生物大分子抗体专利审查，《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》讲解

今天，乐知网律师 给大家分享： 生物大分子：抗体专利审查讲解，知识产权垄断行为《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》 。

生物大分子：抗体专利审查讲解

基于抗体/抗原特异性结合的性质，针对特定靶点的免疫疗法已成为生物医药领域的一片蓝海。

由抗原刺激杂交瘤细胞产生单克隆抗体因具有纯度高、制备成本低等优点，有望在国内催生千亿级的商业化市场。

为保护研发成果、抢占行业先机，抗体专利申请数量同样与日俱增。

各自对称的两条氨基酸重链（VH）和两条氨基酸轻链（VL）构成了抗体的基本结构，其单条链均分别可按照氨基酸的保守程度划分为恒定区（constant region）和可变区（variable region），可变区进一步由保守的骨架区（framework region）和三个关键的互补决定区（complementarity determining regions，CDRs）组成，它们共同决定了抗体的生物活性。

在原有利用杂交瘤限定单克隆抗体的基础上，新指南增加了以特定氨基酸序列限定的撰写方式：

例：

抗原A的单克隆抗体，由保藏号为CGMCC NO：xxx的杂交瘤产生。

抗原A的单克隆抗体，其包含氨基酸序列如SEQ ID NO：1-3所示的VHCDR1、VHCDR2和VHCDR3，和氨基酸序列如SEQ ID NO：4-6所示的VLCDR1、VLCDR2和VLCDR3。

” 实践中，申请人可能根据个案具体的需要选择抗体专利的撰写方式：

抗体作为一类生物大分子，氨基酸序列结构决定了其生物活性。

其中，决定抗原表位结合特性的CDR序列对抗体功能效果的影响是至关重要却难以预测的。

对于直接限定氨基酸序列结构的撰写方式，审查过程 般要求应当“依次、明确、封闭地”限定全部轻链和重链上的全部6个CDR序列。

在涉及用于逆转肿瘤恶质病的抗GDF15抗体申请的第229139号复审决定中，涉案专利申请文本仅验证了个别特定重链和轻链氨基酸序列组合的技术效果。

然而，原申请将上述的重链和轻链序列作为可选项重新排列组合，保护范围涵盖了未实验验证治疗效果的序列组合（如下图所示）。

审查意见指出，CDR的来源和相似性仅能用于推测抗体的功能和特性，不能当然地推断重新组合的抗体具有与亲本相同的技术效果。

申请人仅公开了7个具体序列的效果，而前述权利要求限定下的可选项却可以排列组合出几十种抗体。

即使这几十种抗体的CDR序列单元都与此7个抗体相同，也不能得出这些CDR序列排列组合形成的新抗体仍然具有逆转肿瘤恶质病效果的结论。

因此，权利要求不能得到说明书的支持。

复审期间，申请人进行了多次修改，将抗体序列的保护范围限定为具有特定顺序的、且实施例已验证的具体的CDR序列组合，最终得到了合议组的支持。

可见，即使CDR序列本身是“明确”且“封闭”的，基于实施例未公开的排列顺序囊括的保护范围也不能被支持。

另一方面，鉴于生物大分子结构和功能之间难以断言的对应关系，审查员拒绝以来源推定功能，申请人只能基于其已验证技术效果的抗体序列获得专利保护。

因此，为确保抗体专利权利要求能得到说明书的支持，申请人应尽可能审慎地选择说明书已验证技术效果的具体序列圈定保护范围。

使用抗原（及抗原被抗体免疫识别的表位）特征和/或抗体的其他特性和功能（例如抗原结合的亲和力、中和抗原的能力、诱导细胞凋亡、引发受体内化或者抑制/激活受体活性等）进行限定同样是抗体专利申请常见的撰写方式。

但是，鉴于抗原自身免疫原性以及抗体筛选方法的不确定性，本领域技术人员通常无法确认这种限定方式所概括的所有单克隆抗体都能解决发明的技术问题，同样会导致支持性问题的产生。

第239660号复审决定涉及能够特异性结合人c-Met蛋白的SEMA域表位的抗体专利申请，申请人主张专利抗体及其片段具有更好的亲和力表现。

原权利要求从三个方面对专利抗体及其片段进行了限定：① 能够特异性结合c-Met蛋白的SEMA域中具有特定氨基酸序列的表位；② 是c-Met蛋白的拮抗剂、能中和与降解c-Met蛋白；以及③ 具有特定的结合亲和力数值。

申请人在实施例中验证了5种满足上述亲和力要求的抗体，但仅验证了其中1种抗体可以结合上述具有特定氨基酸序列的表位。

审查意见指出，本领域技术人员既不能确定权利要求是否概括了未在实施例中验证的其他抗体，也不能确定上述拮抗剂与亲和力条件是任何可结合该特定表位的抗体均能实现的“功能和性能参数的描述”、还是在确定免疫原性基础上的进一步“筛选条件”。

因此，该权利要求概括了较大的保护范围，得不到说明书的支持。

复审期间，申请人进一步限定所述抗体不与指定的两种氨基酸序列的任一结合，实际仍未解决合议组指出的支持性问题。

合议组还指出，从权中采用了“所述的CDRH包含SEQ ID NO：10的氨基酸序列”限定的开放式权利要求意味着可以在此序列的两端增加不限数量、类型的氨基酸残基。

但是，新增加的氨基酸残基可能影响抗体的结构和功能，本领域技术人员无法判断该开放式权利要求限定的所有抗体是否均能实现专利的技术效果。

为获得授权，申请人将抗体序列限定到独权之中，使保护范围限缩到实施例验证的具体抗体上。

可见，仅以性能、抗原表位等技术特征侧面描述专利抗体的撰写方式可能存在支持性问题，往往难以获得说明书支持。

抗体专利审查中，抗体的新颖性以及能够结合新抗原的抗体的创造性往往容易判断，困难的是判断与已知抗原结合的抗体的创造性。

新指南强调在抗体创造性判断时必须回归“三步法”，并具体给出了在抗原已知的情况下判断抗体创造性的两种公式：

若专利抗体的关键序列相较于现有技术存在明显不同，只要其进一步具有“有益的”技术效果就能使该专利抗体满足创造性的要求，而不必苛求该技术效果是“预料不到的”。

因此，个案中对“（序列）明显不同”与“（技术效果）有益”两者的动态平衡的把握就尤为重要。

首先，轻链和重链的六个CDR序列显然均属于决定抗体功能和用途的“关键序列”，可以从各CDR序列的氨基酸残基构成、长度或顺序等方面与现有技术进行对比，判断二者是否存在明显不同。

例如在第225962号复审决定中，涉案专利申请涉及一种抗表皮生长因子受体（EGFR）的抗体发明，申请人明确限定了专利抗体的6个CDR的序列结构。

审查意见指出该专利不具有创造性，因为对比文件已经公开了EGFR具有免疫原性，本领域技术人员完全可以采用本领域常规的技术手段获得EGFR的单克隆抗体，且专利说明书也未公开专利抗体相较于上述现有技术获得的EGFR单抗具有预料不到的技术效果。

但复审意见撤销了该驳回决定，认为该专利抗体的序列与现有技术存在显著区别：具体而言，专利抗体CDR序列的氨基酸残基排列顺序及长度相较于现有技术差别较大（例如专利抗体的轻链CDR2为YASNSASGI，长度为9aa，而现有技术为LVS，长度为3aa）；此外，该专利抗体轻链的CDR3与现有技术序列相比虽然长度相同，但氨基酸序列的构成存在显著区别，现有技术也未给出相应的教导和启示，已经达到了“明显不同”的审查标准。

第二，“有益的技术效果”不必比肩现有技术中“较好的效果”，仅需达到“现有技术中存在的商业化产品的效果”即可。

例如同样在上述EGFR抗体案件中，由专利抗体制作的EGFR检测试剂盒与一种现有商业试剂盒相比，具有相似的检测灵敏度（最低检测剂量）。

尽管该检测灵敏度并非已有商业化产品中较好的，合议组仍旧认为其已经取得了有益的技术效果。

需要指出的是，虽然 “有益的技术效果”的实现门槛较低，但说明书应至少验证确实存在该特定的有益效果。

例如，在第236404号复审决定中，虽然其权利要求限定了该专利抗体的全部CDR序列和部分FR序列，但说明书中并未记载该抗体功能活性的实验数据。

审查意见指出，专利抗体结合的β淀粉样蛋白具有已知的免疫原性，现有技术也已公开了具体的单抗结构。

该申请所公开的只是现有技术常规的替代方案，不具有创造性。

在复审过程中，合议组进一步指出，该申请并未记载任何验证该抗体功能特性的实验数据，其实际解决的技术问题仅是提供一种新的抗β淀粉样蛋白的抗体。

即便该申请限定的FR和CDR的氨基酸序列与现有技术确实存在不同，对本领域技术人员而言，筛选获得抗β淀粉样蛋白的抗体并测定其氨基酸序列均属于常规的技术手段。

在没有公开抗体性能的情况下，仅验证抗体的具体序列并不能使其具备创造性。

第三，当前审查实践在采用“序列+技术效果”判断创造性时，非常关注个案中两要素之间的动态平衡。

例如，在技术效果已经“预料不到”的情况下，可以适当适当调整有多大比例的关键序列明显不同的判断要求。

例如，在涉及一种Fc抗体的第 210815号复审决定中，专利抗体相较于亲本抗体仅有一个氨基酸残基发生突变（第238位由Pro置换为Asp），但其实现了相对于FcγRIIa、FcγRIIc和FcγRIIb受体的结合活性选择性地维持/降低或者增强的技术效果。

虽然现有技术公开了Fc抗体第238位氨基酸的一种具体突变方向（由Pro置换为Ala），但现有技术使用Ala置换Pro所获得的Fc抗体相对于三种受体的结合活性均降低。

因此，合议组认为该申请解决的技术问题是筛选对FcγRIIb受体具有增强的选择结合性的抗体，现有技术仅给出了相反的技术教导，该技术效果是预料不到的。

可见即使专利抗体与现有技术相比序列差异较小，只要技术效果属于“预料不到”的，仍旧满足创造性的审查标准。

第214703号复审决定涉及一种抗人高分子脂联素的单克隆抗体，其权利要求限定了产生专利单抗的杂交瘤细胞株的保藏号。

在该申请审查过程中发现，现有技术已经公开了利用人高分子脂联素生产单抗的方法。

由于将所获得的杂交瘤细胞进行命名和保藏属于常规操作，该专利说明书也未能证明所述单抗具有任何预料不到的技术效果，该专利因不具有创造性而被宣告驳回。

可见，如果仅以杂交瘤保藏号限定保护范围而未明确CDR序列，则在说明书中需要验证该单抗具有“预料不到的技术效果”。

虽然通过杂交瘤技术或噬菌体随机文库展示技术筛选获得的特定单克隆抗体具有实用性，但这些筛选方法本身具有随机性，存在不能重复再现的问题。

因此，仅限定抗体制备过程的方法专利可能不具备实用性。

例如，第235739号复审决定涉及一种用于特异性鉴别羊乳中掺加牛乳的单抗的制备方法。

虽然申请人声称使用该专利方法获得的单抗比现有技术的抗体灵敏度高50倍，但复审意见指出单抗的制备过程繁琐，随机性和偶然性较大，即使重复专利制备方法，也难以获得申请人声称的灵敏度提高的单克隆抗体。

考虑到该申请也没有保藏根据专利方法制备的杂交瘤细胞株，其不符合专利实用性的要求。

知识产权垄断行为《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》

2023年8月1日，国家市场监督管理总局（“市监总局”）近期发布的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》（“《禁止滥用知识产权规定》”）将正式实施[1]。

相比2022年公布实施的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（“《禁止滥用知识产权规定（2022）》”），新规定主要在如下方面进行了修订和完善：

《反垄断法》修订，完善知识产权领域垄断协议类型，增设“经营者不得利用行使知识产权的方式，组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”（第六条）； 修改安全港规则，与《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》（“《知识产权领域反垄断指南》”）相衔接（第七条）； 增加、细化认定市场支配地位的考虑因素（第八条）； 细化涉及知识产权的滥用行为，如不公平高价、拒绝交易等的认定规则（第九至十四条）； 增加经营者行使知识产权具有正当理由的考虑因素（第二十条）； 增加关于知识产权领域经营者集中有关规定，明确涉及知识产权的经营者集中申报要求（第十五条），规定了审查中的考虑因素和附加限制性条件的具体情形（第十六条）； 完善标准必要专利等重点领域的反垄断规则，具体包括完善有关专利联营可能构成垄断协议的情形（第十七条），完善标准必要专利许可中的滥用市场支配地位行为规定（第十八条、第十九条），并就权利人滥用诉权禁令救济问题增设专门规制条款，明确具体的适用条件（第十九条）。

此外，2023年6月30日，市监总局对外发布《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》（“《标准必要专利指南（征求意见稿）》”），进一步完善有关标准必要专利的相关反垄断规则。

在目前的实践中，涉及知识产权的垄断行为案件日渐高发。

据统计，2022年至少有8件涉及知识产权的垄断行为民事诉讼案件[2]。

《禁止滥用知识产权规定》的出台，也预示着涉及知识产权领域的垄断行为将是下一阶段反垄断领域的又一热点。

在本文中，我们将结合代表性案例，对即将实施的《禁止滥用知识产权规定》的重点规定做出详细解读。

针对知识产权领域可能构成垄断协议的情形，《禁止滥用知识产权规定》第六条指出，经营者之间不得利用行使知识产权的方式，达成反垄断法所禁止的垄断协议。

同时，《禁止滥用知识产权规定》修改其原有的安全港条款，与《知识产权领域反垄断指南》相衔接。

其第七条规定，经营者利用行使知识产权的方式，与交易相对人达成协议，经营者能够证明参与协议的经营者在相关市场的市场份额低于市场监管总局规定的标准，并符合市场监管总局规定的其他条件的，不予禁止。

具体标准可以参照《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》相关规定。

计算机软件侵犯商业秘密纠纷案讲解

从兴技术有限公司（以下简称“从兴公司”）诉亚信科技（中国）有限公司（以下简称“亚信公司”）及步宪涛等12名自然人被告侵犯商业秘密纠纷一案（以下简称“本案”）在北京市高级人民法院（以下简称“二审法院”）迎来终审判决：二审法院维持了北京知识产权法院（以下简称“一审法院”）的一审判决，驳回了从兴公司的全部诉讼请求。

近年来，侵犯商业秘密纠纷案件以其在审理范式的独特性、事实认定的复杂性和法律适用的专业性在知识产权纠纷案件中独树一帜。

司法实践中，法院在审理侵犯商业秘密纠纷案件时一般会围绕以下三个方面的焦点问题进行逐段审理：首先，对原告是否有权就商业信息主张权利以及商业信息是否符合商业秘密构成要件（即秘密性、保密性和实用价值性）进行审查和认定。

其中，由于商业秘密的非公知性，其权利边界相对于其他知识产权而言通常比较模糊，因此，在侵犯商业秘密纠纷案件审理过程中，权利人需要明确商业秘密的范围，实务 般将其称之为证明商业秘密的“秘密点” 。

其次，在商业秘密符合法定构成要件且原告有权主张权利的前提下，对被告是否实施了侵权行为进行审查和认定。

最后，在被告构成侵权的情况下，对被告应当承担的民事责任类型和责任大小进行审查和认定。

与其他知识产权纠纷案件相比，侵犯商业秘密纠纷案件举证责任的分配是业界重点关注的问题，这个问题甚至直接关系到案件的成败。

法院对商业秘密的经济实用性要件通常以主观判断为主，对权利人相应举证责任的要求相对较低。

因此，实践中举证责任分配的焦点问题又进一步集中在秘密性要件和保密性要件上。

从兴公司是一家以提供软件开发、信息系统集成服务等为主要经营范围的公司。

自2004年起，从兴公司陆续与中国移动广东公司（曾用名“广东移动通信有限公司”，以下简称“广东移动”）签订了多份技术服务合同，约定由从兴公司为广东移动提供“NGBOSS计费类系统软件”、“NGBOSS营帐类系统软件”、“NGCRM软件”、“电子渠道类系统软件”和“经营分析类系统软件”等多项通信业务支持子系统软件（以下简称“涉案软件”）的开发、维护等服务。

2014年8月27日，广东移动致函从兴公司称，鉴于双方之前签订的全部涉案软件合同已到期，不再续约。

本案12名自然人被告原系从兴公司或其关联公司广州诚毅科技开发有限公司（以下简称“诚毅公司”）的员工，并与公司签订有劳动合同和保密协议等。

前述自然人被告于2014年7月至9月期间陆续从从兴公司和诚毅公司离职，后分别加入亚信（广州）软件服务有限公司或其关联公司。

亚信公司与广东移动签订了《中国移动广东公司2014-2022年NGBOSS计费类和营帐类系统维护服务项目服务合同》等三份技术服务合同，约定由亚信公司为广东移动提供计费类系统、营帐类系统、电子渠道类系统软件的维护和故障排除服务。

2022年，从兴公司向一审法院提起本案诉讼，称本案自然人被告步某等人利用工作便利，窃取了从兴公司的涉案软件源程序，并通过辞职的方式陆续与从兴公司及诚毅公司解除了劳动合同，将窃取的软件源程序提供给亚信公司。

亚信公司明知该源程序是从兴公司的商业秘密而继续使用，具有主观恶意，侵犯了原告的商业秘密。

从兴公司一审的诉讼请求包括：第一，判令本案所有被告立即停止使用和持有与涉案软件相匹配的源程序；第二，判令本案所有被告立即销毁或在计算机上删除与涉案软件相匹配的源程序；第三，判令本案所有被告向原告连带赔偿因侵犯原告技术秘密而给原告造成的经济损失100，000，000元；第四，判令本案所有被告连带赔偿原告支出的合理费用2，000，000元；第五，判令被告承担本案的全部诉讼费。

与一般商业秘密案件的审理思路相同，本案的争议焦点也主要集中在原告从兴公司是否拥有其主张的商业秘密的权利基础，以及亚信公司等被告是否实施了侵害商业秘密的行为两大问题上，因此，各方当事人的举证也主要围绕着从兴公司是否有权单独主张对涉案软件享有商业秘密的权利以及商业秘密侵权行为是否成立两个方面进行。

本案从兴公司提交了其与广东移动之间就涉案软件的开发和维护签订的多份合同，欲以此证明从兴公司是涉案软件的开发者和权利人，有权就涉案软件主张商业秘密保护。

亚信公司则主张，根据从兴公司与广东移动之间的技术服务合同的约定、不同合同及标的软件的承继关系，以及相关法律规定，涉案软件的著作权或归属广东移动单独所有，或归属广东移动和从兴公司共同所有，从兴公司无权就非其单独享有著作权的涉案软件源 代码主张商业秘密保护。

此外，从兴公司在起诉时没有明确其要求司法保护的商业秘密的“秘密点”，在本案一审审理过程中，从兴公司亦未能证明其要求保护的商业秘密的具体内容和载体。

对此，一审法院曾多次释明从兴公司提交涉案软件的源代码，以证明其主张的涉案软件是否符合商业秘密的法定构成要件。

但从兴公司直到本案二审开庭时才提交了形成时间、内容、形式均与其主张不符的“涉案软件的源代码”。

亚信公司也抓住这些问题进行了有力的反驳：亚信公司主张，从兴公司既未能提供证据证明涉案软件及其源代码的载体和具体内容，也未能对涉案软件的“秘密点”进行说明，其作为原告未能尽到最基本的举证义务，应当承担举证不能的法律后果。

围绕本案争议焦点，一审法院经审理后认为，首先，计算机软件的源程序除了受著作权法保护以外，还可以作为技术信息受反不正当竞争法的保护，而对软件的源程序主张技术信息的前提则是要对软件享有著作权；其次，一审法院认定从兴公司系涉案软件的开发者，但基于从兴公司与广东移动之间的合同约定以及相关行业惯例，从兴公司仅对部分涉案软件单独享有著作权，对于非由其单独享有著作权的软件源代码，从兴公司无权主张商业秘密保护（二审法院改变了一审法院的这一思路，详见下文，此处不赘述）；最后，一审法院认为从兴公司没有举证证明本案亚信公司等被告实施了侵犯其享有的商业秘密的行为，未能完成初步举证义务，应承担举证不能的法律后果。

据此，一审法院于2022年9月18日依法作出一审判决，驳回了从兴公司的全部诉讼请求。

后从兴公司和亚信公司均向二审法院提出上诉。

2022年2月19日，二审法院作出终审判决，驳回了从兴公司的上诉请求，维持了一审法院的原审判决，即驳回从兴公司的全部上诉请求。

（一）确定“秘密点”的时机司法实践中，不少权利人与本案原告从兴公司一样，采取在起诉时不确定“秘密点”，仅概括性主张其商业秘密遭受侵犯的诉讼策略。

但推迟确定“秘密点”的诉讼策略会直接影响被告确定应诉策略并进行针对性的抗辩准备，可能会导致被告在诉讼之初便处于劣势。

对于法院而言，如果原告主张的商业秘密过于概括，会导致合议庭难以及时确定案件的争议焦点，影响案件的审判效率。

因此，实践中大多数法院都会要求原告明确其要求保护的商业秘密的范围，否则，案件的实体审理将难以顺利推进，甚至有的案件中原告也可能因此败诉。

本案一审判决和二审判决也多次提及从兴公司对商业秘密符合法定构成要件等事实负有初步举证义务，但由于从兴公司未履行相应的举证义务，使得法院根据本案现有证据无法认定被控侵权行为涉及的软件信息与从兴公司主张的商业秘密实质上相同，甚至直接导致二审法院不予准许从兴公司二审期间提出的同一性鉴定申请。

（二）原告是否有权主张商业秘密 1、同一计算机软件是否可以同时作为著作权和商业秘密的载体一般情况下，符合著作权法规定条件的计算机软件可以作为作品受到著作权法的保护，如果软件源代码符合商业秘密的构成要件，也可以主张将其作为商业秘密进行保护。

如前所述，本案一审法院在认定从兴公司单独或者与广东移动共同享有涉案软件著作权后，进一步认为从兴公司仅有权就其单独所有的源代码主张商业秘密保护。

但二审法院对一审法院的前述认定思路予以了纠正：二审法院认为，只要从兴公司系涉案软件的权利人之一，即有权单独以自己的名义对涉案软件主张商业秘密。

2、计算机软件类商业秘密案件中秘密性要件认定的新思路最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“反法司法解释”）第九条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为《反不正当竞争法》第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。

因此，司法实践中，法院在审查商业秘密的秘密性时通常会考虑是否满足“不为其所属领域的相关人员普遍知悉”和“不容易获得”这两个构成要件。

值得注意的是，由于文字表达上的相似性，在商业秘密侵权案中，常有当事人类比专利侵权案件中的现有技术抗辩思路，以商业秘密中所含技术信息与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异为由，主张商业秘密的非公知性。

对此如何认定，实践中虽尚存争议，但目前主流的司法观点认为，专利侵权中的现有技术抗辩标准与商业秘密的非公知性判断标准性质不同，两者解决的是不同的法律问题，没有可比性。

3、合法有效的保密措施 反法司法解释第十一条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为《反不正当竞争法》第十条第三款规定的“保密措施”。

实践中，法院一般会根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

大多数涉及员工离职的商业秘密案件中，法院都会以原告提交的保密协议初步认定其采取了保密措施，如本案中，从兴公司和诚毅公司通过与自然人被告等签订《劳动合同》《竞业禁止协议》《知识产权归属及保密协议》的方式，明确告知其从兴公司开发的软件属于商业秘密，所有员工应当保守秘密，不得对外披露。

一审法院和二审法院均认为，这相当于商业秘密权利人所采取的保密措施，符合商业秘密的保密性要求。

因此，企业通过与员工的书面保密约定，对于证明其对商业秘密采取了保密措施具有重要意义。

但是，也有不少案例中因原告的保密约定不够明确具体，仅原则性地要求员工保守企业秘密，被认定为无法使员工知悉权利人作为商业秘密保护的信息范围，导致最终未能认定其属于切实可行的防止商业秘密泄露的有效保密措施。

（三）侵权行为是否成立 1、法院对同一性鉴定的必要性审查 如前所述，原告指称他人侵犯其商业秘密的，应当对被告的信息与其商业秘密相同或者实质性相同以及被告采取不正当手段的事实负举证责任。

由于商业秘密的内容通常具有较强的专业性，原告通常需要借助同一性鉴定意见以完成其初步举证责任。

同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“民诉法解释”）第一百二十一条的规定，在举证期限届满以前，当事人可以向法院申请鉴定。

需要注意的是，该条进一步规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。

本案中从兴公司提出的同一性鉴定申请就因此未被二审法院准许。

2、举证责任转移的条件 2022年《反不正当竞争法》修订以后，新增了特殊情况下商业秘密侵权事实举证责任分配的规定[13]。

按照前述规定的文义解释，商业秘密侵权事实的初步举证责任依然应当由权利人负担，但从字面上理解，其规定明显降低了权利人的证明标准，即“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”即可。

在此基础上，如果要实现举证责任的转移，权利人还需要进一步提供该条规定列举的能够表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯的其他表面证据。

虽然本案适用的是1993年《反不正当竞争法》，但是，本案二审判决仍然释明，从加大对商业秘密权利人保护的视角出发，不宜对其举证责任要求过于严苛，但商业秘密权利人应当有初步证据能够证明侵权行为的发生。

具体而言，商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。

例如有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。

至此，与侵权行为相关事实的举证责任方才发生转移。

在此基础上，二审法院围绕从兴公司提交的相关证据，就从兴公司是否完成了初步举证责任进行了评述：务合同（以下简称“ 首先，从兴公司和诚毅公司的前员工离职后并未直接入职亚信公司；其次，亚信公司与广东移动虽签订有技术服亚信-移动合同”），但合同约定由广东移动提供合同涉及系统的基础版本，亚信公司进行系统维护和优化，无法认定亚信公司有进行涉案软件的开发行为；再次，从兴公司未能提供证据证明亚信—移动合同中约定的软件与从兴公司本案所主张商业秘密的涉案软件在源程序、软件文档、目标程序或者软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面构成实质上相同；再次，自然人被告夏某在二审中对案件事实作出了与一审诉讼中截然不同的陈述，但在无其他证据佐证且当事人陈述自相矛盾的情形下，夏某的陈述不能作为认定侵权的依据；最后，从兴公司提交了署名李某的邮件截图，以证明被告亚信公司拥有并向广东移动提供了涉案软件的源代码，但该份证据无原件，无法核实来源，故不予采信。

据此，二审法院认为从兴公司未能完成初步举证，从兴公司关于亚信公司及其他自然人被告的行为侵犯其商业秘密的主张不能成立。

因此，也未将举证责任转移至亚信公司等被告，要求其证明不存在侵犯商业秘密的行为。


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