与控制做出了卓越贡献。

三、展望预期 基于我国疫苗研究和专利现状的分析，可知对于我国艾滋病疫苗研究而言，更应以病毒研究为基础，努力拓宽研究领域，加强疫苗研究，加强中医药抗艾滋病疫苗的系统研究，有效提高检测手段并及时进行临床实验，有效地进行科研机构和企业间的合作，积极融入国际科技合作，同时保护自身的研究信息，通过合作与共享形成具有自主知识产权的科研成果，从而有效应对艾滋病对我国乃至全世界带来的威胁。



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