电视剧编剧的署名权纠纷案讲解，疏解知识产权纠纷，助力高新技术企业上市

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电视剧编剧的署名权纠纷案讲解

电视剧《北平无战事》在2014年横空出世，该剧凭借恢宏的历史叙事、缜密的剧情、精致的台词、深刻的现实批判意义，在全国引起轰动。

然而，就在《北平无战事》热播之际，名为胡强和刘桉的两位人士突然对外宣称刘和平使用了他们的创作成果却未予二人编剧署名，并控告刘和平侵犯其编剧署名权。

消息传出，顿时舆论一片哗然，刘和平及电视剧《北平无战事》深陷非议。

胡强、刘桉何许人也？二人是刘和平的湖南籍老乡，经一位导演介绍，在刘和平的帮助下进入编剧行业。

在创作《大明王朝1566》时，刘和平曾让胡强、刘桉担任过编剧助手，但无奈二人无法完成创作任务，主动退出并签署了解约协议。

除了自己的项目，刘和平还介绍胡强、刘桉参加过香港导演唐季礼执导的电视连续剧《壮志雄心》的剧本创作，并专程赴上海给予指导。

在刘和平构思《北平无战事》之际，他再次请胡强、刘桉担任编剧助手。

2007年4月29日，胡强、刘桉分别与刘和平担任法定代表人的北京市天风海煦影视文化传媒有限公司（“天风海煦公司”）签订《编剧合约》，以编剧助手的身份参与该项目，刘和平的身份是总编剧。

按照合同约定，编剧助手应当根据总编剧提供的人物关系情节构架来编写剧本初稿，并通过总编剧认可，共应完成三十集剧本。

签约当日，天风海煦公司向胡强、刘桉预付了20%的稿酬。

剧本写作并不顺利。

2007年底，刘桉先提出离开。

2008年5月底，胡强也主动退出。

截至二人离开之时，剧本初稿只写了前两集（胡强称写了三集），而且都没有通过总编剧认可。

此后，刘和平依照自己的构思，从第一集开始逐字口述剧本，由打字员记录整理。

（注：刘和平不会电脑打字） 2014年，刘和平花费七年时间终于完成《北平无战事》剧本。

全剧共八十余万字，完成片拍摄了五十三集。

2014年10月，根据刘和平创作的《北平无战事》剧本拍摄的同名电视连续剧开始在全国上映。

该剧在2022年上海国际电视节上摘得白玉兰最佳中国电视剧奖，而刘和平也捧得白玉兰最佳编剧奖。

评委会的评语是：“刘和平老师以近乎顽固的坚持，完成了一次独一无二的历史表述。

” 2014年11月5日，胡强、刘桉在网络上发布《关于电视连续剧北平无战事剧本创作及编剧应有署名情况的联合声明》，该声明称《北平无战事》使用了胡强、刘桉创作的故事梗概、人物小传和前三集剧本，要求在播出的电视剧中为二人添加编剧署名，并要求刘和平公开致歉。

2014年12月，胡强、刘桉向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，要求确认二人是剧本《北平无战事》的合作作者，享有剧本署名权；确认二人为电视剧《北平无战事》的编剧，享有电视剧完成片的编剧署名权；并要求刘和平和天风海煦公司公开赔礼道歉。

此后不久，2022年1月，天风海煦公司对胡强、刘桉分别提起诉讼，主张二人中途退出剧本写作构成违约，要求其返还多收取的稿酬并支付利息。

随后，胡强、刘桉在合同案件中提出反诉，称天风海煦公司未予编剧署名构成违约，并索要5万元的经济赔偿。

上述三起案件，包括一起侵犯署名权纠纷案和两起著作权合同违约案，均由北京市朝阳区人民法院立案审理。

由于刘和平在编剧界极富声望，加之《北平无战事》的热播，三起诉讼引起了广泛关注和热议，被认为是继琼瑶诉于正案之后对编剧界又一影响重大的著作权案件。

2022年8月27日，历时半年多的审理和六次开庭（包括法庭调查），朝阳法院对三起案件同时作出一审判决[2]。

判决认定胡强、刘桉不享有对《北平无战事》的剧本署名权和电视剧播出时的编剧署名权，驳回胡强、刘桉的全部诉讼请求。

判决认定胡强履行《编剧合约》存在重大违约，支持天风海煦公司解除与胡强《编剧合约》的诉求，并判令胡强返还天风海煦公司部分稿酬及支付相应利息；同时驳回胡强的全部反诉请求。

判决认定刘桉履行《编剧合约》存在重大违约，支持天风海煦公司解除与刘桉《编剧合约》的诉求，并判令胡强返还天风海煦公司部分稿酬及支付相应利息；同时驳回刘桉的全部反诉请求。

上述三份判决作出后双方均未上诉，现已生效。

争议焦点一：如何认定两集剧本初稿的作者？ 胡强、刘桉主张完成了三集剧本初稿，但由于第三集缺乏内容固定证据、创作时间和交付证据，故一审法院仅确认了前两集剧本初稿。

庭审中双方的争议也围绕前两集剧本初稿展开。

双方的争议首先体现在对创作过程各执一词。

胡强、刘桉提交了其个人 中保存的若干版本的前两集《北平无战事》剧本初稿，并称他们二人独立构思和创作了两集剧本的全部内容。

刘和平方面提出，胡强、刘桉二人作为编剧助手，其本职工作是记录和整理刘和平的构思，并根据刘和平的口述内容来编写剧本，因此其编写的剧本体现的是刘和平的创作成果，胡刘二人对剧本没有独创性贡献，不能被认定是作者。

本案触及到编剧行业常见的一种创作模式，即“总编剧-编剧助手”模式。

在编剧行业，资深编剧有时会带着几个编剧助手写剧本，资深编剧负责设置人物关系，搭建起戏剧的框架，确立戏的整体风格。

在剧本创作过程中，一般都是由资深编剧给助手“讲戏”，指导助手将戏剧构思落实为文字。

本案中也是类似的情形，根据编剧合约，刘和平作为总编剧，负责提供“人物情节结构框架定位”，而胡强、刘桉作为编剧助手必须要根据总编剧的构思编写剧本。

但由于刘和平不会电脑打字，他全靠口述向助手传达他对剧本创作的想法和意见，因此，对于刘和平一方，最为棘手的问题是如何证明七八年前的实际创作过程。

对此，刘和平方从以下四个方面作了积极准备和应对：

一是回归涉案合同的约定。

涉案合同约定刘和平负责给剧本提供整体思想立意和人物情节结构框架定位，因此，胡强、刘桉虽提交了其个人 保存的剧本初稿，但这尚不足以证明该初稿创作系二人独立构思和创作。

即，在涉案合同有明确约定的情况下，胡强、刘桉若主张该两集剧本初稿不是在刘和平提供整体思想立意和人物情节结构框架定位下完成的，二人应承担举证责任。

二是深挖证明实际创作过程的直接证据。

为了证明实际创作过程，剧本详述和“讨论记录”必不可少。

9.26剧本详述的日期早于两集涉案剧本时间，其中记载了《北平无战事》（当时曾用名《他们在北平1948》）的整体立意构思。

“讨论记录”记载的是2007年至2008年初的十多次剧本讨论会，呈现了刘和平如何向编剧助手“讲戏”的过程。

刘和平对剧本创作的指导非常详细，涵盖人物关系、人物性格、故事主线和重要场景，甚至包括人物动作、台词等细节。

三是寻找关键证人。

由于慕名跟随刘和平学习剧本创作的人众多，在《北平无战事》创作过程中，除了胡强、刘桉外还经常会有其他编剧助手参与，因此，我们寻找到2008年3月至2009年6月期间担任《北平无战事》的编剧助手之一到庭作证，证明刘和平不会打字，他全靠口述向助手传达他对剧本创作的意见，并且剧本讨论会基本都是刘和平主讲，助手能提出的创作意见很少。

四是从对方的证据和陈述中找到破绽。

胡强、刘桉均称前两集剧本初稿系其各自独立构思和创作，但却无法回答二人为何会基于相同的故事主线、人物关系、人物性格和场景等创作的问题。

还有一个有趣的细节是，胡强、刘桉对“讨论记录”的态度曾有戏剧性变化的过程。

最初，二人无论在庭审中还是书面质证意见中都没有否认“讨论记录”的真实性，甚至还主动在另一违约纠纷案件中提交部分“讨论记录”作为己方证据。

但在最后一次庭审中，胡强、刘桉选择改口否认“讨论记录”的真实性。

鉴于双方认可《北平无战事》电视剧是依据刘和平办理版权登记的剧本拍摄的，故一审法院将胡强、刘桉主张权利的两集剧本以刘和平的版权登记剧本进行比对。

胡强、刘桉主张，《北平无战事》剧本使用了涉案两集剧本初稿中的二十余处内容。

经统计，该二十余处内容体现为三处主要情节，即“寻找、指挥飞机降落”、“崔中石行贿徐铁英”和“三堂共审”的情节，这些内容的字数共有四千余字，不足全剧的千分之六。

考虑到刘和平不会操作电脑而导致保存证据不足的实际情况，应对该问题的重点落足在了合同分析和剧本分析上。

关于合同约定方面，首先，前两集剧本是在刘和平口述的剧情框架下编写的，相似的“三大情节”均出自刘和平的构思；其次，胡、刘二人根据刘和平构思编写的两集剧本错误频出、对总编剧的指示执行不到位。

胡、刘二人的版本根本无法使用，刘和平不得不重写剧本。

关于剧本比对方面，除了从人物设置和人物关系、故事背景和线索、情节内容、台词、动作等多个维度列表分析，还要分清文学作品思想与表达的界限。

以曾可达得知老鹰起飞后前往指挥塔指挥的情节举例，胡、刘二人版本中，曾可达听说老鹰起飞后除了吃惊和着急并无其他，赶到指挥塔后看到“乱作一团”的场面、而且曾可达当时仍然信任指挥塔军官，在听完报告后才通知方孟敖到指挥塔。

而在刘和平版本中，曾可达一听说老鹰驾机起飞就判断出是老鹰背后的贪腐势力在“杀人灭口”，随后到达指挥塔后果然看到的是“例行公事”、装模作样呼叫的场面，立即果断指令卸下指挥塔内军官的枪，并通知方孟敖到指挥塔。

可见，两个版本中的人物在具体情节中的表现、性格、动作和台词都截然不同，戏剧效果也截然不同。

最终，在是否使用的问题上，一审法院对文学剧本的比对原则进行了阐述，指出：文学剧本表达是否相同的判断具有很强的个案性特点，而关于何种层次或者深度的内容属于表达的范畴，以此区别于思想，也要结合个案予以分析和判断；但一般来讲，只有将人物放置于具体的情节中予以展开并与故事情节达到紧密结合的程度，以彰显出角色的性格特点，方能产生个性与区分性。

正是此种个性和区分性构成了文学剧本独创性表达的根本，属于我国著作权法保护的文学剧本表达范畴，而且让读者或者观者产生不同的欣赏体验。

争议焦点二：两集剧本初稿是否使用在最终电视剧中？ 带到指挥塔和方孟敖及队友翘起二郎腿的细节内容与整个剧本相比，内容过少而且显得微不足道。

一审法院还进一步分析了前两集剧本与刘和平版权登记剧本的关系，就两个版本的人物角色特点的区别、以及与后续剧情发展的结合紧密程度看，得出结论：刘和平的版权登记剧本系在刘和平已有的剧情构思基础上创作的结果，而不可能通过简单的对前两集初稿的文字修改就能实现。

在上述比对的基础上，一审法院不认可《北平无战事》剧本使用了胡强、刘桉具有独创性的内容，也没有支持胡强、刘桉关于其为《北平无战事》剧本共同作者的主张。

争议焦点三：编剧助手如何才能取得编剧署名权？ 胡强、刘桉主张编剧署名权的依据源于涉案合同中的一个条款，如下文：

编剧合约第八条：“乙方作为本剧总编剧的编剧助手，有本剧在电视剧播出时的编剧的署名权（可用笔名，署名先后由甲方决定），此外本剧的一切有关权益，包括电视、录像带、录音带及将来发行播映出版的著作权和版权及将剧本改编成小说的著作权等皆系甲方版权人和著作权人所有。

甲方有权决定如何处理有关之一切宣传发行及出版发行等事宜。

” 根据胡强、刘桉的主张，无论他们是否完成合同约定的写作任务，只要他们参与了《北平无战事》剧本的编写，都有权获得该剧播出时的编剧署名权。

而天风海煦公司则主张，胡强、刘桉作为编剧助手，本来并不享有编剧署名权，合同所约定的“编剧署名权”实际是给予胡强、刘桉完成工作的一个对价。

胡强、刘桉只有完全按照合同约定完成了刘和平认可的三十集剧本的创作任务，涉案电视剧予以实际使用了，胡强、刘桉才享有相关电视的署名权。

对于双方对涉案合同约定的“编剧署名权”成就条件的不同理解，一审法院指出，涉案合同虽然约定胡强、刘桉作为刘和平的编剧助手享有电视剧播出时的编剧署名权，但电视剧的编剧署名权的实现应当与参与整部电视剧剧本创作的程度和深度相匹配，与合同约定的创作对价相匹配，如果仅仅是参与了创作或者说付出了劳动即享有署名权的话，则必然会推导出一整部电视剧剧本哪怕只是使用了参与创作者的一句话、一段话，也要为其署名编剧的结论，这显然是站不住脚的。

基于现有证据，胡强、刘桉在涉案合同的履行上存在重大违约，其关于编剧署名权的诉求不存在合同基础。

而且，从实际使用的角度讲，由于电视剧并未使用胡强、刘桉有独创性的内容，因此胡强、刘桉也无权主张涉案电视剧的编剧署名权。

争议焦点四：返还部分稿酬的请求是否超出诉讼时效？ 由于胡强、刘桉中途离开，没有按约完成剧本编写工作，天风海煦公司另案起诉，请求解除与二人的编剧合约，并要求二人返还多收取的稿酬。

胡强、刘桉提出诉讼时效抗辩。

一审法院指出，合同解除权属于形成权，不受诉讼时效限制。

合同解除后的返还请求权属于债权请求权，当事人可以对其提出诉讼时效抗辩，但因返还请求权是合同解除的法律后果，故其产生的时间是合同解除之时，其诉讼时效的起算点也应是合同解除之时。

因此，鉴于胡强、刘桉的违约事实确凿，天风海煦公司未认可胡强、刘桉交付的两集剧本初稿，也没有实际使用此两集剧本初稿，因此，一审法院支持了天风海煦公司的全部诉讼请求，同时驳回了胡强、刘桉的全部反诉请求。

疏解知识产权纠纷，助力高新技术企业上市

知识产权法律风险逐渐成为证监会上市审核中关注的重点问题，尤其对科技型企业和其他主营业务涉及大量知识产权客体的企业而言，知识产权法律风险往往成为证监会上市审核的重中之重，甚至最终直接决定企业能否如期上市。

据统计，有71%的拟上市企业被证监会发现并询问与知识产权法律风险有关的问题。

正因如此，越来越多的拟上市企业在公布上市信息后即被竞争对手以侵犯知识产权为由诉至法院，导致涉诉的拟上市企业的上市申请程序被迫推迟或中止，甚至最终不得不撤回上市申请，暂时终止上市进程。

由于目前我国知识产权诉讼周期较长、审理程序复杂等特点，其已逐渐成为同行业竞争者阻却企业上市的常用手段之一。

这种手段往往会严重损害拟上市企业的合法权益，扰乱公平有序的市场竞争秩序，不利于促进构建合法、良性的竞争关系，产生恶劣的社会效果。

但是，目前普遍采取的以权属调查为重点的知识产权尽职调查很难围绕拟上市企业主营业务的各个环节和主要竞争对手的知识产权储备情况展开有针对性的知识产权法律风险分析和预警，导致知识产权纠纷逐渐成为技术密集型拟上市企业上市进程中最主要的“拦路虎”。

知识产权诉讼案件多牵涉包括拟上市企业及其关联方、下游销售商或最终用户在内的多个主体，往往存在民事诉讼与行政程序的交织，且涉案金额较大，所涉程序的时限都比较紧急，只要遭遇诉讼，势必影响发行人的上市进程。

西安有相当多的高新技术企业，均面临上市与否的选择或上市前的准备。

为有效防范拟上市企业遭遇突然袭击，将知识产权诉讼引起的负面影响降到最低，我们总结近年来协助拟上市企业摆脱困境的经验，提出如下防范及应对建议：

第一、拟上市企业应在递交上市申请前自行或者委托第三方服务机构开展知识产权法律风险排查，排查项目至少应包括：

1。 拟上市企业自有专利、商标注册申请情况、著作权权属、商业秘密情况，并根据拟上市企业的发展计划和不同上市板块的审核要求，针对排查所发现问题制定有针对性的解决方案； 2。 拟上市企业面临专利侵权、商标争议、著作权侵权、商业秘密侵权的可能性，系统梳理拟上市企业未决进程的纠纷案件，评估对拟上市企业主营业务和上市进程的影响，并制定有针对性的解决方案； 3。 根据拟上市企业的产品和服务以及发展计划，梳理与之相关的主要竞争对手的知识产权信息，预警可能存在的风险事件，并制定事前预案。

第二、在法律风险排查结果的基础上，拟上市企业应有针对性地完善内部制度管控，结合企业的业务实际及发展方向，优化重点环节的内部控制。

对于核心知识产权，拟上市企业应充分检视管控措施的有效性，如商业秘密的保密措施是否有效并与其价值相适应，企业核心技术是否已实现有效的专利布局，重点商业标识、作品著作权是否已及时申请注册或登记等。

第三、如在上市审查过程中遭遇诉讼突袭，拟上市企业应按照有关上市板块的审核要求，及时、真实、准确地披露相关涉诉情况，并与监管机构保持积极、畅通的沟通渠道。

特别注意的是，在履行前述信息披露义务时，拟上市企业应审慎把握披露范围及尺度，避免因披露不当而对诉讼程序（例如披露信息过多，导致提前泄露答辩策略及证据）或上市进程（例如自查结论过于保守或依据不足的过度自信）产生不利影响。

我们建议，拟上市企业应尽快聘请具有处理同类复杂案件相关经验的第三方服务机构，如律师事务所、会计师事务所、鉴定机构等予以协助。

第四、拟上市企业应高度重视涉诉案件并积极应诉。

以知识产权侵权诉讼为例，拟上市企业应全面分析竞争对手起诉的权利基础，对于权利基础不稳定、权属不清晰的知识产权客体，可及时采取向国家知识产权局请求宣告无效、提起知识产权确权之诉等反制措施。

同时，充分研判己方抗辩理由及事实依据，并结合企业的发展计划，分析不同抗辩事由对企业经营可能存在的不同影响，准确选择包括不侵权抗辩、合法来源抗辩、现有技术抗辩、在先使用等在内的合适的抗辩事由。

需要特别注意的是，在专利侵权诉讼中，由于拟上市企业通常有吸纳投资、扩大产能的迫切发展需求，因此，在考虑是否主张先用权抗辩以及是否使用其他竞争对手的在先权利进行现有技术抗辩时需要非常谨慎。

IPO遭遇专利侵权“狙击”应对方案：合法来源抗辩讲解

探讨非“恶意”专利侵权诉讼情况下，企业主张合法来源抗辩的问题。

事实上，非“恶意”专利侵权诉讼往往更可能成为企业上市受阻的重要原因。

尤其是在侵权事实已经确认的情况下，如何避免因诉讼对企业经营产生重大不利影响导致上市被紧急叫停甚至更严重的后果，是拟上市企业应当做好战略准备的重要命题。

合法来源抗辩是企业在专利侵权诉讼中免责的常见理由，如果被诉侵权产品系拟上市企业通过外部渠道采购，企业在专利侵权诉讼中主张合法来源抗辩成立，即可以在侵权事实存在的前提下，免除赔偿责任的承担，在已支付合理对价的情况下，还能进一步免除停止使用的责任。

这意味着作为具有合法来源的专利侵权产品采购者的拟上市企业，除可能需要承担权利人的维权开支以外几乎无需承担赔偿责任，已支付合理对价的企业更无需停止使用，不会对企业经营产生重大不利影响。

对于可能的赔偿或损失，企业可以在事前通过在合同中设定专门的知识产权条款将风险转移，避免对企业经营产生重大不利影响进而影响上市。

《 专利法》第七十七条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

” 《 关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

” 根据上述法律规定，我们认为，可以从以下几个重要维度来理解合法来源抗辩的适用主体范围以及对应免除的责任范围：

免除赔偿责任仅适用于使用、许诺销售或者销售专利侵权产品的侵权人。

合法来源抗辩仅适用于使用、许诺销售或者销售专利侵权产品的侵权人，专利侵权产品的制造者不适用该抗辩。

如果专利侵权产品具有企业作为生产制造者的商业外观如贴有企业的标识等，那么即使企业仅是销售者也可能被认定为生产制造者无法适用合法来源抗辩。

免除停止使用的责任仅适用于合法来源抗辩成立且已支付专利侵权产品合理对价的善意使用者。

对于已经支付专利侵权产品合理对价的善意使用者，其本身不存在故意或重大过失，如果还要求其停止使用产品的行为，则对善意使用者和交易秩序而言有失公平，不利于保护交易安全。

因此，最高人民法院在司法解释中为专利侵权产品的使用者承担停止侵权责任规定了“但书”条款，将善意使用者排除在外。

换言之，以合理价格购买专利侵权产品的善意使用者既无须承担赔偿责任，也无须停止使用。

合法来源抗辩成立时仍应承担权利人维权的合理开支。

合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩事由，而非不侵权抗辩事由，合法来源抗辩成立，并不改变相关受专有权利规制的行为的侵权性质。

在合法来源抗辩成立的情况下，被诉侵权人虽然免于承担赔偿损失的责任，但应当相应地承担其他法律责任，维权合理开支系基于侵权行为而发生，权利人为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到支持。

根据我们代理的同类案件，我们总结出，在司法实践中，成立合法来源抗辩需要同时具备主客观两个条件：第一、主观要件：侵权人不知道其所使用、许诺销售或者销售的产品系专利侵权产品，无主观过错；第二、客观要件：侵权人购买侵权产品有正常的商业渠道，具有合法来源。

关于专利侵权合法来源抗辩审查认定过程中的举证责任分配以及审查原则，结合《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条规定[2]和最高人民法院在 最高法知民终118号判决书[3]、(2022)最高法知民终758号判决书[4]的认定，可以显示出，法院对于合法来源抗辩的审查采取了先客观后主观的方式：

由侵权人提供其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理的证据，以证明其实际不知道且不应当知道其所使用、许诺销售或者销售的产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出； 由专利权人提供相反证据以证明侵权人知道或应当知道其使用、许诺销售或者销售行为构成侵权； 由法院审查侵权人是否对侵权产品来源的合法性尽到了合理注意义务。

侵权人的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。

产品合法来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以推定侵权人不知道被诉侵权产品侵害专利权，其主张的合法来源抗辩成立。

关于合法来源抗辩的客观要件，侵权人需要对专利侵权产品具有合法来源的客观事实进行举证。

根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条规定、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定[5]，合法来源的相关证据包括合法的销售渠道、签订正式的买卖合同、合理的产品价格和明确的供货方等符合客观交易习惯的相关证据。

在侵权人举证其合法来源后，法院对合法来源证据中交易的相对方、交易的真实性、交易行为相关证据之间的关联性、交易行为与侵权产品的同一性等，进行审查。

对于该等客观要件的认定，结合常见要点，我们分析、归纳如下：

1。 侵权人取得的专利侵权产品本身为“三无产品”的，不能当然推定该专利侵权产品没有合法来源。

经对相关案件判决书观点整理，实务界主流观点认为侵权人取得的专利侵权产品不符合《产品质量法》规定的，不必然导致合法来源抗辩不成立。

产品标的物本身的特点仅是判断侵权人是否实际不知道且不应当知道所使用、许诺销售或者销售的产品系专利侵权产品时需要考量的因素之一，还需要回归到商业语境综合考虑侵权人的主体资质、经营规模、是否受到侵权警告等因素。

在(2022)最高法知民终417号案[6]中，最高人民法院认为：“专利侵权具有复杂性，判断销售者是否实际不知道且不应当知道所销售的产品系专利侵权产品时，需要综合考虑销售者的主体资质、经营规模、是否受到侵权警告、产品标的物本身的特点等因素。

其中，产品标的物本身的特点，包括销售者所销售的产品属于违反产品质量法关于应在产品上标示相关生产者信息的强制性规定即所谓的‘三无产品’，仅是需要考量的因素之一，亦不能由此直接得出销售者明知或应知该产品属于专利侵权产品，进而得出销售者存在知道所销售的是专利侵权产品之主观过错的认定结论。

” 在(2022)最高法知民终1176号案[7]中，最高人民法院认为：“被诉侵权产品未按照产品质量法规定标注产品名称、生产者名称和厂址等信息，销售者销售该类产品的行为可以由相应行政管理机关依法查处，但不能以此认定销售者知道或应当知道该类产品涉嫌侵害他人专利权。

也即，产品质量法的上述规定与专利法具有不同的规范功能，故不能以产品质量法的规定作为评价专利侵权纠纷中销售者存在主观过错的法律依据，进而判定其合法来源抗辩不成立。

”在(2022)最高法知民终895号案[8]中，最高人民法院亦有类似论述。

在(2022)最高法知民终1138号案[9]中，最高人民法院认为：“原审被告在本案一审程序中主张合法来源抗辩提交的仅为淘宝网订单页打印件，两笔订单的淘宝用户会员名不一致，淘宝网交易时间距离原审原告取证时间间隔长达一年以上，且在该淘宝网店已查找不到相应自拍杆产品，仅凭原审被告提供的淘宝网订单页所显示的产品照片，无法确认与被诉侵权产品是否完全相同。

其次，被诉侵权产品上没有生产厂家、厂址、质量合格证明等标识，可作为认定销售商是否尽到合理注意义务的重要考虑因素。

原审被告自述以4.5元的较低价格于2022年2月、4月先后两次从同一家网店购进多个自拍杆，虽然其声称不知道所购为‘三无产品’，但从其在时隔两个月后再次购买相同产品，其经营的线下店铺实际出售‘三无产品’来判断，可以认定其对自拍杆无标识的情况是知晓的，没有尽到销售商的合理注意义务。

且本案经过一审、二审，原审被告亦未补充提交其他证据。

故原审被告关于被诉侵权产品具有合法来源的抗辩理由不能成立，仍应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

”最高人民法院虽然最终认定原审被告合法来源抗辩不成立，但专利侵权产品为“三无产品”也只是认定合法来源客观事实的原因之一，主要原因仍为原审被告提交的主张在合法销售渠道取得案涉侵权产品的证据证明力不足。

2。 侵权产品上有侵权人的商标、名称等信息的，可能被认定为生产者，不适用合法来源抗辩。

企业无论是从供应商处购买产品标识上自身商标、名称等信息，或者采取OEM（代加工）、ODM（贴牌加工）等方式委托代工厂制造产品打上自己的品牌后进行销售的，依照《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》 ，法院将认定企业为生产者，不能适用合法来源抗辩。

3。 取得专利侵权产品的交易行为是否符合交易习惯，需要结合行业、地域及交易主体的实际情况等因素综合认定。

取得产品的惯常交易模式在不同地域、行业领域甚至不同的当事人之间呈现出多元化。

因此，法院在认定取得专利侵权产品的交易行为是否符合交易习惯时也呈现出不同的尺度与标准。

在(2022)最高法知民终626号案[12]中，最高人民法院认为：“记账凭证虽系原审被告单方记载，但其内容有相应票据予以对应，且金额、商品名称一致，能够佐证记账凭证的真实性。

记账凭证记载了本案被诉侵权产品的进货信息，并有《临沂市某某设备厂销货清单》、货运信息及《活期存款账户明细查询》相互印证，该四份证据日期相近、金额相同、户名信息能够相互对应，形成完整的证据锁链，能够证明原审被告经营者王某通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式购买恒温阀的事实，该批恒温阀购买日期在本案公证购买被诉侵权产品日期之前，在没有相反证据的情况下，应当认定为本案被诉侵权产品。

”涉及个体工商户的交易，若有相应票据对应的记账凭证、销货清单、货运信息和账户明细等相互印证，可以被认定为符合交易习惯，产品取得具有合法来源。

在(2022)京民终65号案[13]中，北京市高级人民法院认为：“由于涉案项目属于大型施工项目，货物订购、往来及结算的交易流程通常较为规范，按照常理，其应能提供相应合同等证据，故原审被告本案所提交的有关合法来源的证据不符合通常的商业惯例，且具有较为明显的瑕疵，无法形成完整、清晰的证据链条，未能满足高度盖然性的证明标准。

一审法院认定原审被告的合法来源抗辩成立，依据不足，本院对此予以纠正。

”对于大型工程项目，交易流程应当较为规范，若不能提供相应的合同，将不能被认定为符合交易习惯，从而导致合法来源抗辩无法成立。

关于合法来源抗辩的主观要件，善意侵权人需要提供证据证明其不知道所使用、许诺销售或者销售的产品为未经专利权人许可而制造的产品。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款的规定，所谓不知道，是指实际不知道且不应当知道。

“实际不知道”指侵权人在使用、许诺销售或者销售产品时，确实没有意识到产品系未经专利权人许可而制造，表明侵权人为善意；“不应当知道”指侵权人已经尽到合理注意义务，从主观上来说没有过失。

合法来源抗辩主观要件中的“善意”并非仅指在取得专利侵权产品时的单一时刻，而是要求善意的状态贯穿整个侵权事实的存在过程。

举例来说，被侵权人通过发出侵权告知或提起诉讼等方式主张其权利后，侵权人需要采取相应的措施，否则有可能在被侵权人主张专利权利之后不被认定为善意。

具体要点分析如下：

1。 权利人发出的侵权告知内容足以证明侵权事实的，视为侵权人知道或者有合理理由应当知道。

权利人发出的侵权告知可能会导致法院在主观要件认定的过程中将侵权人的主观状态认定为“知道”，其判断标准是侵权人在收到侵权告知后是否尽到合理注意义务判断自身是否侵权。

同时，足以认定侵权人主观为“知道”的侵权告知内容需要达到足以证明侵权事实成立的基本条件。

在(2022)最高法知民终686号案[14]中，最高人民法院认为：“通过本案已查明的事实可知，在原审被告于2022年1月收到的本案起诉状中，已载明涉案专利权的基本信息、被诉侵权产品的基本情况、侵权比对结果等内容，在此情况下，原审被告作为跨国企业，具有良好的知识产权保护意识以及有足够的能力处理各种知识产权纠纷，即便考虑到原审被告作为跨国企业在处理相关事务流程上的合规和严谨要求，其对本案被诉侵权产品是否系侵权产品作出初步判断的合理时间也不应当需要如本案已查明的2022年1月至2022年8月13日之久，原审被告在长达半年之久还未能及时作出合理判断并采取下架处理，明显超过合理期限。

即在专利权人告知其所销售产品涉嫌侵害专利权的具体信息之后，原审被告应已明知其所销售的被诉侵权产品已可能侵害他人专利权，此时其再抗辩称其实际不知道且不应当知道所售产品系未经专利权人许可而制造并售出，难以成立。

”在权利人提供了包含足以证明侵权事实的侵权产品和专利权利要求的比对等侵权告知之后，原审被告未在合理期限采取相应措施仍继续销售的，法院认定原审被告在收到侵权告知之后应当知道销售的是涉嫌侵害他人专利权的产品，在收到侵权告知之后期间的合法来源抗辩不成立。

在(2022)最高法知民终1718号案[15]中，最高人民法院认为：“销售者在销售被诉侵权产品前是否收到相关侵权警告或通知，既不是认定销售者是否具有侵权主观故意的充分条件，也不是认定销售者是否具有侵权主观故意的必要条件。

但是，倘若销售者在销售被诉侵权产品前确已收到侵权警告、侵权通知或人民法院的传票后仍执意继续实施销售行为，则通常可以认定该销售者具有涉嫌侵权的主观故意，在满足被诉侵权产品构成侵权产品的前提下，该认定将构成人民法院加重侵权赔偿数额的重要考量因素。

”侵权告知虽不能作为认定侵权人具有主观恶意的充分或必要条件，但仍然是用以评估侵权人的主观上是否知道的重要间接证据和加重侵权赔偿数额的考量因素。

在(2022)最高法知民终306号案[16]中，最高人民法院认为：“侵权警告函仅是辅助认定销售者存在主观过错的初步证据，而非可直接认定销售者存在主观过错的充分证据。

在专利权人发送了侵权警告函的情况下，人民法院仍需结合全案事实对销售者是否存在主观过错进行综合判断。

相较于专利权人单方出具的律师函、委托第三方机构出具的咨询意见，销售者基于管理专利工作的有关部门在针对同一专利、同一涉嫌侵权产品的行政查处案件中所作出的行政决定而产生‘被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围’的合理信赖，并不存在主观过错。

”在侵权人有其他合理理由相信被诉产品并未侵害涉案专利权时，侵权人单方面的侵权告知不足以证明侵权事实，故无法认定侵权人主观上为“知道”。

2。 价格因素对主观状态的影响，重点考察取得专利侵权产品的价格是否明显过低。

司法实践中，价格因素被认为是判断侵权人取得专利侵权产品是否具有合法来源的因素之一。

判断取得专利侵权产品是否具有合法来源的标准主要是进货价格是否不合理地过低，而非经营者获得的利润是否过高。

在(2022)最高法知民终593号案[17]中，最高人民法院认为：“原审被告二曾向专利权人原审原告购买使用涉案技术制造的产品并且负有相关的保密义务，在原审原告任职的涉案专利发明人之一何某离职加入原审被告一后，原审被告二通过何某以明显低于专利产品的价格向原审被告一购买相同产品，其应当对产品权利瑕疵产生合理怀疑，进而具有更高的注意义务。

但原审被告二未举证证明已审慎审查所售产品的权利瑕疵问题，故不应认定其无主观过错。

”侵权人曾向专利权人购买使用涉案技术制造的产品，后又以明显低于专利权人专利产品售价的价格向他人购买相同产品的，因其对产品的权利瑕疵负有更高的注意义务，侵权人不能证明其已履行上述注意义务的，对其合法来源抗辩可不予支持。

在(2022)粤民终2363号案[18]中，广东省高级人民法院认为：“原审被告对市场上相同产品的售价具有一定程度的了解，对价格显著低于正常市场价格的案涉产品有可能是未经授权的产品应当有清醒的认识。

因此，原审被告未能尽到合理的注意义务，主观上具有过错，不属于善意的销售者。

” 在(2022)最高法知民终758号案[19]中，最高人民法院认为：“原审法院仅以原审被告销售给原审原告的价格与原审被告向案外人购买的价格差价较大为由认定原审被告未尽到合理注意义务，与经营者追求利润的本性不符，而且通常进货价格过分低于正常产品价格时可以作为主观过错的考虑因素，但销售价格高于或者过分高于进货价格与是否知道所售产品系侵权产品并无直接的关系，不应直接据此推定销售商未尽到注意义务。

”可见仅凭侵权人在买卖产品之间的差价中获取了可观的利润，不能推定侵权人主观上知道产品侵权。

企业在上市过程中被专利诉讼拖缓上市进程的例子比比皆是，在争议完全解决前，上市审核机构会要求企业持续披露专利诉讼的相关进展情况并要求企业对赔偿预估等诉情进行分析。

经我们对上市企业招股说明书及法律意见书公开披露的涉诉信息整理，有多家上市企业在上市过程中遭遇的专利侵权诉讼中主张了合法来源抗辩并已成功上市或过会。

从相关司法实践中，我们可以获得以下启示：

采购产品之前，企业可以对供应商进行初步尽职调查，保留调查过程及结论记录；同时审查供应商及其提供的产品的合法性，从供应商的供货资质、产品的定价是否合理、是否为“三无产品”、供应商能否提供产品的相关授权专利等角度综合判断产品侵权的可能性，提高风险防控意识。

在采购产品时，企业应当采取符合交易习惯的正常商业方式，原则上应在与供应商确定合理的采购价格后签订买卖合同，并在买卖合同中约定专门的知识产权担保条款将侵权赔偿风险转移；无法签订买卖合同的，应确保在订单、发货单、发票等票据中，明确记载产品的相关信息，并保证销售产品与进货产品的信息具有一致性。

前述交易过程的全部文件，包括买卖合同、会议纪要、双方沟通记录、订单、发货单、产品货运信息、产品签收文件、发票票据、转账凭证等应及时整理并归档保存，以便应诉时使用。

在被诉企业收到权利人关于产品侵权的警告、通知或者起诉文件之后，企业应当予以重视及时处理，避免后续被法院认定为企业在收到文件后具有侵权的主观恶意进而被认定为合法来源抗辩不成立。

对此，企业应重点审查是否客观存在权利人所陈述的侵权事实以及专利侵权结论是否成立。

在诉讼过程中，被诉企业需要积极收集并提供与被诉专利侵权产品来源相关的证据，包括但不限于合法的销售渠道、通常的买卖合同、合理的价格、直接的供货商等，重点证明在取得被诉专利侵权产品的过程中已经尽到了合理注意义务。

在上市中介机构的协助下，从具有合法来源抗辩的角度，向监管机构阐明相关专利侵权诉讼不构成对生产经营重大影响，从而助力企业顺利上市。

在上市过程中，企业若通过主张合法来源抗辩来避免专利侵权诉讼对企业经营的影响进而阻碍上市进程，需要对专利侵权合法来源抗辩的法律规定以及司法观点有清晰的认知。

拟上市企业可以加强相关合规建设工作，制定周全的专利侵权诉讼应对策略，以应对专利侵权诉讼。

在明晰合法来源抗辩成立要件的基础上，企业可以考虑充分利用合法来源抗辩，尽可能降低专利侵权诉讼对上市进程的影响。


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