试论打击盗版与最终用户免责，试论适用与解释知识产权法律的特别规则

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试论适用与解释知识产权法律的特别规则

法律适用与解释本身就是十分复杂的法律心智活动，而知识产权法律的适用与解释更富有挑战性。

作为民商法的一部分，作为法律科学的一个分支，知识产权法律的适用和解释应当遵循法律之一般规律。

同时，因为知识产权案件专业性强，涉及内容新颖、广泛，在适用和解释相关法律时又形成了一些特有的规则。

本文将根据知识产权法的一般特点，分析适用和解释有关法律时应当遵循的一些特有规则。

一、应当考虑的前提 如欲正确、适当地适用知识产权法律，必须探讨其不同于其他法律之特有规则。

为确定这些特有规则，我们必须充分注意到知识产权法律的一些特殊之处。

第一，知识产权作为新类型权利在很大程度上丰富了民事权利的内涵，也为权利行使方式、保护机制提出了新的要求。

传统权利类型已有悠久历史，其保护方法也有其传统性。

但知识产权作为新型的民事权利，即无形财产权和人身权，传统的保护方式也因其特点而有了一些变通，例如禁令制度、强制许可等。

第二，调整范围越来越广。

这主要因科学技术的发展和人类智力活动的多样化而致。

例如，录音、录像、信息技术、网络、数据库等现代信息传播技术为著作权法开辟了全新领域；生物工程中动植物新品种的保护、以及克隆技术在很大程度上影响到专利制度；服务商标、立体商标、非形象商标等也为商标法提出了新课题。

如此广泛的范围为确定知识产权的保护范围、保护程度等，提出了新的要求。

第三，复杂化。

知识产权法律制度的复杂化表现在多个方面：一是保护机制上的复杂化，包括行政、司法、自治等保护机制；二是规范体系上的复杂化，包括刑法的、民法的、行政法的规范体系；三是立法体系上的复杂化，即除专利法、商标法、著作权法等专门法律外，民法通则、合同法、刑法等法律文件也都对知识产权的保护有相应规定；四是国内保护机制与国际保护机制共同发生作用。

第四，规范结构的特殊性。

知识产权法在形成和发展过程中，首先确立了民法的理论基础，但更为重要的是它根据人的智力活动规律、科学技术发展规律以及知识产权本身的要求，建立了若干新的、特有的原则、制度和规范，其中不乏直接转化为法律规范的一般性的技术性规范。

因此，对知识产权（包括科学技术活动）的规律认识越深，对知识产权法律的执行、适用、解释就越贴切、适当和正确。

这也正是强调从事知识产权审判工作的法官不仅应当是法律专家，还应当具备相应的科学技术知识的原因。

二、创制新规范 法律规范的生命在很大程度上表现为在适用和解释过程中不断丰富、完善的新内涵，而这种生命力在规范形式比较概括、简约，规范对象发展迅速以及立法滞后的情况下，表现得更为活跃。

知识产权法律领域即属此种情况。

实践表明，在知识产权领域中的这种“丰富、完善”法律规范体系的工作，多数可称为“新规范创制”。

在这一活动中，作为一个法官应当注意以下几点。

第一，“新规范”是法律解释的产品。

新规范的创制可以是立法活动，而在审判活动中的“创制”则只能是法律解释。

我国法官不是立法者，所以不可能制定新的立法性规范。

即使作为法律渊源的最高人民法院司法解释也只是“解释”而已。

既然如此，法官必须掌握法律解释的理论与技能，这样才能创制（或解释）出合乎法律本意、满足实际需要的新规范。

第二，“新规范”蕴含于现行法律制度、规范或原则之中。

例如，北京市法院通过审理周林公司诉华奥公司、奥美公司专利侵权一案，确立了“多余指定”规则；通过李光诉首钢总公司重型机械公司“旗杆”专利侵权一案，确立了“自由公知技术抗辩”原则等。

这些规则尽管未曾明确规定在现行法律条文中，却都是专利法的立法目的、保护原则以及民法通则的公平、诚信原则的体现。

这些新规则实际上已经蕴含在法律之中了，需要的只是法官通过自己的解剖、诠释而使之释放出来。

第三，“新规范”的产生需要法官具备良好的自身条件。

与其他法官一样，从事知识产权审判工作的法官需要具备扎实的法学理论基础，需要对人类智力活动和知识产权有深刻的理解，能够熟练地应用法律方法、技能，还要具有开放的思想。

缺乏任何一点都会影响新规范的创制，影响人民法院对知识产权法律制度的贡献。

三、法律适用和解释须与调整对象的发展协调一致 法律在运动和发展中获得生命，而发展的动力之一就是法律所调整的对象的不断发展。

社会发展进步越快，法制发展也就越快。

而在某一具体领域中，无论是科学技术活动还是普通人类活动，快速发展必然引起立法及适用和解释法律活动的更加活跃。

而知识产权就是这样一个发展迅速的领域。

法官在适用和解释知识产权法律时，必须与这种发展协调一致。

调整对象的新发展会产生新的要求。

知识产权领域的新发展并不是原地不动的循环反复，而是代表着某种新方向和新高度。

即便是已经存在了数千年的经典的法律原则，也会遇到知识产权领域里一些无法预见的挑战。

实际上，在通过立法或解释创制新规范的同时，知识产权新发展可以使传统法律原则更具适应性、包容性，有时甚至会产生一些“旁系原则”。

例如，网络技术的发展和应用对网络作品著作权、驰名商标权保护范围、方式、机制等提出了新的要求。

民法通则以及著作权法、商标法所保护的权利类型、内容、原则等在我国的一些知识产权案件判决中都有新的发展，适应了这些新要求，从而丰富了其内容。

四、对行政决定的司法尊重 在知识产权管理领域，行政权力的介入甚至终局决定权是我国“入世”之前讨论较多的问题。

在我国的相关法律根据WTO协议的要求进行修改后，法院的司法审查任务将会更重，同时，行政机关对知识产权的管理范围仍然很广（这里暂不讨论行政、司法的权限划分问题）。

因此，法院在审理知识产权行政案件时如何适用和解释法律问题，便引出了适用知识产权法律过程中对行政决定的尊重问题。

司法审查是司法权与行政权之间的关系问题，实质上是在处理法院与行政机关在法律观点（即法律解释）方面的关系。

西方司法审查理论中有一项基本原则，即“司法尊重（也称司法遵从）”或“司法不干涉”，原则。

根据这一原则，法官在审查行政行为的合法性时，应当充分尊重行政机关在其行政管理专业范围内所作的判断，而不应轻易地以自己的判断代替行政机关的判断，除非存在越权或者滥用职权。

这一原则在我国的行政诉讼法中也得到了体现。

它能够充分发挥行政机关的专业知识与管理技能在管理知识产权方面的特有作用，确保法院对行政行为的审查重点放在其合法性上。

例如，在王纯诉中国专利局专利复审委员会“天体物理仪器”发明专利行政案件中，专利复审委员会认为，“天体（地球、月、日）物理仪器”的发明为的是认识清楚地球、月、日的客观存在的运动规律，并非一种技术方案，而仅仅是一种对天体运动的理论解释，因此不能授予专利权。

二审法院经审查认为专利复审委员会的决定符合专利法的要求，维持了其决定。

在其他一些国家也是如此，即关于是否授予专利权的问题，就其中的技术、事实问题，法院通常依靠专利局的判断，而不是自己轻易作出决定。

[page] 在现代法律解释理论中，司法尊重这一原则以“权威解释法”的形式体现出来。

根据这一解释方法，行政机关在其行政专业范围内对法律问题所作的解释（除非具备法律禁止的情况如超越职权、滥用职权等）应当作为权威的解释。

与之相应，司法机关在法律适用方面具备人才、机制、程序、经验等各方面的优势，因此对行政行为合法性、知识产权民事责任等问题作出判断（对法律问题的解释）具有相当的权威性。

也正是根据这一原则，仅就行政诉讼而言，法院对于行政行为的审查方式应当明显区别于对民事关系的审理。

至于司法实践中出现的法院在查清事实的基础上直接以自己的判断代替行政机关的判断的情况，属于必要的“直接决定”，并不否定普遍原则的作用。

五、考虑各种实用价值和现实需要 与其他法律领域一样，也与各国的法律解释实践一样，法院在审理知识产权案件时，不可能不考虑当前的各种实用价值和社会需要，例如经济发展、国家利益、社会稳定等，也不能不考虑中国当前的经济社会发展水平、公民的权利意识水平、体制的现有缺陷等。

这些因素直接影响着知识产权的立法工作，也影响着对法律规范含义的解释结论。

第一，必须考虑的现实问题。

要想对知识产权法律作出正确或恰当的解释，法官不可忽视下列因素：一是在当前的知识经济时代，知识产权最大程度的保护和充分利用对中国经济的发展会起到非同寻常的作用。

二是中国经济科技含量偏低，需要寻找保护民事权利和促进科技发展的最佳结合点。

三是中国的知识产权法律体系尚不成熟，在国际上尚受到一定压力等。

该计算机软件是否属于职务作品

内容提要：随着计算机的发展和我国经济与世界经济的接轨，我国计算机软件业不断发展壮大，软件纠纷案件也开始出现。

本文通过分析一起计算机软件纠纷案件，对职务作品的软件的认定如何规范等有关问题进行探讨。

基本案情：自一九九五年七月二十四日，原告鞠某被第三人某国际运输有限公司青岛分公司聘为该公司微机管理员，双方签订了劳动合同，合同期限为十年。

某国际运输有限公司青岛分公司按照规定每月付给原告工资。

原告在工作期间，根据某国际运输有限公司青岛分公司的业务先后开发了海运出口业务系统、空运进口业务系统和空运出口业务系统计算机管理程序，并由某国际运输有限公司青岛分公司使用。

一九九七年九月八日原告提出辞职，同月十一日，某国际运输有限公司青岛分公司发现上述系统中有自毁功能指令，即以该程序不能破译，一旦触发，公司损失巨大为由向青岛市公安局报案，青岛市公安局市北分局于一九九七年九月十二日对原告予以刑事立案侦查，并派员与原告一起于同年九月十三日到原告家中，原告将载有上述开发的主程序和自毁功能指令的源程序软盘三张交出，又一起到第三人处撤销了自毁功能指令，青岛市公安局市北分局于同年九月十四日前将原告交出的上述三张软盘发还给第三人，并撤销了刑事立案。

一九九八年一月二十三日，原告向法院起诉，要求撤销青岛市公安局市北分局收缴软盘的行为，并要求判令青岛市公安局市北分局赔偿损失。

青岛市市北区人民法院以（1998）北行初字第1号行政判决：1、撤销青岛市公安局市北分局一九九七年九月十三日收缴原告三张软盘的行为；2、驳回原告的行政赔偿诉讼请求。

原告不服提出上诉，青岛市中级人民法院于一九九八年六月二十四日以（1998）青行终字第39号行政判决：1、维持青岛市市北区人民法院（1998）北行初字第1号行政判决；2、将青岛市公安局市北分局由上诉人处收缴的三张软盘发还上诉人；3、驳回上诉人的其他诉讼请求。

一九九九年四月，鞠某以著作权侵权纠纷向法院起诉了原某国际运输有限公司青岛分公司经理宋某及第三人某国际运输有限公司青岛分公司。

原告鞠某诉称，原告于一九九五年七月进入某国际运输有限公司青岛分公司工作，试用期五个月，在前一个半月内，由于没有计算机设备，原告没有在电脑上做任何工作。

之后购进电脑，在两个星期之内，原告将原告的自有软件稍加改造，便投入到海运出口业务中，又利用约两周时间，使空运进口业务使用了电脑，在这么短的时间内是根本不可能独立开发出这样多的系统。

一九九六年四至八月，原告派往北京工作，回青后又用原告的自有源程序，改造出了空运出口系统并投入使用。

一九九七年九月，原告不堪忍受被告的种种责难，被迫辞职。

一九九九年四月二十八日原告诉来本院，要求被告及第三人赔偿原告经济损失十二万元；原告提供软件给被告及单位使用，由此产生的收益部分以适当比例归原告所有；负担因前案行政案件原告委托律师费用二千元及交通食用其它费用五百元；赔偿原告精神与名誉损失两万元；本案诉讼费由被告及第三人承担。

原告提供了一九九九年三月三十日，国家版权局根据申请人的申报颁发了软著登字第3192号《计算机软件著作权登记证书》，登记号990226，软件名称是空运海运进出口业务系统V1.0，著权人鞠某，该证书载明：根据中华人民共和国《计算机软件保护条例》的规定及申请人的申报，经审查，推定该软件的著作权人自一九九四年十月四日起，在法定的期限内享有该软件的著作权。

被告宋某辩称，原告将宋某列为被告属诉讼主体错误。

宋某只是某国际运输有限公司职员，原告在起诉书所谈的纠纷实际上是与某国际运输有限公司青岛分公司发生的纠纷，宋某当时只是该分公司的经理，因此原告将宋某列为本案被告没有事实根据。

因宋某不是本案被告，所以原告要求本人承担赔偿损失等法律责任无从谈起，没有法律依据。

一九九五年七月，原告与某国际运输有限公司青岛分公司订立十年劳动合同，原告被公司聘为微机管理员，在一九九七年原告与某国际运输有限公司青岛分公司发生知识产权纠纷，同年九月八日，原告提出辞职，以上事实有青岛市中级人民法院（1998）青行终字第39号行政判决书予以证明。

综上所述，原告在本案中将宋某列为被告既没有事实依据，又没有法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人某国际运输有限公司青岛分公司称，本公司与原告于一九九五年七月二十四日签订劳动合同，在原告工作期间内，本公司为原告提供了充足的资金、设备和各种资料，以利于其尽快地搞好程序开发和软件设计。

原告在本公司任职期间所进行的软件设计、开发行为是职务行为，其工作成果应由本公司享有。

原告认定自己为该程序软件的著作权人于法无据。

请求驳回原告诉讼请求。

一审判决结果：一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款第一项、第二项，《计算机软件保护条例》第三条第一项、第七条、第十四条之规定判决：一、第三人某国际运输有限公司青岛分公司于判决生效后十日内在使用的由原告开发的海运出口业务系统、空运进口业务系统和空运出口业务系统上署原告姓名。

二、驳回原告鞠某对被告宋某、第三人某国际运输有限公司青岛分公司的其它诉讼请求。

原告未上诉。

对这一起计算机软件知识产权纠纷，由于案件性质较新，其涉及的法律问题较复杂，因此，出现了几种不同的认识。

一种意见认为，原告既然有《计算机软件著作权登记证书》，根据行政法规规定，应当保护原告的著作权，第三人某国际运输有限公司青岛分公司应立即停止侵权，并赔偿原告的经济损失，此损失应由鉴定机构予以鉴定，可根据某国际运输有限公司的收益按比例计算。

另一种意见认为，原告对上述三种管理程序软件主张著作权不成立，因为，原告所开发的三种管理程序软件是职务作品，其著作权归单位即本案第三人某国际运输有限公司青岛分公司所有，驳回原告的起诉，而不是驳回诉讼请求。

笔者认为，原告所述上述三种管理程序软件的著作权归第三人某国际运输有限公司青岛分公司，但原告享有署名权；原告的其它诉讼请求应予以驳回。

也就是说，一审法院的判决是正确的，这是计算机软件这一特殊作品的著作权法律制度所决定的。

[page] 首先，讨论一下原告所主张的计算机软件著作权的归属问题。

随着计算机软件产业的发展，对计算机软件（COMPUTER SOFTWARE）即计算机程序（COMPUTER PROGRAM）的法律保护问题自八十年代以来，成为多数国家和世界知识产权组织研究的重要课题。

尤其是给予著作权保护、专利保护、特别法保护仍争论不休。

八十年代初，美国将计算机软件作为保护客体列入其版权法1。之后，用著作权方法保护计算机软件逐渐被世界多数国家所认可。

随着改革开放的不断扩大，我国计算机产业发展迅猛，为适应经济发展的需要，我国于一九九一年十月一日颁布实施了《中华人民共和国计算机软件保护条例》，明确规定计算机软件受我国著作权法保护。

计算机管理程序，即计算机行业所称的数据库，按照我国《著作权法》实施条例第五条第十一、第十二项以及《实施著作权国际公约的规定》第八条可以将其作为编辑作品2。

根据我国《计算机软件保护条例》第十四条规定，公民在单位任职期间所开发的软件，如是执行本职工作的结果，即针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的，或者是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果，则该软件的著作权属于该单位。

公民所开发的软件如不是执行本职工作的结果，并与开发者在单位中从事的工作内容无直接联系，同时又未使用单位的物质技术条件，则该软件的著作权属于开发者自己。

在本案中，原告所主张的开发软件，根据原告鞠某的陈述和其同事李强的书证证明，是原告在第三人某国际运输有限公司青岛分公司任微机管理员期间根据李强所写的第三人业务要求开发的海运出口业务系统、空运进口业务系统和空运出口业务系统计算机管理程序，并将上述软件系统自愿地交由第三人使用。

即该软件系统是针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的。

根据我国著作权法第十六条规定，公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品。

因此，该软件的著作权应属于第三人某国际运输有限公司青岛分公司。

但根据该条第二款第一项规定，原告鞠某享有署名权。

但原告称，该软件是根据其进入某国际运输有限公司青岛分公司之前设计的一软件基础上进行改进的，并举证证人徐前的书证证明原告于一九九四年十月初送其单位一套面向应用目标的综合管理信息系统，该系统可根据用户的需要自由组合，在此基础上能开发出适合用户需要的管理程序。

笔者认为，计算机管理程序作为编辑作品，前一软件的著作权人，与本案所涉及的在前一软件基础上编辑的软件著作权人，许多情况下不是同一人，这正符合编辑作品的法律特征。

本案涉及的软件与原告所称的前一软件系同一人所编辑。

但有一点是应当注意的，就是不得侵犯原作品即原告所称的前一软件的著作权。

本案中涉及的软件是原告自己编辑的，并且自愿让单位使用，作为单位某国际运输有限公司青岛分公司并未侵犯原告前一软件的著作权。

但单位可以对原告进行奖励，这是另一法律关系。

这也正符合《计算机软件保护条例》第七条规定，即该条例对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。

至于原告所称的源程序，根据计算机软件保护条例第三条规定，同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。

因此，单位对自己享有著作权的软件可以使用。

以上明确了原告所主张的计算机软件的著作权归第三人某国际运输有限公司青岛分公司所有，属职务作品，原告享有署名权。

第二，对原告向法院提供的《计算机软件著作权登记证书》的认定。

我国从一九九一年开始实施版权法以来，原曾采取过计算机软件保护的“准强制登记”制度3。按照这种制度，不履行登记手续虽理论上仍产生版权，但难以依软件条例到法院维护自己的著作权。

但这个“准强制性”已随着最高人民法院一九九三年底的通知页失去了意义，变成一种“选择登记制”。

从一九九五年初开始，国家版权局对软件之外的其他作品，也采用了选择登记制。

有的汇编作品将这些登记表格均与专利、商标注册申请表格同列在一起，但是必须明确：版权登记在我国，与专利、商标注册的登记，在性质上是完全不同的4。因为，作品的著作权是自作品完成后自然取得的。

我国建立的计算机软件著作权登记制度，是借鉴国外发达国家的经验、结合我国的具体情况，并根据软件产业自身的技术特点在我国依法建立的知识产权保护措施之一，它是由政府实施的一项软件著作权辅助措施，这个登记制度的作用和效力主要是“帮助、协助、配合、公示”的作用。

所谓帮助是指由国家法定的机构帮助软件权利人保存软件著作权的有效证据，确定、理顺、调整软件开发、传播和使用中的关系，软件著作权人依据软件登记证明减轻软件著作权纠纷中的举证责任，从而保护其合法权益。

所谓协助，是指协助司法和版权行政管理机构通过登记证明文件，了解和掌握登记软件法律关系和技术状况等情况，确定诉讼或投诉证据的有效性，以便及时、快捷地审判、处理软件侵权纠纷。

所谓配合，是指配合我国有关的政府部门为加强对软件行业和应用情况的宏观管理、调控，建立软件行业发展和应用方面的政策，促进合法的软件产品传播和市场流通。

所谓公示，是指为公众提供有关信息服务，一方面可有效避免重复开发、投资，另一方面公众能对软件登记者的权利登记软件进行有效监督。



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