《商标一般违法判断标准》理解与适用（三）（九）

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《商标一般违法判断标准》理解与适用（三）

第十条 《商标法》第十条第一款第八项规定的有害于社会主义道德风尚，是指损害中国公众共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯。

本条规定了有害于社会主义道德风尚的含义。

《商标法》第十条第一款第八项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”与《中华人民共和国民法典》规定的 “违背公序良俗”的内涵是一致的。

公序良俗原则作为民法的一条基本原则，具有填补法律漏洞的功效，同时包含了裁判者自由裁量的因素而具有较大的灵活性，在民商事法律中被广泛使用。

公序良俗原则包括公共秩序和善良风俗两方面，维护着国家利益和社会公德。

对比来看，《商标法》中的“社会主义道德风尚”与“善良风俗”的含义基本一致。

社会主义道德风尚，通常指与中国特色社会主义的经济、政治、文化状况相适应，一定时期社会上普遍流行的道德现念、善恶标准、道德行为模式和道德心理习惯等。

有害于社会主义道德风尚即对此良好风气和习惯的损害，例如“包二奶”“黑社会”“泼妇”等。

第十一条 《商标法》第十条第一款第八项规定的其他不良影响，是指标志的文字、图形或者其他构成要素具有贬损含义，或者该标志本身虽无贬损含义但作为商标使用，易对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。

本条规定了“其他不良影响”的含义。

需要注意，一是“其他不良影响”须排除“有害于社会主义道德风尚”的适用，即该不良影响不包括“有害于社会主义道德风尚”。

二是“其他不良影响”包括标志本身具有贬损含义，如“闯红灯”等，也包括标志本身没有贬损含义，但作为商标使用，易产生消极、负面影响，如使用与政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物的姓名、肖像等相同或者近似的商标，可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。

三是具体判定时需考虑商标的使用主体，如新冠疫情防控期间，武汉火神山医院和雷神山医院分别在医院等服务上使用“火神山”和“雷神山”商标没有不良影响，但其他无关主体将“火神山”“雷神山”作为商标使用易产生不良影响。

第十二条 使用的未注册商标有下列情形之一的，均属《商标法》第十条第一款第八项规定的其他不良影响：

（一）对国家安全、国家统一有危害的； （二）对国家主权、尊严、形象有损害的； （三）有害于民族、种族尊严或者感情的； （四）有害于宗教信仰、宗教感情或者民间信仰的； （五）与恐怖主义组织、邪教组织名称相同或者近似的； （六）与突发公共事件特有名称相同或者近似的； （七）商标或者其构成要素与政治、经济、文化、宗教、民族等公众人物的姓名、肖像等相同或者近似，对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的； （八）其他对公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的。

本条对其他不良影响包含的具体情形进行了细化规定。

本条以列举加兜底条款的方式规定了不良影响包含的八种具体情形。

一是对国家安全、国家统一有危害的，例如“”；二是对国家主权、尊严、形象有损害的，例如“福爾摩莎”（该标志系殖民者对我国台湾的称谓）；三是有害于民族、种族尊严或者感情的，例如“”；四是有害于宗教信仰、宗教感情或者民间信仰的，例如“”；五是与恐怖主义组织、邪教组织名称相同或者近似的，例如“”；六是与突发公共事件特有名称相同或者近似的，例如“”；七是与公众人物的姓名、肖像等相同或者近似的，例如“”；八是兜底条款，例如“”。

需要注意的是，当商标标志或者其构成要素与特定行业、地域的知名人物姓名、肖像等相同或近似，并由此导致公众对商标指定使用的商品或者服务的质量、信誉、工艺等特点产生误认时，构成《商标法》第十条第一款第七项规定的情形，例如在资本投资服务上使用 “”商标。

当商标标志或者其构成要素与政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物的姓名、肖像等相同或近似，可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响时，构成《商标法》第十条第一款第八项规定的“其他不良影响”的情形，例如“”。

第十三条 判断使用的未注册商标是否有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响，应当综合考量以下因素以及各因素之间的相互影响：

（一）该商标使用时的政治背景、社会背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等； （二）该商标的构成要素以及其使用的商品或者服务； （三）使用人的主观意图、使用方式以及使用行为所产生的社会影响等。

公众日常生活经验，或者辞典、工具书等记载，或者相关公众的通常认识，可以作为有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的判断依据。

本条规定了判断有害于社会主义道德风尚及其他不良影响应当考虑的因素。

一是商标使用时的政治背景、社会背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等。

在不同历史时期，标志的含义会随着事实状态的改变发生变化，一般以相关标志使用时所处的历史情境作为判断基准。

二是商标的构成要素以及其使用的商品或者服务。

例如，与烈士名字相同或含有烈士名字的标志，应结合该标志构成要素、指定的商品或者服务、使用人所在地域与烈士的关联程度等，综合判断相关标志的使用是否可能损害烈士的荣誉、名誉，产生其他不良影响。

三是使用人的主观意图、使用方式以及使用行为所产生的社会影响等。

需要注意的是，该因素仅作为参考因素，不作为必然考量因素。

例如，“要疯”作为商标使用，直观含义与不健康的精神状态相关，会对社会产生消极、负面影响，但该商标的使用人主观上未必认为其为不健康的精神状态。

此外，要综合考虑各个因素之间的相互影响。

即在特定的背景下，特定的标志被特定的人使用在特定的商品或者服务上，也可能产生不良影响。

第十四条 使用的未注册商标具有多种含义，其中某一含义易使公众认为其属于《商标法》第十条第一款第六项至八项规定情形的，可以认定违反该款规定。

本条规定了未注册商标具有多种含义时适用禁用条款的判断原则。

文字标志时常具有多种含义，只要相关标志的某一种含义违反禁用情形，就不能作为商标使用。

例如，“GODFATHER”中文译为“教父”，其本身具有多种含义，其在基督教中指在制定或阐述教义方面具有权威的神学家。

将该标志作为商标使用在磨具（手工具）等商品上易伤害宗教感情，且相关宗教含义并未泛化至不会使公众将其与特定宗教相联系的程度，易造成不良影响，属于禁用情形。

第十五条 国家知识产权局认定商标注册申请违反《商标法》第十条规定且相关决定、裁定生效后，商标申请人或者他人继续使用该商标的，负责商标执法的部门依法查处。

本条规定了申请注册商标被认定违反禁用规定，相关当事人仍使用该商标的处理。

申请注册商标被国家知识产权局认定违反禁用条款，相关当事人仍使用的，负责商标执法的部门应依法进行查处。

根据《商标法》第五十二条的规定，“由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。

” 需要强调的是，商业活动中使用违反《商标法》第十条规定的未注册商标，可能正在申请商标注册或者已经被国家知识产权局决定驳回、不予核准注册或宣告无效，也可能从未申请商标注册而直接使用。

经营者实际使用的未注册商标是否违反《商标法》第十条规定，无须以国家知识产权局决定或裁定为先决条件，地方商标执法部门有权径行查处。

实践中，存在当事人不知道其使用的未注册商标涉嫌违反《商标法》第十条规定而使用的情况。

对此，可以根据当事人的主观过错情况，适用《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十三条第二款规定。

对于已经向国家知识产权局申请注册，并被生效的通知或者决定认定为违反《商标法》第十条规定后，商标申请人继续使用该商标的，则属于知法犯法，主观过错明显，应当予以行政处罚。

此外，国家知识产权局在中国商标网上公开了商标注册申请信息以及审查结果，对于商标申请人之外的他人而言，通过检索，可以知晓某商标注册申请是否被驳回；若其明知或应知该商标注册申请因违反《商标法》第十条规定而被驳回，仍继续使用该商标的，则存在主观过错，应当依法查处。

第十六条 负责商标执法的部门发现已经注册的商标涉嫌违反《商标法》第十条规定的，应当逐级报告国家知识产权局，由国家知识产权局按照规定程序依法处理。

国家知识产权局作出宣告注册商标无效的决定生效后，商标注册人或者他人继续使用该商标的，负责商标执法的部门应当依法查处。

本条规定了负责商标执法的部门发现已经注册的商标违反禁用条款的处理。

《商标法》第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

”依照该款规定，对于违反《商标法》第十条规定的注册商标，可以由国家知识产权局依职权宣告该注册商标无效。

负责商标执法的部门发现已经注册的商标涉嫌违反《商标法》第十条规定的，可以报告的形式反映问题、提出意见。

同时，为维护商标注册人的权益，本条规定“逐级报告”，明确对相关案件市、省两级要审核把关，并最终由省级知识产权管理部门向国家知识产权局报告。

国家知识产权局在收到省级知识产权管理部门的报告后，依照《商标法》有关规定，按照《商标审查审理指南》，结合案情，决定是否依职权宣告该注册商标无效。

《商标法》第四十六条规定：“法定期限届满，当事人对商标局宣告注册商标无效的决定不申请复审或者对商标评审委员会的复审决定、维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定不向人民法院起诉的，商标局的决定或者商标评审委员会的复审决定、裁定生效。

”依照该条和《中华人民共和国行政诉讼法》有关规定，法定期限届满，当事人对国家知识产权局的宣告注册商标无效的决定不复审，或者对复审决定不起诉，或者起诉后法院生效判决维持复审决定的，宣告注册商标无效的决定生效。

注册商标被宣告无效后，商标注册人或者他人继续使用该商标的，则属于明知故犯，主观过错明显，负责商标执法的部门应当依照《商标法》第五十二条规定予以查处。

《商标一般违法判断标准》理解与适用（九）

第三十三条 负责商标执法的部门查处恶意申请商标注册行为，可以参照国家知识产权局认定商标注册申请或者商标注册违反《商标法》第四条、第十条第一款第八项、第十三条、第十五条、第三十二条规定或者属于第四十四条第一款“以欺骗或者其他不正当手段取得注册的”情形的生效决定或者裁定，并结合具体案情，作出处理。

本条规定了负责商标执法的部门查处恶意申请商标注册行为的参考依据。

《商标法》第六十八条第四款规定：“对恶意申请商标注册的，根据情节给予警告、罚款等行政处罚；对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚。

” 《规范商标申请注册行为若干规定》第三条规定：“申请商标注册应当遵循诚实信用原则。

不得有下列行为：（一）属于商标法第四条规定的不以使用为目的恶意申请商标注册的；（二）属于商标法第十三条规定，复制、摹仿或者翻译他人驰名商标的；（三）属于商标法第十五条规定，代理人、代表人未经授权申请注册被代理人或者被代表人商标的；基于合同、业务往来关系或者其他关系明知他人在先使用的商标存在而申请注册该商标的；（四）属于商标法第三十二条规定，损害他人现有的在先权利或者以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的；（五）以欺骗或者其他不正当手段申请商标注册的；（六）其他违反诚实信用原则，违背公序良俗，或者有其他不良影响的。

”第十二条规定：“对违反本规定第三条恶意申请商标注册的申请人，依据商标法第六十八条第四款的规定，由申请人所在地或者违法行为发生地县级以上市场监督管理部门根据情节给予警告、罚款等行政处罚。

有违法所得的，可以处违法所得三倍最高不超过三万元的罚款；没有违法所得的，可以处一万元以下的罚款。

” 需要注意的是，与对违反《商标法》第十条规定的违法使用商标行为负责商标执法的部门可以径行查处不同，查处恶意申请商标注册行为一般需要国家知识产权局的相关生效决定或者裁定作为佐证；同时，该生效决定或者裁定并非定案的充分要件，还需要结合具体案情作出判断。

第三十四条 本标准由国家知识产权局负责解释。

涉及商标授权确权的，适用《商标审查审理指南》。

本条规定《标准》实施过程中遇到的问题、情况由国家知识产权局解释。

按照“谁制定，谁解释”的原则，本条规定《标准》的解释机关为《标准》的制定机关，即国家知识产权局。

需要指出的是，国家知识产权局在其官方 、官网和《中国 》发布的《〈商标一般违法判断标准〉理解与适用》为《标准》的官方解释。

《商标一般违法判断标准》理解与适用（二）

第五条 使用的未注册商标是否违反《商标法》第十条规定，一般以中国境内公众的通常认识作为判断标准。

但有合理充分的理由证明中国境内特定公众认为使用的未注册商标违反了该条第一款第六项至八项规定的除外。

本条规定了使用的未注册商标是否违反《商标法》禁用规定的判断原则及例外。

《商标法》第十条规定了不得作为商标使用的具体情形。

《标准》第五条至第十六条聚焦执法实践中普遍、突出的使用带有民族歧视性、欺骗性、不良影响商标的问题作了细化规定，并对相同或者近似的判定作了原则性规定。

商标是用以区别不同生产经营者所提供的商品或服务的标志，但不是所有的标志都可以作为商标使用。

考虑到现行《商标法》的适用范围为中国境内，故其判断标准一般是中国境内公众的通常认识，而非特定的相关公众。

然而，实践中不同社会群体对某些特定标志是否属于《商标法》第十条禁用的带有民族歧视性、欺骗性、不良影响等情形往往存在不同的理解。

如果特定公众认为特定标志用作商标违反《商标法》第十条第一款第六项至第八项规定，应重点考量理由是否合理充分，进而判断是否属于禁用情形。

例如，关于“泰山大帝”，《中国神怪大辞典》等书籍及中国道家协会网站等网站中记载：东岳泰山大帝为道教众神之一，又有“东岳大帝”“泰山神”“东岳仁圣天齐王”“泰山府君”等称谓，其不但被历代帝王封禅，同时在民间百姓和道教信众中长期受到供奉和膜拜，具有极高的宗教地位。

即便官方记载未记载“泰山大帝”为“泰山神”或“东岳大帝”，“泰山大帝”不是“东岳大帝”或“泰山神”称谓的唯一对应，但宗教界机构人士的认知表明，“泰山大帝”指向“泰山神”或“东岳大帝”，具有宗教含义。

因此，“泰山大帝”作为商标使用可能对宗教信仰、宗教感情或者民间信仰造成伤害，从而造成不良影响，该标志属于禁用情形。

第六条 使用的未注册商标是否构成《商标法》第十条第一款规定的相同或者近似，参照《商标审查审理指南》进行判断。

本条规定了使用的未注册商标与禁用标志相同、近似的判断标准。

鉴于商标相同及近似判定的复杂性，《标准》没有详细列举具体的判定标准，而是明确了执法人员应参照《商标审查审理指南》的规定进行判断。

在商标执法环节与商标审查环节中，判定商标近似的原则和标准基本是一致的，《商标审查审理指南》是执法部门判定商标是否近似的重要参考。

第七条 《商标法》第十条第一款第六项规定的带有民族歧视性，是指使用未注册商标的文字、图形或者其他构成要素带有对特定民族进行丑化、贬低或者其他不平等看待该民族的内容。

本条规定了带有民族歧视性的含义。

中国是统一的多民族国家，各民族一律平等。

为了维护民族团结，任何带有民族歧视性的标志禁止作为商标使用。

民族歧视性包括丑化、贬低及其他不平等看待特定民族的情形。

民族歧视性的判定应综合考虑商标的构成及其指定使用的商品或者服务。

有些与民族或种族有关的文字、图形等，其本身可能不具有歧视性含义，但使用在某些特定商品或服务上，也可能产生歧视效果。

需要注意的是，标志本身及其构成要素与民族名称相同或者近似，并丑化或者贬低特定民族的，适用《商标法》第十条第一款第六项“带有民族歧视性”的规定；若标志本身不具有歧视性含义，但使用可能伤害民族感情的，适用《商标法》第十条第一款第八项 “有其他不良影响”的规定。

第八条 《商标法》第十条第一款第七项规定的带有欺骗性，是指商标对其使用商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或者与事实不符的表示，易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。

但公众基于日常生活经验等不会对商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的除外。

本条规定了带有欺骗性的含义。

为了保护消费者利益，禁止使用夸大商品或服务功能、作用等的标志，防止其掩盖商品或服务在质量、主要原料、功能、用途、产地等方面的真相。

例如，在卷烟商品上使用“健康”，在药品商品上使用“包治”等。

判断相关标志是否带有欺骗性，应当从社会公众的普遍认知水平及认识能力出发，结合其使用的商品或者服务特点等予以综合判断。

此外，需考虑公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误认识的可能性。

例如“好土”用于“鸡蛋”商品上，易使消费者对商品的品质、质量、培育方式等特点产生误认，属于《商标法》第十条第一款第七项规定的带有欺骗性。

公众基于日常生活经验等不会对商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认，例如 “蓝色阳光”用在太阳能热水器商品上，由于普通消费者基于生活常识不会误认为阳光为蓝色的，因此不宜认定该商标使用在太阳能热水器商品上带有欺骗性。

第九条 使用的未注册商标有下列情形之一的，均属《商标法》第十条第一款第七项规定的带有欺骗性：

（一）易使公众对商品或者服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点产生误认的； （二）易使公众对商品或者服务的产地产生误认的； （三）其他对使用商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或者与事实不符的表示、易使公众产生误认的。

本条通过列举加兜底条款的方式规定了带有欺骗性包含的具体情形。

一是易使公众对商品或者服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点产生误认。

例如，“国宾”通常指接受国家元首或者政府首脑的正式邀请，到该国进行访问的外国元首或政府首脑。

“ ”作为商标使用在豆腐制品等商品上，易使公众认为其系专门用于宴请前来访问的外国元首或政府首脑的专用食品，从而对其质量等特点产生误认。

再如，“小麦白啤酒”，其直接表示了啤酒的原料，指定使用在“姜汁啤酒”商品上易使相关公众对商品的原料特点产生误认。

二是容易使公众对商品或者服务的产地产生误认。

将地名使用在商品或者服务上，相关公众通常会将其作为产地标记认知，而商品或者服务实际产地与所用地名不一致的，则会使相关公众发生产地误认。

例如，当事人的生产经营地址在安徽省合肥市，而在其生产的商品上使用“西递宏村”标志，因该商品并非来自安徽省黄山市黔县的皖南古村落，易使公众对商品的产地产生误认。

需注意此处的“产地”包括两种情形：第一种情形是其具有唯一含义，即不具有除地名之外的其他含义；第二种情形是其有多重含义，但与其使用的商品相联系，相关消费者易将商品的品质等特点与该词的地名含义相联系，从而产生误认。

三是其他误认情形。

例如，未承担国家物资储备工作的市场主体在计算机网络在线广告服务上使用“央储”标志。

“央储”有中央储备之意，如常见的中央储备粮，是指中央政府储备的用于调节全国粮食供求总量，稳定粮食市场，以及应对重大自然灾害或者其他突发事件等情况的粮食和食用油。


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