软件重用与软件专利保护的法律思考，违反竞业限制协议应承担什么法律责任

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软件重用与软件专利保护的法律思考

[摘要] 软件的发展与软件危机的凸现暴露了软件版权保护的重大不足。

本文通过软件危机的解决方法及软件重用的深入分析，指出我国应当适应国际潮流，加强计算机软件的专利保护。

？？[关键词] 软件危机 软件重用 专利保护？？ ？？一、软件的发展与软件危机 ？？随着计算机技术的发展，社会对软件的需求量日益增大，而软件的开发完全依赖于人工，致使软件开发成本费不断上涨，在美国软件成本约占计算机系统总成本的90%，已成为司空见惯的现象。

[1] 而且，客观上，工业、商业、科学技术和国防等部门需要的软件功能很强、很复杂，往往有几万、几十万、甚至几百万行代码（见下表） ？？几个比较流行的软件系统规模、工作量和成本 产 品 代码行 工作量（人/年） 成 本（百万美元） Lotus 1-2-3 Version3.0 400K 263 22 Space Shuttle 25.6M — 1200 1989 Lincoln Continental 83.5M 35 1.8 City Bank Teller Machine 780K 150 13.2 IBM Checkout Scanner 90K 58 3 ？？完成这样一个系统，在一定的时间内一个人或几个人的智力和体力是承受不了的。

由于软件是逻辑、智力产品，盲目增加软件开发人员并不能成比例地提高软件开发能力。

相反，随着人员数量的增加，人员的组织、协调、通信、培训和管理方面的问题将更为严重。

人们在大型软件项目开发面前显得力不从心，以至于20世纪60年代末至20世纪70年代初，“软件危机”一词在计算机界广为流传。

[2]许多重要的大型软件开发项目，如IBM OS/360和世界范围的军事命令和控制系统（WWMCCS），在耗费了大量的人力和财力之后，由于离预定目标相差甚远不得不宣布失败。

软件危机达到了令人难以忍受的地步。

？？二、软件重用 ？？“软件危机”的解决方法有两种：一是软件工程，一是软件重用。

本文主要阐述软件重用及相关法律问题，对于软件工程则不再予以涉及。

？？软件重用是指在两次或多次不同的软件开发过程中重复使用相同或相似软件元素的过程。

[2]软件元素包括程序代码、测试用例、设计文档、设计过程、需求分析文档甚至领域知识。

对于新的软件开发项目而言，它们或者是构成整个目标软件系统的部件，或者在软件开发过程中发挥某种作用。

通常将这些软件元素称为软部件。

违反竞业限制协议应承担什么法律责任

【关键字】商业秘密竞业限制竞业限制补偿金【案情简介】原告：耐克体育（中国）有限公司（简称耐克公司）被告：赵相林赵相林于2006年7月1日起在耐克中国公司工作。

同年10月30日，耐克中国公司与赵相林签订《保密协议》，主要约定赵相林在耐克中国公司工作期间及

迪斯尼诉北京出版社出版其作品侵害著作权案

「案情」 原告：美国沃尔特 迪斯尼公司。

住所地：美国加利福尼亚州班克区布纳？威斯特街500号。

被告：北京出版社。

住所地：北京市北三环中路6号。

被告：新华书店总店北京发行所。

住所地：北京市北礼士路54号。

第三人：大世界出版有限公司。

住所地：北京市东交民巷13号。

美国沃尔特 迪斯尼公司（以下简称迪斯尼公司）于1987年9月2日将米奇老鼠形象在美国版权局办理了版权登记手续，又于同年11月30日办理了《一本关于善良的书》、《一本关于助人的书》、《一本关于勇敢的书》的版权登记。

上述作品的版权属于迪斯尼公司。

迪斯尼公司与英国麦克斯威尔公司（1993年7月破产）于1987年8月19日签订协议，约定：“迪斯尼公司仅授予麦克斯威尔公司出版汉语出版物的非独占性权利，只能在中国出售以迪斯尼乐园角色为体裁的故事书。

本协议所给予的许可权利不得以被许可方的任何行为或通过法律程序进行转让，被许可方不得再转让许可给他人。

合同期限自1987年10月1日至1990年9月30日，自期满日后有180天的全部售完期限。

”1991年3月21日，经大世界出版有限公司（以下简称大世界公司，是麦克斯威尔公司与世界知识出版社北京宣武咨询服务部合资于1990年2月成立的合资公司）介绍，北京出版社与麦克斯威尔公司签订了《关于转让迪斯尼儿童读物中文简体本出版合同》（以下简称《转让简体本合同》），约定：“麦克斯威尔公司经迪斯尼公司授权，拥有迪斯尼儿童读物中文的专有出版权，并有权代理该读物的版权贸易业务，麦克斯威尔公司将迪斯尼公司的授权转让给北京出版社。

”同一天，北京出版社与大世界公司为落实《转让简体本合同》签订了协议书，约定：北京出版社委托大世界公司将迪斯尼儿童读物文字进行定稿、发排、制版；大世界公司保证提供合格的中文简体字彩色版制成软片，并负责向北京出版社提供外方确认迪斯尼丛书的版权合同书，作为北京出版社在中国境内享有版权的合法依据。

合同履行期限为3年。

根据该协议，大世界公司向北京出版社提供了软片，获得丛书软片费69750元，扣除成本59312.40元，获利10437.60元。

1992年3月11日，北京出版社将《转让简体本合同》送北京市版权局审核。

由于未出具迪斯尼公司的授权书，该局未予办理登记手续。

之后，北京出版社也未补办登记手续。

北京出版社分别于1991年8月、1992年11月和1993年11月3次出版《迪斯尼的品德故事丛书》（以下简称《丛书》），包括《善良的灰姑娘》、《白雪公主的新家》、《小飞侠的胜利》、《班比交朋友》、《小飞象的成功之路》、《白花狗脱险记》、《爱丽丝梦游奇境》、《忠实的莱蒂》、《王子勇救睡美人》等9本。

每本定价人民币2元。

《丛书》中的卡通形象与原告迪斯尼公司的英文原本完全相同，《丛书》的封面上均有米奇老鼠的形象。

北京出版社与新华书店总店北京发行所（以下简称北京发行所）于1991年2月1日签订了一个工作协议，约定：“属于包销图书，出版社要在版权页上注明新华书店北京发行所发行；属于经销图书，出版社要注明‘新华书店经销’字样。

”此外还约定：“出版国外作品或图书，出版社要与版权所有者签订出版合同，并将合同报版权管理机关审核登记，获登记号后再交北京发行所征订和安排出版，否则出现出版、发行、经销的一切涉外版权纠纷一律由出版社负责。

”《丛书》的版权页上写着“新华书店北京发行所发行”，但实际应为“北京出版社总发行，新华书店经销。

” 1994年1月31日，迪斯尼公司向北京市第一中级人民法院起诉，称：北京出版社、北京发行所未经原告许可，在出版、发行《丛书》的过程中复制了迪斯尼公司享有版权的卡通形象，侵犯了迪斯尼公司的版权，请求判令被告立即停止出版、发行、销售上述《丛书》，书面保证不再侵犯原告的版权，并在中国出版、国内外发行的报纸上公开赔礼道歉，赔偿原告的经济损失177余万元人民币。

被告北京出版社辩称：我社于1991年8月出版的《丛书》涉及的卡通形象，已通过签订《转让简体本合同》而获得了使用权。

同时，根据我社与大世界公司的协议，大世界公司负责提供外方确认《丛书》版权的证明，我社没有义务与外方单独联系版权事宜。

由于大世界公司未尽到提供外方授权证明的义务，而造成对迪斯尼公司版权的侵犯，责任完全在大世界公司，应追加大世界公司为被告。

被告北京发行所辩称：我们作为经销部门，没有义务审查图书的版权合法性，目前有关法律及国际公约也未规定经销部门应承担侵权责任。

同时，我们与北京出版社有约在先，发生侵权纠纷由北京出版社负责，故我们不承担任何责任。

第三人大世界公司述称：我公司仅仅是根据麦克斯威尔公司的要求，代为联系国内出版单位转让版权，并非版权转让的当事人。

我公司与北京出版社签订的合同仅限于购买软片和转付版权费，且该合同是在《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》（以下简称《中美谅解备忘录》）生效前一年签订的。

这之后，北京出版社从未向我公司索要过任何证明，我公司也根本不知道他们在《中美谅解备忘录》生效后继续出版发行的情况，故我公司不承担侵权责任。

「审判」 案件受理后，对被告北京出版社要求追加大世界公司为本案共同被告一事，北京市第一中级人民法院经征求原告意见，迪斯尼公司表示不追加。

根据不告不理的原则，法院未将大世界公司列为被告。

但由于其与北京出版社确有法律上的利害关系，北京出版社的出版行为与其有直接的关系，故法院将其列为无独立请求权的第三人。

北京市第一中级人民法院委托北京天正会计师事务所对北京出版社和北京发行所出版、发行《丛书》的营利状况进行了审计，审计结果如下：1992年3月17日《中美谅解备忘录》生效后，北京出版社出版《丛书》118200册，自己发行41779册，库存33341册，委托北京发行所发行43080册。

北京出版社生产成本116353.86元，税金6679.01元，实际亏损40197.50元；北京发行所发行总收入62850.17元，发行进价56112.60元，纳税738.53元，毛利5999.04元。

[page] 另查明，迪斯尼公司为本诉讼向北京市北斗律师事务所支付代理费262606.65元人民币，向香港的近律师事务所支付律师费289625.69元人民币，向美国格杰律师事务所支付律师费317332.46元人民币，总计869564.60元人民币；另支出翻译费1280元人民币，交通费1216.60元人民币。

北京市第一中级人民法院认为：根据《中美谅解备忘录》的规定，美国国民的作品自1992年3月17日起，受中国法律的保护。

迪斯尼公司对本案所涉及的卡通形象米奇老鼠、灰姑娘、白雪公主、小飞侠、班比、小飞象、白花狗、爱丽丝、莱蒂等美术作品享有版权，未经该公司授权，对上述卡通形象的商业性使用属于侵权行为。

北京出版社在因无合法版权证明被国家版权主管机关拒绝对该合同进行登记后，仍不作审查，也未按国家有关规定履行登记手续，就出版发行了含有迪斯尼公司上述卡通形象的画册，其主观过错是显而易见的，其行为已构成侵权，应当承担侵权责任。

迪斯尼公司虽曾许可麦克斯威尔公司在中国出版发行含有迪斯尼公司的卡通形象的画册，但并未授权麦克斯威尔公司将该作品的出版权和发行权转让他人，所以，麦克斯威尔公司在其最后销售期限即将届满之时，将迪斯尼公司作品的发行权和出版权转让给北京出版社的行为，一方面侵犯了迪斯尼公司的利益，另一方面是对北京出版社的欺诈。

麦克斯威尔公司以欺诈的手段同北京出版社签订《转让简体本合同》，是发生这一侵权事件的主要原因，麦克斯威尔公司是主要责任人。

由于麦克斯威尔公司已经破产，迪斯尼公司也未对麦克斯威尔公司提起诉讼，故在本案中对麦克斯威尔公司的责任不予追究。

北京发行所参与了北京出版社第二次和第三次出版的《丛书》的销售。

根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条第（五）项的规定，销售属于发行的一种方式，至于该销售行为是属于“包销”还是“经销”，这是经营方式问题，对于在法律上是否构成侵权并不产生影响。

北京发行所在签订协议时注意到了国家有关部门的规定，但却未实际执行，应当认定北京发行所在主观上是有过错的，对其发行侵权图书的行为应当承担侵权责任。

鉴于北京发行所与北京出版社在工作协议中已约定一切涉外版权纠纷一律由出版社负责，故北京发行所的侵权赔偿责任一并由北京出版社承担。

但这并不能免除其停止侵权的责任，其因侵权所获得的不法利益也应予以收缴。

大世界公司与北京出版社签订的协议书中规定，前者负责向后者提供外方确认迪斯尼丛书的版权合同；且其解释外方确认即指麦克斯威尔公司的确认。

但大世界公司并未履行这一保证义务。

并且在1991年签订协议时，大世界公司本身是由麦克斯威尔公司作投资一方的合资公司，大世界公司又是北京出版社与麦克斯威尔公司签约的中介方，因此大世界公司对侵权行为的形成起了重要作用。

大世界公司的主观过错是明显的，对侵权行为应承担部分法律责任，其所获得的不法利益也应予以收缴。

迪斯尼公司提出赔偿10万美元（合85万元人民币）保底版税，是根据其与中国的香港和台湾地区签订的版权贸易协议中的约定。

然而，中国的经济状况与台、港两地区相比有较大差别，而且保底版税是当事人之间通过协议来确定的，对法院只具有参考的意义，并不能作为判决的依据。

迪斯尼公司提出索赔的律师费869564.80元，这其中有606958.15元并非属于直接代理本诉讼的律师费用，故不予考虑。

代理本诉讼的律师费用为262606.65元，但此是依迪斯尼公司与律师之间的协议收费金额，以此作为被告赔偿的依据，对被告有失公允，法院必须参照有关部门的规定确定被告应承担的原告律师费用。



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