专利所有人如何才能申请专利，哪些领域的发明创造不授予专利权

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专利所有人如何才能申请专利

申请流程依据专利法，发明专利申请的审批程序分为受理、初审、公布、实质审查和授权五个阶段：（1）受理阶段专利局收到专利申请后进行审查，如果符合受理条件，专利局将确定申请日，给予申请号，并且核实过文件清单后，发出受理通知书，通知申请人。

如果申请文件未打字、印刷或字迹不清、有涂改的；或者附图及图片未用绘图工具和黑色墨水绘制、照片模糊不清有涂改的；或者申请文件不齐备的；或者请求书中缺申请人姓名或名称及地址不详的；或专利申请类别不明确或无法确定的，以及外国单位和个人未经涉外专利代理机构直接寄来的专利申请不予受理。

（2）初步审查阶段经受理后的专利申请按照规定缴纳申请费的，自动进入初审阶段。

初审前发明专利申请首先要进行保密审查，需要保密的，按保密程序处理。

在初审时要对申请是否存在明显缺陷进行审查，主要包括审查内容是否属于《专利法》中不授予专利权的范围，是否明显缺乏技术内容不能构成技术方案，是否缺乏单一性，申请文件是否齐备及格式是否符合要求。

若是外国申请人还要进行资格审查及申请手续审查。

不合格的，专利局将通知申请人在规定的期限内补正或陈述意见，逾期不答复的，申请将被视为撤回。

经答复仍未消除缺陷的，予以驳回。

发明专利申请初审合格的，将发给初审合格通知书。

对实用新型和外观设计专利申请，除进行上述审查外，还要审查是否明显与已有专利相同，不是一个新的技术方案或者新的设计，经初审未发现驳回理由的。

将直接进入授权秩序。

（3）公布阶段发明专利申请从发出初审合格通知书起进入公布阶段，如果申请人没有提出提前公开的请求，要等到申请日起满18个月才进入公开准备程序。

如果申请人请求提前公开的，则申请立即进入公开准备程序。

经过格式复核、编辑校对、计算机处理、排版印刷，大约3个月后在专利公报上公布其说明书摘要并出版说明书单行本。

申请公布以后，申请人就获得了临时保护的权利。

（4）实质审查阶段发明专利申请公布以后，如果申请人已经提出实质审查请求并已生效的，申请人进入实审程序。

如果申请人从申请日起满三年还未提出实审请求，或者实审请求未生效的，申请既被视为撤回。

在实审期间将对专利申请是否具有新颖性、创造性、实用性以及专利法规定的其它实质性条件进行全面审查。

经审查认为不符合授权条件的或者存在各种缺陷的，将通知申请人在规定的时间内陈述意见或进行修改，逾期不答复的，申请被视为撤回，经多次答复申请仍不符合要求的，予以驳回。

实审周期较长，若从申请日起两年内尚未授权，从第三年应当每年缴纳申请维持费，逾期不缴的，申请将被视为撤回。

实质审查中未发现驳回理由的，将按规定进入授权程序。

（5）授权阶段实用新型和外观设计专利申请经初步审查以及发明专利申请经实质审查未发现驳回理由的，由审查员作出授权通知，申请进入授权登记准备，经对授权文本的法律效力和完整性进行复核，对专利申请的著录项目进行校对、修改后，专利局发出授权通知书和办理登记手续通知书，申请人接到通知书后应当在2个月之内按照通知的要求办理登记手续并缴纳规定的费用，按期办理登记手续的，专利局将授予专利权，颁发专利证书，在专利登记簿上记录，并在2个月后于专利公报上公告，未按规定办理登记手续的，视为放弃取得专利权的权利。

哪些领域的发明创造不授予专利权

答：我国专利法规定对下列各项不授予发明和实用新型专利权： （1） 科学发现。

例如对自然现象、社会现象及其规律的新发现、新认识以及纯粹的科学理论和数学方法； （2） 智力活动的规则和方法。

例如对人和动物进行教育、训练的方法；进行组织生产、经商和游戏的方案、规则；单纯的计算机程序； （3） 疾病的诊断和治疗方法； （4） 用原子核变换方法获得的物质。

其中第（1）、（2）两项因为不属于技术发明的范畴，所以不能取得专利保护。

第（3）项因与人民生命健康有关，不宜授予专利权，但是各种对人体的排泄物、毛发和体液的样品以及组织切片的检测、化验方法不属于疾病的诊断方法。

第（4）项由于动、植物品种的遗传性状的确证是十分困难的，所以难以用专利保护，国际上的通常制订专门法规进行保护。

第（5）项因为与大规模毁灭性武器的制造生产密切有关，所以不能授予专利权。

上述第（3）项方法虽不能保护，但各种诊断、治疗疾病的仪器、设备的发明可以保护。

第（4）（5）项产品本身虽不能保护，但它们的生产方法及生产和研究中使用的设备、工具等可以保护。

另外，中国专利局第27号公告中还规定有如下八类发明创造不授予实用新型专利权。

它们是： （1） 各种方法，产品的用途； （2） 无确定形状的产品，如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料； （3） 单纯材料替换的产品，以及用不同工艺生产的同样形状，构造的产品； （4） 不可移动的建筑物； （5） 仅以平面图案设计为特征的产品，如棋、牌等； （6） 由两台或两台以上的仪器或设备组成的系统，如电话网络系统、上下水系统、采暖系统、楼房通风空调系统、数据处理系统、轧钢机、连铸机等； （7） 单纯的经路，如纯电路、电路方框图、气动线路图、液压线路图、逻辑方框图、工作流程图、平面配置以及实质上仅具有电功能的基本电子电路产品（如放大器、触发器等）； （8） 直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其结合的医疗器具。

对外观设计专利虽然专利法并未明确列出不授予专利权的项目，但对无法用工业方法生产和复制的产品，例如：纯粹的美术作品，直接利用自然物的外形构成的制品，与具体地形相结合的固定建筑物不能授予外观设计专利权。

此外对近代人物的肖象、国旗、国徽、注册商标和服务标志等因涉及其他权利，也不能授予外观设计专利权；文字、字母、数字本身，因不属于图案，产品的微观图案和形状，因无法用肉眼看到所以也不能保护。

中国企业如何应对涉外专利诉讼

“目前，许多发达国家、跨国公司和产业联盟都力求将自己的专利技术提升为标准，以获取最大的经济利益，“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”已经成为国际竞争的新游戏规则。

不少跨国公司利用自身在技术上的领先优势、在方面的经验以及的垄断地位打压中国企业。

在中国企业并不占有核心技术和核心专利的前提形势下，没有谁能保证独善其身。

因此，学会如何应对涉外专利诉讼，对逐渐发展壮大的中国企业来说，是一个非常重要的课题。

” 审时度势：积极应对涉外诉讼防风险 及时聘请法律专家分析案情，制定应诉策略。

据上海元达律师事务所合伙人、美国法律博士黄仲兰律师介绍，中美知识产权诉讼文化差异极为明显。

比如说，国内的诉讼程序比较简单，证据规则灰色地带较多。

美国则较为复杂。

总体上说，中国知识产权侵权案件侵权赔偿较低，没有惩罚性赔偿(在美国，惩罚性赔偿可以高达损害赔偿的三倍)，执行难问题普遍存在。

美国则恰恰相反。

在中国，知识产权诉讼结果对企业影响有限，管理层通常不需要投入太多时间和精力，诉讼成本也相对较低。

而在美国，经常因为知识产权官司的败诉导致企业元气大伤甚至是灭顶之灾。

黄律师指出，不少中国企业的决策人员容易按自己对中国诉讼的认识来理解美国知识产权诉讼涉及的一些问题，企业可能会因此付出沉重代价。

以专利侵权案为例，根据美国的证据开示程序(discovery)，对方律师可能要求中国企业提供详尽的文件，包括技术及产品研发文件，产品销售及运到美国的文件，产品推广和策略的文件，以及有关产品的知识产权文件，大量的文件不仅翻译费用巨大，而且对方的要求中往往暗含“杀机”，即要求国内企业提供敏感的技术信息。

如果不巧妙应对，聘请专家据理力争，中国企业往往从程序上的第一步上就已经“中招”，导致全盘被动局面。

企业要意识到不积极应对可能遭受的市场风险。

以337调查为例，据黄律师介绍，某些情况下，禁止进口令对应诉者的影响可能超过支付赔偿。

因此，它可以将侵权的应诉者产品完全排除在美国市场之外。

不仅如此，337调查的结果可能会直接影响没有参与调查的企业。

例如，普通禁止进口令执行的对象可以是没有参加调查的企业。

在已经发生的337调查案中，中国公司真正积极应诉的案例并不多。

大多数中国公司要么完全依赖其境外代理商，要么对337调查完全不予理睬。

结果，涉及中国公司的337调查，缺席裁决的发生率偏高。

由于缺席裁决使投诉人不必在程序上花费巨额律师费，这使337调查的投诉人花很少的钱能拿到其想要的禁止进口令。

由于中国公司拥有或控制的美国高质量专利少，在337调查程序中，中国公司在相当长的时间内会是经常的被投诉人。

中国对美国的出口仍在增加，如何应对337调查，是中国公司必须面对的挑战。

形势严峻：中国已成为专利诉讼高发区 最近几年，由于中国企业出口到欧美发达国家的高附加值、有技术含量的产品逐渐增多，国际竞争力日益加强，越来越多的中国企业被竞争对手在其本国提起知识产权侵权诉讼。

据有关部门统计，我国企业海外知识产权诉讼案件95%以上发生在美国，而且96%以上是专利侵权诉讼。

据美国McDermott Will&Emery律师事务所的Terrence P。McMahon律师介绍，中国企业在美国被诉专利侵权大致分为两种情况：在美国法院被诉或受到美国国际贸易委员会(ITC)的337调查。

2003年至2005年间，中国产品受337调查的数量共有26件，占美国337调查总数的四分之一以上，涉案产品价值达数百亿美元，波及行业包括机械产品、化工产品、医药产品、电子产品等。

而且，337调查中，80%以上的投诉理由是专利侵权。

与在美国法院诉讼相比，337调查的进度更快，一般在13—15个月结束。

虽然337调查的救济程序不包括赔偿，但由于337调查与在法院诉讼并不互相排斥。

因此，知识产权权利人在提起337调查的同时，可以启动诉讼程序追讨赔偿。

不少知识产权权利人利用知识产权诉讼和337调查对侵权的竞争对手进行双重打击。

2005年美国SigMtel公司与珠海炬力集团的争议就是一个例子。

美国SigMtel公司指控珠海炬力集团侵害其专利，不仅向法庭提起了侵权诉讼，而且也提起了337调查。

不仅是在国外遭到起诉，中国企业在国外参展也频频受到扣押。

2006年10月4日，在巴黎举行的世界制药原料展览会上，“赛诺菲—安万特”集团指控中国3家参展企业展览、交易的原料药产品侵犯了其原研药物的专利权。

法国警方据此扣押了6名中国医药代表。

2007年3月15日CeBIT2007展会在德国召开，多家中国内地和台湾地区的数码企业产品因涉嫌专利侵权被查抄、扣押等。

国际层面上，2007年4月10日，美国政府正式就中国知识产权问题、出版物市场准入两大问题向世界贸易组织(WTO)提出申诉。

这是自2001年中国加入WTO以来，美国首次针对中国盗版问题向WTO申诉。

目前WTO已经应美国政府要求组成了专家小组，这两起申诉正在处理中。



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关键词： 申请专利