谁能沾老字号的光，谈操作系统番茄花园版版主被抓事件

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谁能沾老字号的光

「案情」 原告：顺德市大良镇李禧记崩砂店。

住所地：顺德市大良镇隔岗楼二巷2号。

原告：李学雄，男，31岁，住顺德市大良镇升平区凤中横门3号，系顺德市大良镇李禧记崩砂店业主。

被告：李文源，男，50岁，住顺德市大良镇中区2号。

被告：李文辉，男，68岁，住顺德市容奇镇炮台横一巷10号。

据《顺德县志》及《修志简报》的记载，大良崩砂为面制油炸食品，形似蝴蝶，是大良人梁成章于清乾隆五十三年在其所设的“成记”油炸店创制。

民国时期，“李禧记”已成为较有名气的饼店。

1956年，实行公私合营，包括“李禧记”在内的多家饼店合并为大良商店糖果生产合作社。

自30年代至50年代曾有四间以“李禧记”为字号经营崩砂等食品的饼店，即李禧记龙（隆）、李禧记联、李禧记琪、李禧记辉。

其中，李禧记联由李三妹和被告李文辉、李文源的父亲李联开设；李禧记琪由原告李学雄的父亲李琪芬开设；李禧记辉由被告李文辉开设。

李禧记联最早的开设时间为1931年；李禧记琪最早开设时间为1953年；李禧记辉最早开设时间为1953年。

1984年12月18日，李学雄以“李禧记雄”的名称申请个体工商户开业登记，但工商行政主管部门审核批准的名称现已无法查证，仅有当地税务机关出具的证明。

1989年9月21日，由顺德县工商行政管理局核发给原告李学雄的营业执照上载明的名称是“顺德县大良镇李禧记崩砂店”，2000年1月7日，因撤县设市，换照后其载明的名称是“顺德市大良镇李禧记崩砂店”。

被告李文源、李文辉在顺德市大良镇甲子路114号斜对面经营崩砂的店铺上方挂有“李禧记崩砂”招牌。

「审理结论」 顺德大良崩砂食品始创于清乾隆年间，后经大良人李禧及后人的继承发扬和改进，使得“李禧记” 崩砂在省、港、澳地区被誉为知名的老铺名店。

几十年来，李禧的后人一直沿用“李禧记”字号及秘制崩砂的方法，经营该传统食品。

本案原告李学雄系李禧后人，1989年登记注册了“李禧记崩砂店”，开始经营“李禧记” 崩砂。

被告李文辉、李文源的父亲李联早在30年代已开始使用“李禧记”字号经营崩砂，并依法在顺德县工商局注册了李禧记联店、李禧记辉店。

李联、李文辉长期以来一直共同使用“李禧记”这个老字号，其使用该字号及制作崩砂的方法早于原告李学雄。

由于顺德崩砂深受消费者的欢迎，其家族成员为了便于消费者的需求，分别在不同时间、不同地域各自开店独立经营，“李禧记”后人对该字号的此种继承已成为约定俗成，也一直被族人们所遵循。

对于“李禧记”百余年的历史字号，其商业信誉和商业价值，不仅是李禧本人的创立，也是李禧族人们几十年来继承发扬、扩大和改进创新的结果，不应为其中任何一家所独占。

原告李学雄可以继承和使用“李禧记”字号，但不能禁止被告李文辉、李文源在原告登记注册前享有和在先使用该字号的权利。

原、被告双方应遵循诚实信用、公平使用原则，尊重历史，尊重事实，公平竞争，判决驳回原告李学雄的诉讼请求，案件受理费由原告承担。

原告不服一审判决，提出上诉。

其上诉理由是：上诉人名称权的取得符合法律规定，被上诉人李文辉、李文源对“李禧记”字号不能通过继承方式取得，且不享有在先权。

请求二审法院撤销原判，支持其诉讼请求。

广东省高级人民法院认为双方当事人在经营大良崩砂食品中均有使用“李禧记”字号，所不同的是后来上诉人将“李禧记”作为字号名称进行了工商登记，取得了包含该字号的个体工商户名称权。

依照我国民法通则第九十九条第二款的规定，该名称权应受到法律保护。

我国民法通则第四条及反不正当竞争法第二条同时也规定了民事活动应遵循公平、诚实信用等原则。

个体工商户的名称，主要表现为一种字号，在一个特定区域内，不同的主体使用相同的字号，将会造成消费者对生产者或产品来源的误认。

因此，对不正当使用与他人相同字号的行为应当予以制止。

但本案中，由于在上诉人取得“李禧记”字号名称权之前，李联、李文辉、李琪芬都已在经营大良崩砂时使用了“李禧记”字号。

由于“李禧记”字号并非上诉人所创，在李学雄、李文源使用前几十年已被使用，如仅因为上诉人取得了该字号的名称权，就认定被上诉人使用“李禧记”字号侵权，在客观上不适当地扩大了对上诉人所享有的名称权的保护，从而限制了其他合法经营者的经营，也不符合公平、诚实信用原则。

被上诉人使用该字号是正当使用，上诉人的理由不能成立，判决驳回上诉，维持原判。

「涉及的法律问题」 一、 字号权的法律性质； 二、将与他人共同使用多年的老字号登记为企业名称后，能否排斥他人使用。

「评析」 过去，说到字号，它不过是一个符号而已，很难和商业利益联系在一起。

但随着经济的发展，字号尤其是老字号的号召力日益凸现，老字号凝聚的财产利益不断彰显，由此引发的种种矛盾也成为必然。

老字号的延续，凝聚几代人的心血，不能因为某个人的登记行为而排斥在先使用者的使用。

从知识产权的角度来说，该制度设立的目的就是为了保护诚实经营者的智力劳动成果。

当前，我国法律没有明确字号权的法律属性和法律地位，因此，遵循现有法律框架的前提下，对字号权进行准确定位，并依靠民法中的诚实信用原则和公平原则对解决这类纠纷有着重要意义。

只有这样，才能在各权利人之间、个人利益和社会利益、私人利益和公众利益等不同利益之间寻找最佳平衡点，以智慧实现公平，体现法治的真正精髓。

这起老字号之争审理中充分体现了上述闪光的法理和审判原则，在类似纠纷中具有一定的代表性。

一、字号权的法律性质 名称的最初形态是合伙中的字号，起初只是一个事实，在法律上并不被看作权利，也不受私法的保护。

随着生产力和社会大生产的发展，字号的区别功能及其蕴含的财产利益日益扩张。

故近代立法中，许多国家开始在商法典中对字号权予以确认。

在我国，至今没有制定一部独立的法律明确商号权或企业名称权的独立的法律地位，我国民法也未将其列入知识产权权利体系加以保护。

我国民法通则在第五章民事权利中的第四节人身权中规定，法人、个体工商户、个人合伙享有名称权，其有权使用，并依法转让自己的名称。

国家工商行政管理局发布的《企业名称登记管理规定》规定：“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或商号）、行业或者经营特点、组成形式。

”根据该规定，我国的字号概念与商号等同，是企业名称的组成部分。

企业名称中包含着字号，它与行政区划、行业或者经营特点和组织形式共同构成了我国的企业名称，并在法律上将企业名称权纳入人身权的范畴。

对于商号则没有专门的规定，法律将其置于企业名称权的框架中谋求保护。

这种设定方式，在实践中造成很多人将企业名称权与商号权等同对待，由此，对商号权有着诸多模糊的认识，对其法律性质观点不一，有人格权、财产权、知识产权等多种说法。

实际上，实践中使用相同企业名称是很少见的，在法律上明确字号权的法律地位至关重要。

[page] 字号是商事主体表明其不同于他人的特征而在营业中使用的专属名称，其本身是一种名称标志。

就企业名称而言，字号是核心部分，保护企业名称，实际上就是保护字号，因字号才具有识别功能，是一个商事主体与另一个商事主体相区别的标志。

字号权应是一种独立的权利，将其确立为一种知识产权，如巴黎公约第8条规定了成员国有保护商号的义务。

保护字号权，将其作为工业产权定性，也成为国际通行的作法。

这是因为，一方面，字号具有识别功能，字号在企业名称中具有彰显企业的标识性功能，是一个企业区别其他企业的根本性标志，是商事主体固有的、专属的、必备的人格利益，具有主体表彰功能，其依附于企业而存在；另一方面，创造一个醒目的，能吸引消费者眼球的字号，需花费一定的时间和精力，字号的产生是智力劳动的成果。

良好的字号，凝聚企业良好的商业形象，一些知名的老字号经过几十年几百年甚至上千年的经营历史积累了其特有的对消费者的巨大的吸引力和号召力，它对于其产品或服务占领市场有着不可低估的作用。

字号的创立及应用体现出了该企业所独有的名声和商誉，是企业信誉的载体，因此企业的字号在市场经济条件下能带来一定的利益，字号的无形财产权属性无庸置疑。

字号因登记、使用、受让或继承而取得，具有人格属性和财产属性的双重特征，并具有专有性、地域性和排他性。

以上分析，说明“字号权”完全具备知识产权的本质属性，把“字号权”从诸多模糊权利中独立出来，将其作为一项知识产权予以确认和保护完全必要。

虽然，本案没有明确字号权是一种知识产权，但认为字号是一种无形资产，其财产利益可以继承。

这种观点的确认，绕开了字号权混同企业名称权的死结，对字号权凝聚的无形资产进行了实事求是的实质性的评价，奠定了本案的审理基础。

本案被告李文辉、李文源的父亲李联及原告李学雄的父亲李琪芬系兄弟，李联、李琪芬在二十世纪三、四十年代分别开设了李禧记联店和李禧记琪店，被告李文辉在1953年开设李禧记辉店，原告李学雄在1984年12月也以“李禧记雄”的名称申请个体工商户开业登记，均经营崩砂。

以上事实说明，“李禧记”作为企业字号，是由原、被告父辈们共同享有、共同使用的，该字号中蕴含的无形资产方面的财产权益，理应由该字号使用人的继承人即原、被告继承，由其共同享有和使用，不应为任何一方所独占。

原告李学雄、被告李文辉、李文源长期以来沿袭使用该字号，也进一步证实了该事实。

因此，认定字号权是一种知识产权，并认定字号权带来的财产方面的利益可以继承，奠定了本案的审理基础。

谈操作系统番茄花园版版主被抓事件

近日在网络上看到说windowsxp番茄花园版主被抓，心中不免同情起来，我本是学法律的，公平正义一直是我所追求的目标，由此我联想到了我国的知识产权的问题。

要说中国自古没有保护知识产权的传统，这话应该不是很过分。

浩浩五千年，我们祖先们发明了很多技术，就不用细说了，但是每有一项发明创造，从来没有意识去保护，除了在医学领域有大量的医学秘方之外，古人没有这个传统，喜欢把自己的成果拿来和别人分享，但在西方，诺贝尔早就把自己的发明创造申请了专利，并发了大财。

这也许是东方民族的心理习惯吧，后从明以降，中国的科技渐渐落后于西方，而西方则在中国四大发明的基础上有了现代科技的萌芽，如果中国的四大发明申请知识产权的保护的话，那西方应该交多少的使用费呢？ 到后来，新中国成立后，政府和民间都还是没有知识产权保护的概念，作家创作了一部作品，被电影公司、国家等拍成电影，作家以此为荣耀，并不考虑知识产权的问题，直至八十年代，才有了一部所谓的知识产权的条例，笔者的一位朋友的作品被网站转载发布到处传播其还以其为荣。

直到80年代后期，仍然有很多人没有知识产权的概念，有一则新闻报道说中国是最早发明影碟机技术的，即金正公司，但由于没有申请专利，也没有采取有效地保护措施保护自己的专有技术，致使随后一百多家公司蜂拥生产，而金正公司则无能为力，但中国从八十年代从日本进口彩显技术，中国每生产一台彩电，就要付一部分技术使用费给日本，相比之下我国的知识产权观念是多么落后。

再后来的“五朵金花”案更是让人惊奇，云南某卷烟厂生产的“五朵金花”香烟，长期利用两位美籍华人剧作家创作的作品《五朵金花》剧本而不付费用，后被原作者索赔近亿美元 而中美之间关于知识产权的争论，更是使我国的知识产权保护问题引起了世界的关注，一张微软的操作系统才五元钱，满大街摆着买，一张盗版的cd也就几元钱，姑且不论这些知识产权的创作成本有多高，仅就尊重别人劳动这一点上，国人就足以被别人骂千万次。

满大街的音像店几乎没有一家不卖盗版的，或者更应该这样说，有几家店里能找出几张正版碟呢，一套操作系统随便就装在机子上不付一分钱，而这可是微软耗费多长时间多少人才研究出来的啊，换位思考，若你的技术被别人盗取后，你该做何感想。

中国加入WTO已经有好几年了，直到现在仍然在保护知识产权的问题上没有起色，盗版横行，是政府没有能力管还是不愿意管？你不保护别人的，我相信别人也不会保护你的，科技的进步需要创新，对创新的鼓励就是保护，若没有保护就没有人愿意创新，没有创新的民族是不可能得到世界的尊重的。

也许，番茄花园的出事，对于个人来讲是一种不幸，但对于民族和国家社会来讲则是大幸，无论出于什么样的考虑中国政府的这次行动都堪称是具有重大历史意义的事件！

贝克诉塞尔登侵犯著作权案

上诉人：贝克（Baker） 被上诉人：塞尔登（Selden） [案情介绍][1] 本案原告的遗嘱人查尔斯。

塞尔登（Charles Selden）在1859年就一本介绍一种特殊的簿记法的名为《塞尔登分类账精编-简化簿记》（Selden‘s Condensed Ledger，or Booking Simplified）的书取得了著作权。

在1860年和1861年，他又获得了其他几部包含了对上述簿记法的修改的书的著作权。

贝克使用并销售包含了与塞尔登作品中所描述的簿记法相似的账簿。

原告塞尔登诉贝克侵犯了上述作品的著作权，声称上述作品所介绍的簿记法中所包含的线条和排列受著作权法保护，由这些线条和排列构成的簿记法困而也受保护。

被告贝克在他的答辩中否认原告的侵权指控，并辩称被指控侵权的那部分内容不是著作权法所保护的主题。

巡回法院判决被告侵权。

被告不服，向美国联邦最高法院提起上诉。

最高法院查明，被上诉人主张著作权的作品中包括了一篇介绍簿记方法的文章，文章中附有一些由特定的线条和标题组成的使用上述特殊簿记法的表格（包括一些空白表格）。

这种簿记法的特点是，在账簿中只须用一页或相对的两页就可记录表现每一天、一周或一月的所有业务，其效用与复式簿记一样。

上诉人使用了一种相同的方法，但是，在栏目的安排和标题上都与被上诉人的有所不同。

[处理] 最高法院认为，空白账簿不受著作权保护；塞尔登作品的纯粹的著作权并不赋予著作权人对由其设计并在其作品中予以描述及表现的账簿的使用以独占权。

撤销巡回法院的判决，发回重审，指令巡回法院驳回原告的起诉。

[法理分析］ 一、“思想与表达二分法”在本案中的运用 贝克诉塞尔登（以下简称“贝克案”）是一个在美国著作权保护历史上产生深远影响的著名判例。

在该案中，美国最高法院确立了著作权不保护思想的原则。

美国的著作权法学者通常认为，有关思想与表达的现代观念发端于此案。

在著作权领域，有一项被称为“思想与表达二分法”（The Idea/Expression Dichotomy）的重要规则，这一规则将著作权所保护的主题-作品，分解为“思想”与“表达”两方面。

著作权只保护其中的“表达”。

美国1976年《著作权法》第102条（b）规定：“在任何情形下，对原创作品的著作权保护都不延及任何思想、程序、工序、规律、操作方法、概念、原则或者发现，不论上述内容在作品中是以什么形式来描写、表现、说明或者体现。

”相关的形式包括文字、音乐、雕刻以及美术等形式。

这一规定表明，著作权保护只限于对思想的特定的表达，著作权法不禁止他人利用由著作权人在其作品中所展现的思想或知识。

该款规定的目的在于重申在思想与表达之间的基本二分法。

[2] 思想与表达二分法是著作权法中的一项基础性原则。

同时，要在思想与表达两者之间划出明确的界线又是极为困难的。

多年以来，对于思想与表达二分法的含义，美国法院至少发展起两种不同的理论。

其一为“清晰区别鉴定”（clear distinction test），[3]这种鉴定法区别了著作权保护与专利保护；其二为“抽象鉴定”（abstractions test）。

[4]最高法院在本案中采用的是第一种鉴定法。

在本案中，美国联邦最高法院发现，原告的证据主要证明被告贝克使用了与塞尔登书中所表述的相同的簿记法。

最高法院认为，原告的证据未能证明被告侵犯了塞尔登的著作权。

塞尔登以一种特殊的方式表示簿记法，只有当他取得他的作品的著作权的同时，获得对他书中所表述的簿记法的独占使用权，被告的行为才构成对原告权利的侵犯。

能否借助描述簿记法的作品，依据著作权法主张对上述簿记法的独占权？对此，原告及巡回法院的回答是肯定的。

科学真理及技术方法是全世界的共同财富，任何人都有权以自己的方式对其予以表述或者使用。

作品的著作权不能给予著作权人对其作品中所表达的知识、技术或方法以独占权。

作品的著作权不受内容的新颖性或表现主题的影响。

也就是说，作品中所表现的知识、技艺或其他事物的新颖与否与著作权的效力无关。

而这恰恰是专利权所要求的条件。

这也正是著作权所保护的主题与专利所保护的主题的根本区别。

例如，就药品而言，某些合成物在治疗方面具有重要的价值，如果发明人撰写并发表有关这种合成物的文章，则他对这种药品的制造与销售将不具有任何权利，他已将这类权利给了公众。

出版有关科学或者工艺方面的作品的真正目的是传播有用的知识。

如果发明人想获得这种权利，则他必须对其所发明的合成物取得专利。

思想及智力方法不受著作权保护。

人们可以对其表述某种思想的特定方式（表达）拥有著作权。

但任何人都不能对其作品中所描写的制作工艺（思想）主张独占权。

前者的目的是说明，后者的目的是使用。

本案所涉及的簿记法正是一种智力方法，著作权人塞尔登不享有对其作品中所描写的簿记法的使用的独占权。

否则，著作权人将获得与专利无异的保护，对复式簿记的想法及其运用施加控制。

本案中，查尔斯。

塞尔登在其作品中描写及说明了一种特殊的簿记法，并通过冠以相关标题，由特定线条和空白栏目构成的表格来表现这种簿记法。

毫无疑问，作者对其作品享有著作权，任何人都不能擅自印制或出版该作品。

与此同时，如果作品中所传递的方法技艺未获专利保护，则任何人均可对其予以自由应用。

对方法的使用全异于对描述这种方法的作品的出版。

二、当作品中的思想与其表达不可分离时，表达与思想一道不受保护（merger） 本案被告的行为是使用与销售了用原告作品中所描述的簿记法所制作的表格。

如前所述，这一行为不构成著作权侵权。

但是，假如被告以写作的方式，在其作品中描写了原告的簿记法，并且，为了图示书中所描述的方法同时附上与原告表格无异的表格，则被告的这种行为是否构成对原告著作权的侵犯？在回答这一问题之前，首先要明确两种情形。

一是被告以自己的表达方式在其作品中描写了原告作品中所表现的特殊的簿记法；二是被告以与原告的一样的表达方式描写了原告作品中所表现的特殊的簿记法。

在第一种情况下，根据前述“思想与表达二分法”规则，被告的行为只涉及到对原告作品中所表达的思想的利用，因而其行为不构成侵犯原告的著作权。

对第二种情形还须作进一步的分析。

根据所涉簿记法的表达方式的多寡，有两种可能存在。

一种可能是这种特殊的簿记法有多种表达方式，在这种情况下，被告不是自寻其他表达方式，而是采用了原告的表达方式，根据“思想与表达二分法”规则，被告的行为构成著作权侵权。

另一种可能是这种特殊的簿记法只有为数极少甚或是惟一的一种表达方式，被告所能用的表达方式受到极大的限制，在只有惟一表达法的情况下，更是别无他法来表现这种特殊的簿记法。

在这种条件下，根据“表达与思想融合”学说（The merger doctrine-the merger of necessary expression with the ideas expressed），表达方式的受限制性尤其是惟一性，导致它与其所表达的思想一道不受著作权法的保护，因此，被告的行为不构成著作权侵权。

[page] 在本案中，最高法院还提出了一项重要的意见，即，当由一部作品所表述的技术、方法只有在复制该作品的相关部分才能利用时，则作品的这些部分不受著作权保护。

换言之，当他人运用作品中的思想，只能利用作品中的表达时，该表达不受著作权保护。

这比前述“思想与表达二分法”又进了一步，它是“表达与思想融合”规则的最初表述。

如果某种思想只有为数极少的表达方法，那么，对这类表达方式的保护将会阻止由它们所表达的思想的传播。

这与著作权法的立法宗旨相悖。

结合本案而言，如果原告的表格是实现其所设计的簿记法的惟一方式，那么，允许原告禁止他人使用其表格，将意味着原告通过著作权法对簿记法本身进行事实上的垄断。

因此，在这种情况下，被告使用原告的表格不构成著作权侵权。

最高法院将不受保护的“表达”严格限制在对思想的运用需要原封不动地复制原作中的相应部分这种情形。

而为了运用某一思想必须逐字地照搬某种特定表达的时候毕竟比较少见。

因此，最高法院在贝克案中所提出的上述意见只有非常狭窄的适用范围。

但是，下级法院及版权局的实践已扩展了最高法院在贝克案中的意见。

100年以后，第一巡回上诉法院在一起案件中，发展了最高法院在贝克案中的推理。

在该案中，第一巡回上诉法院认为，当作品的题材非常狭窄和直白以至于只有屈指可数的几种表达方式时，这些表达方式均不受保护。

[5]第一巡回法院的这一推理导致了所谓的“融合理论”（merger doctrine）的产生。

这一理论的基本内容是，当某一种思想只有惟一的或非常有限的表达方式时，表达方式与其所表达的思想融为一体而不受著作权的保护。

法院在决定是否适用“融合理论”时，主要考虑某种思想有多少种实际的（effective）表达方法。

融合理论的适用取决于思想的表达方式，而思想的表达方式又与作品的主题有关。

在一份向美国国会提交的报告中，美国技术评估局（OTA）将其著作权法所规定的保护主题划分为三大类：艺术作品、事实作品，以及功能作品。

[6]其中，艺术作品具有其自身的内在的价值，如审美、娱乐以及教育等，它包括小说、绘画、雕塑、乐曲、戏剧、电影以及舞蹈等；这类作品的内在价值在很大程度上取决于其所采用的表达方式。

事实作品包括了其价值体现在对真实的准确表现的所有作品，例如，地图、航海图、新闻节目单、记录片、科学学术文献等。

此外，某些汇编作品如电话簿、股市行情报告、统计表、文献目录等也属于事实作品。

与艺术作品不同，事实作品的经济价值常常体现在作品所传递的知识上。

功能作品是指那些描述或体现某种方法、程序或规则的作品，如说明书、使用手册、食谱以及贝克案中的簿记表格等。

一般来说，事实及功能作品的表达方式窄于艺术作品的表达方式。

前者的目的是对思想的准确表述，因此要求表达方式必须规范、确切；后者则是对思想的艺术性表现，表达方式可以依不同的审美需求而千变万化，可供选择的表达方式丰富多样。

而且，如前所述，艺术作品的表达方式对其价值的实现具有极为重要的意义。

所以，“思想与表达融合说”不适用于艺术作品，只适用于事实及功能作品。



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