论计算机软件保护及法律适用，论软件界面的知识产权保护

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论计算机软件保护及法律适用

【内容提要】中国知识产权第一案2000年10月10日在广东省高级人民法院重审，由于案件的特殊性，有理由对此案的行政裁决及一审判决提出质疑并评析诉、辩双方的事实与理由，由此得出计算机软件的保护及侵权责任界定的意见和依据。

【关 键 词】中国知识产权第一案/计算机软件/著作权/侵权/法律适用 【正 文】 毫无疑问，随着中国知识产权第一案（媒体称谓，指其索赔金额与一审判决赔偿金额居全国知识产权案之最高）——香港太平洋优利公司、北京京延电子有限公司（下称PU／京延公司）诉雅芳中国有限公司（下称雅芳公司）于2000年10月10日在广东省高级人民法院（下称广东高院）重审，我国计算机软件的保护及侵权责任的界定，已经成为国内关注、国外瞩目的一个重要问题。

（本案自1997年8月提起诉讼，历时三年又由广东高院重新开审，鉴于我国知识产权研究形势之迫切，计算机软件保护现实之需要，理论上澄清“模糊区”的认识问题委实不能等待若干年后的案子终审。

然为免干预审理之嫌，本文主要以诉、辩双方提出的事实理由讨论侵权责任及法律适用的有关问题）。

毋容置疑，案子是特殊的，现实生活并不常见，但却不仅涉及计算机软件的著作权、权利许可、版本登记、侵权与免责等计算机软件的保护，而且涉及消费者权益保护、最终用户的版权责任以及中外合资企业的经营范围等。

正确认识以上问题， [1]是公平审理的基础，也是我国软件保护沿着适合我国社会现实要求的方向发展的理论保障。

一、案由及症结 1984年，中国留学生岳明、岳阳兄弟及叶维明等人在美国注册了Unidata公司，开发了Unidata电脑软件，并以公司的名义在美国国家版权局注册登记，说明开发人员均为公司所雇用。

1992年，岳明兄弟将其在Unidata公司的全部股份出让，尔后，岳明在香港注册了PU公司，岳阳在北京延庆县注册了京延公司。

1994年，PU公司与Unidata公司签订了“软件销售许可协议”（下称94协议），并在中国国家版权局以原始著作权人的身份，登记了Unidata软件2.3。2版本的著作权，1995年，PU公司与京延公司签订了“独家代理协议”；1996年，京延公司与凯利公司签订了5000万美元的“Unidata软件独家使用协议”。

而1995年，中美合资的雅芳公司在建立电脑网络系统时，从美国的Jenkon公司处购买了一套正版的Unidata软件英文3.1。5b版本，安装在其软件系统上。

1996年6月，PU公司向中国国家版权局投诉，指控雅芳公司侵犯其著作权；1997年5月26日，国家版权认定雅芳公司侵权，裁定雅芳公司不得再使用该软件，并处49万元罚款。

1997年8月，PU／京延公司又以同样理由向广东高院提起诉讼，索赔3000万美元；1998年6月18日，广东高院一审判决雅芳公司赔偿1200万美元。

雅芳公司不服，向最高人民法院提出上诉；1999年2月2日，经最高院知识产权庭开庭审理，撤销原判，发回重审。

[1](P23) 以上案情的症结在于，作为消费者的雅芳公司从美国购买Unidata软件英文3.1。5b版本自用，是否对在中国范围内拥有销售权的PU公司构成侵权。

而解开这个案结，必须首先弄清侵权主体，侵权归责、权利冲突等法律问题。

二、侵权主体：“行为”侵权抑或“持有”侵权、“使用”侵权？ 我国知识产权立法及研究的起步均比发达国家落后。

这里所用的“持有”侵权、“使用”侵权，在我国的立法及理论上均无此概念，笔者采纳，仅权当与我国《条例》规定的八项侵权“行为”的区别，也为对当前司法现象的一种概括。

无论是国家版权局的行政裁定，还是广东高院的一审判决，均视雅芳公司为侵权主体，即直接对PU／京延公司构成“行为”的侵权。

特别是一审法院，连美国Jenkon公司被撤诉后，仍然认定雅芳公司为直接侵权人，更说明该院是认定雅芳公司为软件的不合法持有者及不合法使用人。

但是，不论从法律适用上，还是从控辩双方提供的事实上，人们却似可以轻易地发现雅芳公司“持有”并“使用”Unidata软件3.1。5b版本并不构成我国计算机软件保护法律所规范的侵权行为。

1。行政处罚缺乏法律依据。

国家版权局裁定雅芳公司侵权的理由，据原、被告所述，是雅芳购买该软件“没有按中国计算机软件保护条例的规定签订书面的授权协议”。

然而，我国《计算机软件保护条例》（下称《条例》）共40条，却没有任何消费者购买计算机软件必须签订书面协议的规定。

其中虽有第十八条规定“软件权利的使用应当根据我国有关法规的签订、执行书面合同的方式进行”，但这指的是《条例》第九条第三、四款所述的“复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利”，即PU公司与Unidata公司划分地盘的94协议及PU公司对京延公司的授权代理协议，京延公司对凯利公司的转让使用权协议等，绝非指的雅芳公司从美国Jenkon公司处购买应当签订协议。

据此，如果国家版权局以此为由裁定雅芳公司侵权或有过错，显然是一种张冠李戴。

在法律，不论是雅芳公司所持软件的购买地的美国，还是国际通行的惯例，都没有规定消费者购买计算机软件必须签订书面协议，否则，便视为过错或侵权。

在情理，如果消费者异地购买商品自用没签书面协议可能被行政处罚，那么，当今无数手提电脑持有者不是时刻面临被起诉及重罚之灾？由此延伸，甚至在美国购买食品回国的人们，如果该食品有未经代理商同意在中国不得销售协议的话，不是也有被破肠宰肚进行高科技化验，然后割肉赔偿之忧了吗？ 2。一审判决侵权的法律界限不清。

广东高院判决雅芳公司侵权，创下计算机软件最终用户使用承担赔偿责任的世界纪录。

然而，据原告所述的理由和事实，雅芳公司并不违犯我国的有关法律规定，即在与PU／京延的关系上不符合《条例》第三十条所规定的八项侵权行为。

诚然，PU／京延公司曾指控雅芳公司“将软件作了二次开发后出售给了其在多个国家的分销商”，如果这一指控属实的话，雅芳公司是违犯了《条例》八项侵权行为的第八项“未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向任何第三方办理软件的许可使用或者转让事宜”，因这种行为是《条例》第二十一条“合法持有”人所不允许的，即该条规定“合法持有”者不得通过任何方式将备份复制品提供给第三方，也“不得向任何第三方提供修改后的文本”。

但是，这样一种行为侵犯的著作权人的主体不是PU／京延公司，而是“多个国家”的Unidata软件著作权人，因为侵权行为结果发生地在“多个国家”，按国际惯例，只有“多个国家”的著作权人能够主张权利，PU／京延公司却不能因此而提起诉讼。

3。软件合法“持有”人，“使用”人。

根据我国《软件产品管理暂行办法》（下称《办法》）第四、十七条的规定，雅芳从美国进口的Unidata软件并不违反我国的进口法规，如果其购买并未与美国Jenkon、Unidata公司合谋侵权的话。

而且，依照我国《实施国际著作权条约的规定》（下称《规定》）第四、三条的规定，雅芳公司购的Unidata软件属于外国作品，受《中华人民共和国著作权法》及《条例》所保护。

这种保护，按《规定》第七条规定，雅芳公司购买后在国内使用，该软件著作权“可以不履行登记手续”即受我国法律保护。

这种保护，表现在雅芳公司，则是《条例》第三十二条所规定的免责，即“软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该侵权软件的提供者承担”。

这种免责，是不负任何间接或直接责任的免责；这种承担，是指提供者的直接承担，而不是先由持有人承担后再由持有人向提供人追偿。

但是，PU／京延公司在诉讼中却不止一次地说明“起诉雅芳是为了起诉Unidata公司，雅芳的损失可以向Unidata公司追偿”。

笔者认为，持有者可以向提供者“追偿”的，按我国《条例》第三十二条的规定，指的是“义务销毁持有的侵权软件”所“遭受的损失”，并非指的是代替提供者承担的侵权责任的损失。

如果法院判决免责的持有人侵权并巨额赔偿，这就不是什么免责，而是代人受过了。

至于持有人向提供人追偿，那就是另一个案子、另一个法律问题，也非本条款适用的范围。

三、侵权归责：过错侵权与无过错侵权 知识产权的侵权责任，是适用过错原则还是无过错侵权原则的讨论，目前已经日益为国人所重视。

尽管笔者完全同意知识产权侵权认定有时应当归于“无过错责任”，但这种特殊性在我国尚未在法律上得到承认。

在我国知识产权法没作修订之前，我国依然适用过错责任原则。

然而，在一审、上诉中PU／京延公司指控雅芳公司“过错”的某些问题，依照过错责任原则，显然并不构成过错。

1。“备份复制”不构成侵权。

PU／京延公司指控雅芳公司侵权，其中的一个理由对软件备份复制。

而根据《条例》第二十一条的规定，雅芳公司“在不经该软件著作权人同意的情况下”，享有“为了存档而制作备份复制品”的权利。

论软件界面的知识产权保护

推荐阅读： 论软件界面的知识产权保护 一、软件界面中的法律问题 软件界面也被称为软件用户界面、用户界面或者计算机程序用户界面，是计算机程序与用户进行信息交流的工具。

用户通过界面给计算机程序传达指令，计算机程序通过界面向用户传达程序运行的结果以及其他信息。

① 软件界面中的法律问题伴随软件界面的发展而产生。

软件界面的发展经历了三个时代。

第一个时代为1946—1959年，当时的计算机是以电子管作为逻辑电路的第一代电子计算机，而软件界面还只是一种雏形，人们主要通过批处理方式来使用计算机。

软件界面发展的第二个时代为1958—1970年，计算机硬件已经有了很大的发展，出现了以晶体管为逻辑电路的第二代计算机，随后出现了集成电路计算机。

用户可以通过在键盘上键入字符形式的命令和参数来操纵计算机，这个时代被称为命令行时代。

到20世纪70年代，装备有图形显示器和鼠标的工作站所采用的是WIMP(窗口Window，图标Icon，菜单Menu，定点设备Pointing Device)的交互风格，这种风格一直沿用至今。

随着高性能且具备多媒体功能的个人电脑的普及，它成为近20年中占据统治地位的界面风格。

这种界面风格之所以能统治这么长时间，是因为它与命令行的输入相比操作简单，大大提高了用户的使用效率，减轻了认知负担。

② 今天人们所说的软件界面实际就是指这种WIMP的交互方式。

可以预见，这种用户界面还会在将来很长一段时间内占据统治地位。

在软件界面发展的第一个时代，因为计算机软件的应用范围仅限于军事和研究机构，所谓用户界面不过是个雏形，所以软件界面的使用与计算机软件一样没有带来任何法律问题。

在软件界面发展的第二个时代，虽然计算机软件的应用已经渗透到各个领域，但是此时的软件还没有完全从硬件中独立出来，对软件的法律保护也是与硬件结合在一起的，如那时的美国就根据计算机软件的实用特性以专利形式来保护计算机软件。

③ 那时的软件界面千篇一律都是命令行式的，各个界面之间的不同仅在于命令文字有差别，而软件界面没有图形等其他元素，几乎不需要开发成本，因此很少会带来法律问题。

在软件界面发展的第三个时代，软件产业在经济中占据举足轻重的地位，有关软件的法律纠纷迅速增加，各国开始针对软件的知识产权保护进行立法。

从20世纪80年代开始至20世纪末在全球范围内曾经掀起一波关于软件知识产权保护的讨论热潮，无论是理论界还是司法实务界都对以下几个问题进行了持久的争论：计算机软件是否应该给予知识产权保护？用何种方式保护计算机软件最有效，是专利法还是版权法？软件知识产权保护的范围与程度如何界定？到今天为止，这场争论在某些问题上已经达成共识，如计算机软件应该受到知识产权保护，应以版权法为主来保护计算机软件，专利法、竞争法、商业秘密法、知识产权只能作为辅助方式等。

然而对计算机软件知识产权保护的范围和程度至今还没有一个统一的观点，软件界面的保护问题就是其中的热点之一。

在软件界面发展的第三个时代，开发出简单、易用、友好、美观的软件界面是软件厂商的重要竞争手段，因此也产生了大量有关软件界面的知识产权诉讼。

第三代软件界面从开始普及时就产生了法律纠纷。

今天我们能够使用第三代软件界面，要得益于苹果公司在与微软公司有关操作系统界面诉讼中的败诉，正是法院判决微软的Windows操作系统没有侵犯苹果公司的知识产权，才使WIMP交互方式的软件界面能够随Windows及运行于其中的应用软件迅速传播开来。

目前的主流观点认为软件界面应受版权法保护，但是并非软件界面的所有元素都应该受保护，问题的关键在于如何划分受保护的元素与不受保护的元素。

国外理论界与司法实务界至今尚未形成统一标准，在司法实践中造成了一定程度的混乱。

笔者认为，软件产品的网络经济特性没有受到足够的重视是造成这种混乱的主要原因，而软件界面的多媒体化、三维化发展趋势更会加强这种混乱的趋势。

因此，我们必须从软件产业自身规律出发才能够找到一种既适应软件界面技术发展趋势，又符合软件界面开发与使用各方利益的判断标准。

二、“思想/表达”二分法在软件界面保护中的缺陷 从欧美的软件界面保护制度来看，他们对软件界面都采用了版权法保护模式。

对软件界面的保护既非全面保护，也非完全不保护，而是以版权法中的“思想/表达”二分法来划分一个界限。

但是把该原则应用于软件界面保护的确存在不少缺陷。

(一)“思想/表达”二分法涵义上的不确定性 虽然“思想/表达”二分法是版权法中得到公认的一般原则，但是其涵义却是模糊的、不确定的。

不同的人对“思想(idea)”与“表达(expression)”有不同的理解。

有的学者认为软件界面整体应该作为表达形式而受版权法保护；有的学者却认为软件界面整体都是操作方法，属于思想范畴而不应受版权保护。

对此，有学者指出：按照通常的理解，思想是客观存在反映在人的意识中经过思维活动而产生的结果，是存在于人脑中的智力活动成果，它必须通过外在表现才能为他人所感知，而表达则是表述这一智力活动成果的语词。

很多创造性产品介于思想活动和文字表达之间，法院经常把其中的一些产品作为不受保护的思想，而把另一些产品作为受保护的表达。

因此，思想和表达不应用作语义学上的解释，而应当把它们各自作为一部作品中不受保护部分和受保护部分的隐喻。

④ 从西方有关计算机软件的判例来看，在涉及计算机软件的版权保护问题时这一点表现得尤为明显。

易言之，按照“思想/表达”二分法的原则来给软件界面中的元素划分一个是否受保护的界限没有实际意义，并且会导致在“立法—司法”结构中，全部重心都落在“司法”上，一切都要法官自己判断，这必然导致司法上的混乱。

(二)“思想/表达”二分法在适用上的困难 对“思想/表达”二分法原则的直接限制有两种方式：混合(merger)原则和必要道具(scenes a faire)原则。

混合原则是指如果一个思想与其表达形式之间不可分，那么该表达形式不能受到版权法保护。

从该原则得出的推论是，如果仅仅只有几种表达某个思想的形式，那么这些表达形式都不应得到保护，因为保护这些表达形式就会保护该思想。

这一原则及其推论很难适用于软件界面。

必要道具原则是，如果指一件作品中的某些特征或者标准是表达某个思想不可缺少的，那么它们也要被当作思想对待而不受版权法保护。

在软件界面的保护问题上，这一原则也同样存在着适用上的困难。

软件产品的复杂性导致很难判断到底哪些表达形式是不可缺少的，而且它们没有绕开软件界面中的“思想”与“表达”的划分。

也就是说，这两个原则并没有使“思想/表达”二分法在软件界面的版权保护中更容易适用。

[page] 美国司法实践中总结出了“抽象—过滤—对比”三步测试法，而没有直接用混合原则和必要道具原则来进行判断。

然而，“抽象—过滤—对比”测试法在“抽象”与“过滤”阶段，还是需要划分“思想”与“表达”的界限，仍没有从根本上解决问题。

这就是为什么在美国的一些有关软件界面的判例中，同样应用“抽象—过滤—对比”测试法，不同法庭的判决结果却大相径庭的原因。

为了解决

诉前禁令的审查标准

裁判要旨 侵权行为的发生或继续发生，将严重抢占权利人的市场份额，影响权利人重大利益的，应认为符合我国诉前禁令制度中规定的“如不及时制止，将会给权利人造成难以弥补的损害”的情形。

一般而言，单纯的“侵权行为的继续”所造成的损害，是可以通过诉讼方式得到经济补偿的，不能认定为“难以弥补的损害”。

案情 申请人北京红狮涂料有限公司拥有以下注册商标专用权：1。第115318号“红狮”文字及图形组合注册商标由狮子图形、汉字“红狮”及弧形排列的汉语拼音“HONGSHI”组成，该注册商标续展有效期至2013年2月28日，核定使用的商品类别为第28类（现为第2类）的清漆、调和漆、防锈漆等；2。第1696197号“红狮”文字注册商标由汉字“红狮”组成，该注册商标有效期至2012年1月13日，核定使用的商品类别为第2类的染料、颜料、木料染色剂、清漆等。

上述商标在1992年、1995年、1999年、2001年、2004年被北京市工商行政管理局认定为北京市著名商标。

2005年6月22日，申请人的职员王化杰在长安公证处公证员的监督下，在位于北京市丰台区永定门外宋庄路顺八条的一家悬挂有“红狮油漆 红狮京漆商贸新新油漆店”牌匾的商店，以35元的价格购买了一桶被申请人北京红狮京漆商贸有限公司生产的“醇酸调和漆”，该产品外包装上有“红狮京漆”文字和狮子图形组合标识，该商店出具的11244852号北京市商业企业专用发票上盖有“北京京漆商贸有限公司”的财务专用章。

长安公证处为前述购买过程出具了（2005）长内经字第7636号《公证书》。

申请人北京红狮涂料有限公司称：该公司是“红狮”文字、图形、文字及图形组合等多个注册商标的唯一合法持有人。

被申请人北京红狮京漆商贸有限公司的经营场所与本公司的生产经营场所距离不足200米远，且其所生产和销售的产品又与本公司所生产和销售的产品为同类产品。

被申请人在其销售的油漆涂料产品上使用了与本公司“红狮”注册商标相类似的“红狮京漆”文字及狮子图案组合而成的商标标识，其行为已严重地侵犯了本公司的合法权益。

同时更让本公司难以接受的是被申请人竟然公开将本公司的“红狮”注册商标做成招牌，悬挂在其经营场所处招揽客户。

由于被申请人的侵权行为致使许多客户和消费者误认为被申请人销售的产品就是本公司的产品或是与本公司有关联关系的企业生产的产品，因而给本公司及“红狮”注册商标的独占使用许可人的产品销售带来了极为不利的后果。

对于被申请人的上述侵权行为如不立即予以制止，将会使本公司及“红狮”注册商标的独占使用许可人的合法权益遭受到难以弥补的损害。

裁定 2005年8月15日，北京市第二中级人民法院依照民事诉讼法第九十三条、第九十九条，商标法第五十七条及最高人民法院《关于对诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定，作出如下裁定： 1。被申请人北京红狮京漆商贸有限公司立即将其经营场地处所悬挂的印有申请人北京红狮涂料有限公司“红狮”文字及图形组合注册商标的牌匾拆除； 2。被申请人北京红狮京漆商贸有限公司立即停止销售使用与申请人北京红狮涂料有限公司“红狮”文字及图形组合注册商标相近似的“红狮京漆”文字与狮子图形组合标识的油漆涂料产品； 3。被申请人北京红狮京漆商贸有限公司立即停止使用印有与申请人北京红狮涂料有限公司“红狮”文字及图形组合注册商标相近似标识的宣传品。

评析 本案是北京市作出的首起诉前禁令案，在司法实践中具有一定的特殊意义。

一般而言，诉前禁令的作出要符合以下几个标准： 1。 申请人拥有稳定、有效的知识产权。

这个标准包括两个层面的含义：一是申请人必须是著作权、商标权和专利权的权利人或者利害关系人，这是对诉前禁令的申请人的主体资格要求；二是申请人要提供相应的证据证明该权利是合法有效的，并且是一项稳定的权利。

申请人要证明其拥有的权利是合法有效的，可以提供已发表的作品原件、著作权登记证书、商标证书或者专利权证书。

而对一项权利是否是稳定的权利的判断，主要考察该权利是否正处于争议之中，对于商标权和专利权而言，还要考虑其是否被申请撤销或在被宣告无效的程序中。

尤其是对于实用新型专利和外观设计专利，在与被申请人的谈话中，要了解其使用的技术方案是否是公知技术，如果申请人的权利具有不稳定性，则人民法院不宜作出禁令。

2。被申请人的行为经初步判断可认定为侵权行为。

关于这一个标准的判断，包括四层含义：一是被申请人是申请人所指控的实施侵权行为的主体，这是对被申请人主体资格的要求；二是申请人有证据证明被申请人实施了其所指控的侵犯其权利的行为；三是该被控侵权行为即将实施或者正在实施；四是经初步判断，该行为可认定为侵权行为。

所谓“侵权初步成立”，应理解为申请人“胜诉的可能性”，而非“胜诉的必然性”，即申请人提供的证据材料及听证情况，达到了可以证明侵权行为存在合理的可能性的程度。

在这个标准的判断中，涉及专利权的侵权判定是相对困难的。

由于专利侵权纠纷经常涉及复杂的技术问题，同时被申请人还可能提出公知技术抗辩及不侵权抗辩，因此，要在法律规定的时间内初步作出是否侵权的判断，在实际操作中是十分困难的。

以本案为例，被申请人在其销售的油漆、涂料产品上使用“红狮京漆”文字及狮子图案组合而成的商标标识，并在其经营场所悬挂的招牌上使用了“红狮”文字及图形商标注册。

考虑到申请人的“红狮”注册商标享有一定的知名度，因此，法院经初步判定，被申请人的行为构成了商标侵权。

如果本案中，被申请人仅仅是使用“红狮京漆”文字，且未突出使用“红狮”文字，考虑到被申请人的企业名称是“北京红狮京漆商贸有限公司”，其很可能以该行为系合法使用企业名称或字号为由进行抗辩，则本案将涉及商标权和企业名称的冲突问题，侵权判断将相对复杂，是否能够作出禁令还需要经过进一步的审慎判断。



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