“跳水皇后”高敏告上海文艺出版获赔稿酬17万，“铁皮枫斗”与“铁皮”商标

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“跳水皇后”高敏告上海文艺出版获赔稿酬17万

日前，“跳水皇后”高敏诉上海文艺出版社出版合同纠纷一案一审宣判，上海市第一中级人民法院一审判决上海文艺出版总社向高敏支付报酬人民币17万余元。

高敏系《追梦》一书的作者。

为出版发行该书， 案外人陈志钢与上海文艺出版社签订了《图书出版合同》，涉案图书出版发行后，出版社未依约支付报酬，高敏向一中院起诉上海文艺出版社，要求支付稿酬。

后因上海文艺出版社系上海文艺出版总社的一个部门，对外民事责任由上海文艺出版总社负担，故被告变更为上海文艺出版总社。

诉讼中，上海文艺出版总社对所涉作品的作者为高敏未提出异议，但双方当事人对于陈志钢签订合同时的身份各执一词。

高敏认为，陈志钢是作为其代理人与出版社签订合同的；上海文艺出版总社则坚持合同的相对方就是陈志钢，并且否认陈志钢曾向其提供过表明代理关系的书面文件，故高敏主张报酬等相关合同权利不适格。

“铁皮枫斗”与“铁皮”商标案

案情简介 铁皮商标是浙江天皇野生植物实业公司在商标注册用商品和服务国际分类第5类中药成药、各种丸、医用营养饮料、医用营养物品及30类非医用营养液等商品上注册的商标；铁皮枫斗商标是浙江天皇野生植物实业公司在商标注册用商品和服务国际分类第32类啤酒、不含酒精饮料等商品上注册的商标。

1998年2月4日，浙江省工商行政管理局向国家工商行政管理局商标局来函请示有关铁皮、铁皮枫斗商标的问题。

来函认为深圳安旺保健食品发展有限公司侵犯浙江天皇野生物有限公司的商标专用权。

理由如下： 1。铁皮枫斗晶是浙江天皇野生植物有限公司开发生产的在国内有很大知名度的保健品，深受广大消费者的喜爱。

深圳安旺保健品发展有限公司是浙江省义乌金利贸易发展有限公司俞巧仙等人在深圳注册成立的公司，其生产的安旺牌铁皮枫斗晶将浙江天皇野生植物有限公司的注册商标作为商品名使用，侵犯其商标专用权。

2。深圳安旺公司在第30类非医用营养品上使用铁皮枫斗字，与铁皮商标构成近似。

3。经浙江省公安厅委托法定检验机构浙江省药品检验所检验，深圳安旺公司的产品并不含有铁皮枫斗成份，其包装上所称的本产品由迪生发明协会、香港科学院监制及该产品以优质铁皮枫斗和纯正美国西洋参为原料等也并非事实。

4。深圳安旺公司生产保健食品并未按照国家有关规定经卫生部批准，而只是有广东省的越权批准文件。

1997年12月2日，深圳市工商行政管理局向国家工商行政管理局商标局来函请示铁皮枫斗中药名称是否构成商标侵权。

该函认为深圳安旺保健食品发展有限公司使用铁皮枫斗的行为不构成商标侵权行为。

理由如下： 1。 根据《中药大辞典》上的说明，浙江天皇野生植物实业公司的铁皮枫斗商标使用的铁皮枫斗文字是一种中药名称，而且，浙江天皇野生植物有限公司在其立赞牌铁皮枫斗说明书中也介绍本品采用中国名贵中药——铁皮枫斗，配以……是一种全天然滋阴保健珍品，因此铁皮枫斗晶是商品名称，对其使用不构成商标侵权行为。

2。 深圳安旺保健食品发展有限公司产销的铁皮枫斗晶与浙江天皇野生植物实业有限公司商标注册证指定的使用商品不属于同类商品。

铁皮枫斗晶是一种具有药理保健作用的非医用营养品，应属于第30类05组商品，该商品与浙江天皇野生植物有限公司持有的商标注册证所指定的3201、3202、3203组商品属于不同类商品。

3。 深圳安旺保健食品发展有限公司生产的铁皮枫斗晶与浙江天皇野生植物有限公司商标注册证指定的商品不属于类似商品。

铁皮枫斗晶是非医用营养品，与第32类中不含酒精饮料；糖浆及其他饮料用的制剂在用途、功能、消费对象等方面具有显著差异，应不被认为类似商品。

国家工商行政管理局商标局于1998年6月10日对浙江省工商行政管理局的请示进行了批复，认为使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类不含酒精饮料等商品上的铁皮与铁皮枫斗商标，以及第30类非医用营养品上的铁皮商标，是浙江天皇野生植物实业公司的注册商标，其商标专用权受法律保护。

深圳安旺保健食品发展有限公司生产的安旺牌铁皮枫斗晶与浙江天皇野生植物实业公司生产的立赞牌铁皮枫斗晶，同属于商标注册用商品和服务国际分类第30类的商品，与第32类不含酒精饮料等商品不类似。

深圳安旺保健食品发展有限公司使用的铁皮枫斗文字，与第966133号铁皮注册商标不近似。

案件评析 本案是一起涉及商品类似、商标近似等问题的复杂案例。

对于本案的处理，主要是判定第30类非医用养营品与第32类不含酒精的饮料等商品是否类似及铁皮与铁皮枫斗是否近似两个问题。

认定商标侵权的关键之一是认定被查处的商标是否与商标注册人的商标相同或近似，因为依《商标法》规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成商标侵权。

也就是说，相同或近似的两商标才可能构成侵权。

如果两商标不构成近似，则无侵权之说。

本案中铁皮与铁皮枫斗两文字组合无论从外观上看，还是在呼叫及含义上均有明显区别，因此二者并不构成近似。

其次，认定商标侵权还应从商品为同一种或类似为前提，如两商品不为同一种，又不是类似商品，则不构成商标侵权。

本案中两公司生产的铁皮枫斗晶同属于第30类商品，与铁皮枫斗注册的第32类商品不类似。

此外，本案中还涉及到药品问题，根据《中药大词典》，铁皮枫斗是一种中草药名称，因此其不能作为商标使用在相关商品上，因为它直接表明商品的主要原料，如铁皮枫斗晶为第30类非医用营养液商品，那么使用铁皮枫斗晶这一商品名，尽管包含了浙江天皇公司的在第30类上的注册商标铁皮二字，但是由于上述原因，铁皮枫斗不宜作为商标使用在第30类非医用营养液商品上，且铁皮与铁皮枫斗不近似，所以这种使用行为是合理的。

至于安旺公司的铁皮枫斗晶中是否含有铁皮枫斗成份。

并不影响商标案件的处理，因为商品名称与商品质量是两个不同的概念。

商标或商品名称的使用如不违反法律规定也未对他人权利造成侵害，就应是合法的。

但是商标使用或商品名称使用的合法并不能保证商品的质量。

尽管现行《商标法》第6条中仍规定：商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。

各级工商行政管理部门应当通过商标管理，监督商品质量，制止欺骗消费者的行为。

但是，随着市场经济体制的建立，通过商标监督商品质量的作用也会逐渐缩小。

《中国远征军》著作权侵权案

重庆市五中法院对社会广泛关注的因小说《中国远征军》而引发的著作权侵权案进行了公开宣判，法院判决刘放是《中国远征军》的著作权人，该小说作者罗学蓬、舒莺因违反合作协议约定赔偿刘放经济损失22440元及购买涉案图书的费用120元。

法院同时判决驳回了刘放的其他诉讼请求和罗学蓬、舒莺的其他反诉请求。

纠纷起因 原告刘放认为他对小说《中国远征军》的创作进行了大量的策划、组织和协调工作，还提供了小说名称、主人公名字及修改意见，他也是《中国远征军》小说的作者。

在该小说创作完成后，刘放认为被告舒莺、周荣蜀、罗学蓬未经其许可，就该小说的出版与重庆出版社签订《图书出版合同》，并授权被告重庆出版集团公司和重庆出版社对该书进行了出版发行。

被告的行为侵犯了原告作为作者及根据协议所享有的著作权，遂以著作权侵权为由，请求法院判令《中国远征军》小说不能再版，恢复原告的著作权合法权益，判令被告赔偿原告经济损失及精神损害费10万元等五项诉讼请求。

而该小说的署名者罗学蓬、舒莺则认为他们才是涉案小说的作者，刘放只是为小说的创作提供了帮助，并没有参与小说的写作，不是该小说的作者，遂提起反诉，请求法院确认二人是文字作品《中国远征军》的作者并拥有排他的全部著作权。

案情回放 2005年7月30日，刘放、周荣蜀、舒莺作为甲方与乙方罗学蓬签订《合作协议书》，合作编写小说《中国远征军》。

协议约定，甲方拥有小说著作权的80％，其中刘放占甲方拥有的著作权的50％，周荣蜀占甲方拥有的著作权的50％，舒莺占周荣蜀拥有的著作权的50％；乙方拥有小说著作权的20％。

2006年7月26日，刘放、周荣蜀代表甲方，罗学蓬作为乙方签订《补充协议》，约定对《合作协议书》第三条进行如下修改：1、甲方拥有小说著作权的比例由80％调整为75％，甲方刘放占30％，周荣蜀占25％，舒莺占20％；2、乙方拥有小说著作权的比例由20％调整为25％；以后凡依据本小说出版发行、改编的影视剧、音像制品、连环画等所有衍生作品所获版权收益均按此利益分配原则执行。

2006年4月4日，《中国远征军》作品已完成初稿，但随后在小说创作过程中，因为各方对该小说的修改意见不一致而产生矛盾，罗学蓬遂不再与刘放联系，由罗学蓬与舒莺执笔将《中国远征军》小说创作完成。

2007年3月28日，舒莺代表甲方（著作权人）罗学蓬与舒莺就《中国远征军》小说的出版与乙方（出版者）重庆出版社签订《图书出版合同》，约定在合同有效期内，乙方享有对甲方作品的专有出版权。

2007年4月，《中国远征军》小说由被告重庆出版集团公司、重庆出版社出版，小说封面注明罗学蓬、舒莺著，其 个版本的版权页载明“策划：周荣蜀”；另一版本版权页除无策划一栏外，其他内容相同。

2007年4月28日，原告刘放在重庆出版集团图书发行有限公司以120元的价格购买到《中国远征军》小说两种版本各1套。

2007年7月1日前和2008年4月1日前，重庆出版集团公司和重庆出版社分别按约向舒莺支付报酬54400元和20400元。

舒莺收到上述款项后与罗学蓬进行了平分。

法官说法 一、刘放是否参与《中国远征军》小说的创作并因此应当是该小说的作者 本案中，舒莺、罗学蓬提交的《中国远征军》手稿及电子文稿等证据可以证明《中国远征军》小说由罗学蓬、舒莺执笔完成，刘放在申请版权登记时也表明作者是罗学蓬、舒莺。

刘放提交的证据虽然证明刘放为该小说的创作进行了大量的策划、组织和协调工作，还提供了小说名称、主人公名字及修改意见，法院对刘放为《中国远征军》小说所做的大量工作表示认可，但现有证据尚不足以证明刘放对该小说的实际创作付出了创造性劳动，仅凭现有证据难以认定刘放是《中国远征军》小说的作者。

故法院对刘放要求确认其为《中国远征军》小说作者的本诉请求不予支持；对罗学蓬、舒莺提出的确认该二人为文字作品《中国远征军》作者的反诉请求予以支持。

二、刘放是否应对《中国远征军》小说享有著作权 《中华人民共和国著作权法》第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。

虽然本案各方当事人所签订的《合作协议书》及《补充协议》所涉及的作品不是受委托创作的作品，但是由此规定可以看出我国现行的法律法规认可通过合同方式取得著作权的方式。

本案中，各方当事人所签订的《合作协议书》及《补充协议》是客观真实的，协议是在履行了大部分内容的情况下，由于各方对小说的修改意见不一致，舒莺、罗学蓬、周荣蜀就不再与刘放联系，而是由舒莺、罗学蓬自行完成《中国远征军》小说后联系重庆出版集团公司、重庆出版社进行了出版。

同时可以证明刘放通过与周荣蜀、罗学蓬、舒莺所签订的《合作协议书》及《补充协议》取得了《中国远征军》小说的著作权，并根据上述协议拥有《中国远征军》小说著作权中的财产权利，即复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等，但因为现有证据尚不足以证明刘放参与了该小说的创作，故该小说著作权中包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权4种人身权利应由舒莺、罗学蓬享有。

综上所述，法院对舒莺、罗学蓬所提出的确认二人享有排他的全部著作权的反诉请求不予支持。

三、舒莺、罗学蓬、周荣蜀是否侵犯刘放享有的著作权并应承担何种责任 本案中，刘放仍是《中国远征军》小说的著作权人之一，并根据上述协议拥有了《中国远征军》小说著作权中的全部财产权利。

《中国远征军》小说的出版、发行或摄制电影、电视剧应当由各著作权人协商一致行使。

舒莺、罗学蓬在未与刘放协商的情况下，自行与重庆出版集团公司、重庆出版社签订图书出版合同，将《中国远征军》小说在全国范围内进行出版发行的行为是违反法律规定的，侵犯了刘放作为著作权人之一所享有的共同决定涉案作品如何使用的权利和获得报酬的权利，依法应当承担赔偿经济损失的法律责任。

但因为没有证据证明舒莺、罗学蓬的侵权行为处于持续过程中，且刘放对涉案作品不享有人身权利，故法院对刘放要求舒莺、罗学蓬、周荣蜀停止侵害，消除影响的诉讼请求不予支持。

四、重庆出版集团公司、重庆出版社是否侵犯刘放的著作权及是否应当停止侵害，消除影响，《中国远征军》小说是否不能再版 本案中，《中国远征军》小说的著作权人有4名，作为共有人，《中国远征军》小说的著作权应由全体著作权人共同享有，并由全体著作权人通过协商一致行使；如不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有著作权人。

舒莺、罗学蓬通过周荣蜀的联系，与重庆出版集团公司、重庆出版社签订《图书出版合同》时，没有告知重庆出版集团公司、重庆出版社著作权争议的情况。

本案中也没有证据证明重庆出版集团公司、重庆出版社在《中国远征军》小说出版之前应当知道或者已经知道该小说涉及著作权争议，也没有证据证明重庆出版集团公司、重庆出版社对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容未尽到合理注意义务，故法院认为重庆出版集团公司、重庆出版社没有侵犯刘放的著作权。

本案中，虽然舒莺、罗学蓬的行为侵犯了刘放作为著作权人之一所享有的共同决定涉案作品如何使用的权利和获得报酬的权利，但是《中国远征军》小说的出版发行，满足了社会公众的精神需求，体现了社会公共利益。

如果《中国远征军》小说不能再版，从社会公共利益的角度已无必要，故法院对刘放这一诉讼请求不予支持。

五、是否主张精神损害费及经济损失赔偿数额的计算 本案中，现有证据尚不足以证明刘放是该小说的作者之一，故不享有该小说著作权中包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等4种人身权利，故法院对刘放请求主张精神损害费的诉讼请求不予支持。



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