一个专利申请要多久，上海农业公司侵犯美国FMC呋喃丹商标专用权案

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一个专利申请要多久

一、 依据专利法，发明专利申请的审批程序分为受理、初审、公布、实质审查和授权五个阶段；实用新型或者外观设计专利申请在审批中不进行早期公布和实质审查，故只有三个阶段。

一般 提交申请文件后，一周左右官方会下发受理通知书，授权，外观专利4~6个月左右审查通过并授权，实用新型专利4~6个月左右审查通过并授权，发明专利一般是2~3年左右。

二、 １。　申请阶段 发明专利的申请文件应当包括：发明专利请求书、说明书（说明书有附图的，应当提交说明书附图）、权利要求书、摘要（必要　时应当有摘要附图）。

委托专利代理机构的，应提交委托书。

申请费用减缓的，应提交费用减缓请求书及相应的证明文件。

２。　审查阶段 （１）初步审查： 专利局收到发明专利申请后，需经初步审查。

在初步审查合格之后，自申请日起满１８个月，即行公布。

专利局也可以根据申请人　的请求早日公布其申请。

初步审查主要核查 ①申请文件是否齐备； ②形式上是否符合标准； ③费用是否缴纳。

在初步审查中，专利局会针对以上事项发出补正通知书，由申请人进行补正。

（２）实质审查 发明申请公开之后，专利局在收到申请人的实质审查请求的情况下，启动实质审查。

审查员发出审查意见通知书，在通知书对发明申请的新颖性、创造性、实用性等做出评价，并且指出申请文件中的实质缺陷。

申请人答复审查意见，必要时修改申请文件。

如果申请人的答复克服了审查意见，审查员会发出授予专利权通知书。

如果申请人的答复没有克服审查意见，审查员会再次发出审查意见通知书或者发出驳回通知书。

上海农业公司侵犯美国FMC呋喃丹商标专用权案

案情简介 美国FMC公司委托永新专利商标代理有限公司向上海市闸北区工商局投诉，指控上海市农业生产资料公司（以下简称农业公司）经销假冒“呋喃丹”商标的农药，侵犯美国FMC公司在我国依法注册的“呋喃丹”商标的农药，侵犯美国FMC公司在我国依法注册的“呋喃丹”商标专用权。

上海市闸北区工商局经查，农业公司于1989年3月21日至1995年12月31日，大规模经销“呋喃丹”3%杀虫剂，共销售2427.68吨，销售额8588413.94元；库存150吨，购买金额622500元，二者合计经营额9210913.94元。

又查，美国FMC公司上海办事处的工作人员曾于1995年7月18日登门告知农业公司，“呋喃丹”是FMC公司的注册商标，并将其在各大报刊上刊登的有关声明提供给农业公司农药农具部经理阅读。

1995年12月4日，FMC公司还致函农业公司，要求其停止使用（指销售）“呋喃丹”商标的杀虫剂。

农业公司置外商的数次警告于不顾，竟于1995年7月19日至1995年12月31日，在明知“呋喃丹”是美国FMC公司注册商标的情况下，未经注册人许可，擅自经销侵犯“呋喃丹”注册商标专用权的“呋喃丹”3%杀虫剂202吨，晨法经营额达847075元。

上海市闸北区工商局在对 能上能下案情分析后认为，根据国家工商局工商标字（1994）第329号《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》的规定，农业公司的行为属于该通知中指出的“明知”和“应知”的行为。

该局认定农业公司自1995年7月19日至1995年12月31日经销202吨“呋喃丹”杀虫剂的行为属于《商标法》第38条第（4）项和实施细则第41条第（1）项所指商标侵权行为，并依法做出如下处理：1。责令农业公司立即停止侵权行为；2。收缴和销毁现库存的150吨“呋喃丹”侵权商标标识；3。处以非法经营额847075元的24%的罚款20万元；4。责令侵权人赔偿被侵权人经济损失5万元人民币。

案件评析 这是一起经销企业侵犯他人注册商标专用权的典型案例。

这类案件处理的难点在于如何认定经销者的侵权行为。

就本案而言，处理时主要涉及以下几个问题： 一、 过错原则是判断经销是否侵权的重要原则 商标权作为知识产权的保护范围，具有不同于其他民事权利的特点，商标侵权行为的构成也有着自身的特点。

一般情况下，商标侵权行为不以行为人存在主观上的过错（故意或过失）为构成要件，即行为人没有主观过错，只要有侵害事实，就应承担侵权责任。

这主要是为了更有效地保护注册商标专用权。

既为专用权，当然是注册人专用，任何人擅自在相同或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，均构成商标侵权行为。

但在流通领域中，由于经销者不是商品商标的直接使用人，对商品提供者的侵权行为不能够预测，为了保证正当经营者的利益，所以法律规定了经销者要有主观故意或者过失，才构成商标侵权行为。

也就是说，判断经销者的经销行为是否构成商标侵权适用民法中的过错原则。

《商标法》第38条（2）项规定，销售明知是假冒注册商标的商品的行为是侵权行为，《商标法实施细则》第41条（1）项又作了补充规定，经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的是侵犯注册商品专用权行为。

依照这些规定，经销者只有在明知或者应知自己销售的是侵权商品的情况下，才构成商标侵权。

因此，经销者的“明知”或者“应知”就成为认定商标侵权行为的关键。

过错原则同样适用《商标法实施细则》第41条（3）项所指的行为。

工商行政管理机关在处理这类案件时，一定要把握行为人主观上是否有过错，如果行为人的行为虽然在客观上造成危害结果，但行为人主观上没有过错，则不能构成商标侵权。

二、 经销者明知或者应知的认定 在实践中，经销者明知或者应知的判断存在着一定困难，为了解决好这个问题，1994年国 家工商局以文件的形式，确定了“明知”、“应知”的认定标准和原则，大大便利于地方工商局的操作。

在认定经销者明知或者应知时，应注意区分两者的不同，明知是一种故意的过错，是行为人明知其行为会造成对权利人的侵害而有意为之的行为，这种行为比较容易认定，在本案中，上海市农业生产资料公司在受到“呋喃丹”商标注册人的警告后仍大量销售侵权商品，属于一种明知而为之的行为。

应知是一种过失的过错，是指经销者应该注意到自己所售的商品为侵权商品，但由于疏忽大意而没有注意，导致侵权行为的发生。

那么，怎样判断经销者在主观上存在过错呢？主要是根据经销者是否尽了注意义务，就本案而言，上海市农业生产资料公司是一个专业性公司，对其经销的商品、供货商等应该有所了解，而且，“呋喃丹”商标具有一定的知名度，商标注册人对其商标权又作了较为广泛的宣传，上海农业公司只要稍加注意就可知道自己销售的是侵权商品，但上海市农业公司可能出于经济利益的考虑，能够认识到后果而未认识，能够选择另外的不发生损害的行为而未选择，因此，上海市闸北区工商局推定其存在主观上的过错。

上海大华轻工诉孔德凯专利申请权转让合同纠纷

「案情」 原告：上海大华化轻工业公司（以下简称大华公司）。

被告：孔德凯，男，50岁，无锡六合微电子技术研究院院长。

1987年6月，大华公司与孔德凯经中介人介绍，双方签订了一份“转让安全节能电镀循环过滤加热器专利申请权合同”。

合同约定：孔德凯将自己的非职务发明“安全节能电镀循环过滤加热器”的专利申请权转让给大华公司，由大华公司自主办理专利申请，孔德凯永远放弃本产品实用新型专利申请权，即使大华公司只实施，未申请专利，孔德凯也不提出申请；大华公司同意支付给孔德凯专利申请权转让费10万元，付款方式是：合同签约后预付5万元，合同公证后补付5万元；合同签字生效后，即由大华公司到公证机构办理公证手续。

合同还约定，以后不论大华公司在生产中的经济效益如何，孔德凯无权再要求大华公司支付报酬，亦不承担经济退回风险。

合同签订后，大华公司分二次支付给孔德凯转让费6万元（一次1万元，一次5万元），但未按合同规定办理公证手续。

孔德凯认为大华公司未按约支付转让费，便于1987年7月23日向中国专利局提出专利申请。

1988年6月1日，孔德凯申请的专利经中国专利局公告。

据此，大华公司向上海市中级人民法院起诉，要求孔德凯返还转让费6万元，并赔偿违约金1万元。

被告辩称：合同规定合同签字生效后，即由大华公司到公证机构办理公证手续，然而大华公司既未去办理公证手续，也未按照合同约定的方式支付转让费，已构成违约在先。

其向专利局申请专利的行为，不影响转让合同的履行。

「审判」 一审法院经审理后认为：原告大华公司与被告孔德凯于1987年6月签订的专利申请权转让合同有效，原、被告双方应恪守履行。

被告孔德凯在签约后又自行申请专利，属违约行为。

故其根据合同收取的专利申请权转让费应全数退还。

合同未规定违约金，故原告起诉要求被告赔偿1万元违约金不予支持。

本案系被告违约引起诉讼，诉讼费应由被告负担。

根据《中华人民共和国经济合同法》第六条、第三十二条第一款之规定，判决： 一、原、被告1987年6月签订的“转让安全节能电镀循环过滤加热器专利申请权”合同予以解除； 二、被告应返还原告专利申请权转让费6万元。

被告承担本案诉讼费640元。

被告孔德凯不服，向上海市高级人民法院提出上诉。

二审法院经审理后认为：专利申请权依法可以转让，但必须订立书面合同，经专利局登记和公告后方能生效。

上诉人孔德凯与被上诉人大华公司签订转让专利申请权合同后，未向中国专利局提出登记和公告，不符合合同生效的形式要件，应认定该合同未依法成立。

依照《中华人民共和国专利法》第十条第四款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决： 一、维持上海市中级人民法院民事判决第二项； 二、撤销上海市中级人民法院民事判决第一项。

本案二审诉讼费640元，由上诉人孔德凯负担。

上诉人孔德凯不服，向上海市高级人民法院提出申诉。

上海市高级人民法院审判委员会经过讨论认为：一、二审法院对于本案大华公司有无违约在先等主要事实没有查清，一、二审判决认定事实的主要证据不足。

二审判决适用法律错误。

据此裁定中止原判决执行，由上海市高级人民法院对本案再审。

上海市高级人民法院再审认为：大华公司未按约支付转让费，已违约在先。

在新情况下，孔德凯将该技术申请专利，防止他人抢先申请，是对该技术权益采取的保护措施。

专利法第十条所称的专利申请权转让，是指已经提出专利申请而尚未授予专利阶段内的技术转让。

而本案转让合同所涉及的技术，并未向中国专利局提出过专利申请，因此不是专利申请权转让合同，而是普通的非专利技术转让合同，该条款对本案不适用。

至于某项技术在提出专利申请之前，当事人即将他们之间订立的非专利技术转让合同称之为“专利申请权转让合同”，是当事人对法律的误解，不影响合同的性质和实际履行。

因此，二审适用《中华人民共和国专利法》第十条第四款认定为专利申请权转让合同未成立，系适用法律错误，应予纠正。

在法律适用上，本案合同性质为非专利技术转让合同，本应适用《中华人民共和国技术合同法》，但由于该法是1987年11月1日施行的，而转让合同是1987年6月签订的，该法对此没有溯及力。

因此，本案应适用《中华人民共和国经济合同法》，该转让合同系有效合同。

经再审法院主持调解，双方当事人自愿达成协议： 一、原审上诉人与原审被上诉人之间对“转让安全节能电镀循环过滤加热器专利申请权合同”不再存在任何权益争议；原审被上诉人不再使用该安全节能电镀循环过滤加热器技术； 二、原审被上诉人同意不再要求原审上诉人退还有关技术转让费用6万元； 三、原一、二审诉讼费由原审被上诉人与原审上诉人各自承担。



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