论不正当竞争法与知识产权法的关系，论专利侵权诉讼的特殊性及其若干程序性

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论不正当竞争法与知识产权法的关系

一、不正当竞争法概说 1。所谓不正当竞争法（unfair competition law，das recht desunlauteren wettbewerbs）是“制止不正当竞争法”或者说“反不正当竞争法”的简称，是指通过制止市场交易中的不正当竞争行为来维护经济秩序的法律规范的总和。

不正当竞争法最初诞生于19世纪的欧洲，当时法国法官为了保护诚实的商人，创造性地将1804年的《拿破仑民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定用于制止经济生活中的不正当行为，后来逐渐发展而成为一项独立的法律制度。

所以，法国的不正当竞争法是典型的判例法。

而欧洲的另一个主要国家， 德国则采取了成文法的形式，于1896年制定了世界上第一部专门的《反不正当竞争法》。

今天，德国沿用的是其于1909年6月7日重新制定的《制止不正当竞争法》，该法对瑞士、奥地利和日本等诸多国家的不正当竞争法有着深远的影响。

英美法系国家对不正当竞争行为的打击主要是通过制止假冒（passing off ）、制止虚假广告以及著作权法、商标法等法律中的有关规定来实现的。

从上述简单的历史回顾中可看出，作为一切经济法律制度的基础，民法也是不正当竞争法的基础。

不正当竞争法最初源于民法中的侵权法。

两者之间的不同之处在于，民法着眼于个人利益的平衡，其侵权责任以实际损害为前提条件；而不正当竞争法在保护竞争者个人的同时，还直接以公共利益为保护对象。

另外，不正当竞争法的适用以竞争关系为条件，而个人权益的损害却不是必要的因素。

随着时间的推移，不正当竞争法保护公共利益的色彩日益浓厚，逐渐转化成为一种市场行为控制法。

更有许多国家的法律将对不正当竞争行为的诉权赋予了特别的官方机构，使它同反垄断法关系日益密切。

[1]（p67）它们被一并称为竞争法，誉为“经济宪法”。

2。由于不正当竞争法调整的关系很复杂，很难抽象出单一的保护客体来。

欧洲法学早期曾对此有过激烈的争论，有的认为是工商业活动中的人格，有的认为是企业（unternehmen ）、 经营者的成果（unternehmersleistung），还有的认为是一种抽象的价值（abstraktewert），例如“工商业道德”（das berufsethos des gewerbes）等等。

而最终为大多数学者所接受的是“利益保护说”（interessenschutz）。

[20]（p40 ）根据这种学说不正当竞争法保护的客体是市场竞争所涉及的各方面主体的合法利益。

（1）竞争者的利益。

不正当竞争法首先要保护的对象是竞争者的利益，这具体体现在保护它的劳动成果和活动自由两方面。

就劳动成果而言，它包括竞争者的商誉、商标、经营经验、商业秘密以及其它独特的成果。

法律必须保证竞争者能安全地享用他自己的劳动成果而不被他人剥夺。

就活动自由而言，是指保证竞争者有施展其经营本领的自由。

在竞争中每个竞争者都应该有扩张机会，有发展的空间。

它当然要同竞争者进行较量以便获得它应有的市场份额，但除此以外它不应当受到别的不正当的妨碍，所以法律要制止那些限制竞争（behinderungswettbewerb）的做法。

[20]（p40） （2）公共利益。

保护竞争者能正常地发挥其经营能力， 为社会提供货真价实的服务和商品，这显然有利于社会进步。

另外，竞争秩序是整个社会秩序的一部分，又是其中最重要的组成部分之一。

它的健康存在和发展，直接影响着社会整体秩序的存在和发展。

（3）消费者利益。

作为市场的重要参与者，消费者的利益直到本世纪60年代才成为不正当竞争法的直接客体。

在此前，消费者仅仅被视为竞争者可自由争夺的对象，他们对竞争过程毫无发言权。

消费者利益被纳入不正当竞争法的视野，是消费者保护运动的直接成就之一。

1965年德国法律首开先河，规定消费者协会有权对危害消费者利益的竞争行为提起诉讼。

之后许多国家竞相仿效，赋予消费者协会诉权。

上述目标定位已经完全为我国不正当竞争法所吸收，1993年颁行的《反不正当竞争法》第1 条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。

” 3。总之，不正当竞争法是一个独立的法律部门。

值得注意的是，若从广义的角度来理解，可以说商标法和商业秘密法都是不正当竞争法的组成部分，甚至专利法、著作权法中也有直接制止不正当竞争的条款（注：例如《专利法》第63条、《著作权法》第46条第7项。

），而知识产权保护本身对于制止不正当竞争也有着积极的作用，这不过是所有法律制度之间相互配合的一个例证而已。

笔者在本文仅就狭义的不正当竞争法展开讨论。

二、知识产权法概说 1。 知识产权（intellectual property right ， geistigeseigentum）是人们依法对其在科技、文化、工商业中的智力成果及其他相关成就所享有的权利。

知识产权的客体主要是智力创造成果，但是并不仅仅限于智力成果，诸如工业产权所保护的商标、著作权中邻接权的客体等（注：邻接权主要包括表演者、录音制品制作者和广播组织等作品传播者依著作权法分别对其表演、录音制品和广播电视节目所享有的权利。

），都不是或者至少主要的并不是智力创造成果，而是商业经营、机械制作或者投资行为的直接成果。

保护它们并不是为了鼓励智力创造，而是为了保护投资或者劳动投入的收益。

所以，在德国法中，著作权邻接权又被称为“成果权” （leistungsschutzrechte）。

归纳起来，知识产权的客体就是智力成果和其他相关的工商业成就，可简称为智力成果及相关成就。

从理论上来看[20]（p42）[21]（einl。 rndr。 18ff。），知识产权具有以下属性：首先，知识产权是私权，它是由私法确定的关于私人利益的权利。

其次，知识产权是准物权（quasi－ dingliche rechte），即它是权利人对特定的客体的支配权。

这个特定的客体就是智力成果及相关成就，它们是无形的，但是，它们也可以特定化，对人类有使用价值，而且能够为人所控制，所以它们属于广义的物，一般物权原理也适用于知识产权。

但是，因其客体的无形性质，知识产权具有一些特殊性，例如地域性，即它只在特定的地域范围内有效；又如时间性，即知识产权只是在法律规定的期限内存续，一旦届满即归于消失。

再次，知识产权是财产权利和人身权利的统一，前者满足权利人的物质利益需要，后者满足权利人的精神利益需要。

这种双重属性在著作权上体现得尤其充分。

它一方面赋予作者复制权、发行权和改编权等财产权利，另一方面又赋予作者发表权和署名权等人身权利。

最后，知识产权是绝对权，这意味着权利人享有积极的权能和消极的权能，前者指权利人对其智力成果及相关成就享有使用权，后者是指权利人有权禁止他人使用其智力成果及相关成就。

[page] 2。知识产权一般被划分为两部分，即著作权和工业产权。

（注：值得一提的是，在德国它们分别叫“作者权”（urheberrecht）和“工商业产权” （gewerbliche schutzrechte）。

）其中前者的客体是文学、艺术、科学作品，其主体是文化创作者，而后者的客体是技术发明创造以及商业领域中的成就，其主体是技术创作者和商业经营者。

不过，随着新技术的不断涌现，越来越多的新客体同时具备作品和工业技术成果的双重属性，例如计算机程序和电子数据库等，它们都被纳入了著作权保护的范围，从而冲淡了著作权作为文化产权的色彩，著作权和工业产权之间的界限日益模糊了。

知识产权的结构可大体通过如下格式来说明： 知识产权 著作权 工业产权 智力成果权 作者对作品的权利 发明创造者的专利权 其他成果权 传播者的邻接权 经营者的商标权 若换一个视角，尚可以对知识产权的体系作如下分解： |-专利权

论专利侵权诉讼的特殊性及其若干程序性救济

一、问题的提出 我国加入WTO后，随着专利申请数量的增加，专利纠纷的数量也在呈现迅速增长的态势。

为了应对专利纠纷大量增 加、审理难度与其他民事纠纷相比较为困难的司法现状，最高人民法院院也积极地采取了应对措施，特别是于2001年6月颁布了《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，对专利纠纷的受理、管辖、保全及我国专利法部分条文的确切含义作出了法律规定，增强了司法实务中的操作性。

但笔者认为：专利本身以及专利纠纷所呈现出的特殊性是增加专利诉讼复杂程度、审理难度的最根本原因。

要妥善解决专利纠纷，必须根据专利及专利纠纷的特殊性进行程序性设计或修正。

因此，类型化的程序应当是专利纠纷妥善解决的必由之路。

目前，TRIPS协议中所要求的各国对知识产权的保护措施或救济程序以及笔者对我国知识产权地区以及美国的专利诉讼程序的研究也证明了笔者以上的观点。

因此本文中，笔者将对专利诉讼类型之——专利侵权诉讼的特殊性进行研究，并提出针对该特殊性的若干诉讼程序设计建议。

二、专利侵权诉讼的特殊性 1。专利侵权诉讼的科技属性 专利制度从诞生发展到现在，其根本目的在于鼓励、保护、利用发明与创作，从而促进产业发展。

因此，无论最初作为“特权”存在的专利，还是现代作为民事权利存在的专利，其授予的对象只能是那些具备“新颖性”、“创新性”的科技与技艺。

随着科学技术的发展，作为专利授予对象的科技、技艺或方法也在不断地拓展。

18世纪之前，专利授予的对象往往是某方面技师在其工作领域的特有技术，例如：1331年英王爱德华三世授予的一项专利为工艺师约翰。卡姆比(John Kempe)在缝纫与染织方面的技术；1421年，意大利建筑师不鲁内莱西(Brunelleschi)发明“带吊机的驳船”而被授予专利。

即使是1474年威尼斯颁布的世界上第一部最接近现代专利制度的法律，专利的主要授予对象也是在威尼斯实施的有关技术。

专利制度发展到现在，其授予对象已经大大拓展，范围涵盖人类生产与生活的各个方面。

目前世界各国通用的国际专利分类标准(International Patent Classification)即IPC标准，将专利共分为八类：人类生活资料、作业与运输、化学与冶金、纺织与造纸、固定建筑物、机械工程、照明、供热、武器、爆破、物理、电学等。

我国专利法及相关法律并没有以列举的方式明确专利客体的范围，但我国的专利客体范围应当说比西方国家的更广泛。

“在许多国家，实用新型与外观设计也受到知识产权法的保护，但却不在专利法中，这些客体所享有的权利也不一定是专利权……”但我国法律规定：除了违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造不授予专利权外，其范围基本囊括所有人类生产、生活的全部方面。

从科学技术角度看，专利客体的广泛性及多样性使专利中蕴涵的技术新颖性、创造性也呈现复杂、多样的特点。

在我国，专利中的新颖性及创造性特点是在申请人申请专利时的说明书中体现的。

一旦经过实质审查且无人提出异议，则专利的科技属性即被专利行政机关认可，同时授予申请人专利证书。

如果专利未疑被侵权，从实体法角度看，专利的科技属性似乎被隐藏起来，显示出隐蔽性特征。

这主要归因于专利权客体的使用方式与普通物权客体的使用方式有异。

专利制度中对客体的使用主要是利用专利制造、销售或许可他人制造、销售某种专利产品。

而该专利产品被最后消费者购买后，只要目的是使用该产品，其并不会关心、留意其中的科技属性，除非其是为了研究、仿制、剽窃产品中的技术、工艺等科技内容。

因此，专利的科技属性在专利被授予后，则只有被侵权，在诉讼过程中才会显现出来，呈现显性特征。

在侵权诉讼中，专利的科技属性是通过以下几个方面表现出来的： (1)对当事人影响 专利侵权诉讼的原告在诉讼中要收集被告涉嫌侵权物品中所表现出来的制造技术与工艺证据；该涉嫌侵权的技术或工艺已经落入原告专利中技术、工艺的范围；被涉侵权行为给原告造成的损害结果及损害数额。

而被告主要收集并论证原告的专利中的技术或科技已经丧失新颖性或创造性，并提出原告专利权无效的抗辩；被告制造或销售产品所使用的技术或工艺与原告专利中的技术或工艺并无实质联系； (2)对案件审理的影响 对于专利侵权纠纷的案件审理来说，科技属性主要表现在：法院必须在案件审理中对专利的范围进行认定；必须对被诉侵权的产品或方法与专利范围进行比对。

正是基于以上的原因，英美法把包括专利权在内的无形产权称为“诉讼中的动产”(Choses in Action)。

也就是说，这种动产的存在，只有通过诉讼才能充分体现出来。

就专利权来说，专利法授予专利权人独占权，包含许可或禁止他人实施其专利技术的权利。

如果有人违反法律而擅自利用了有关专利技术，专利权人就可能向法院起诉。

如果专利权人在诉讼中取胜，则对方要被法院禁止继续从事有关活动，同时可能被判赔偿损失。

诉讼要实现上述功能，保障专利权人的合法权益，必须顺应专利本身所具有的科技属性要求，在程序设计上满足专利中包含的新颖性、创造性界定、被控侵权物品或方法与专利蕴涵的方法或物品比对的诉讼功能。

2。专利侵权诉讼的复杂性与争点处置性特性 正如上文所述，专利客体及专利制度的目的是具备新颖性、创造性的科技或技术以及其保护。

因此，能够获得专利的科学技术涵盖范围非常广泛，而且往往是本领域中具备一定先进新的技术。

对专利侵权纠纷的审理过程也无法回避这些具备高度复杂性的科学、技术内容。

从这一点上来说，专利纠纷为典型的复杂民事诉讼案件。

(1)专利侵权诉讼的复杂性还表现在对侵权行为的认定上 专利侵权诉讼不同于物权的侵权，其特殊性表现在法律通常为了保障专利所蕴涵的科技能尽快服务于社会，或者为了保护在该技术产生之前的基础性科技而赋予了符合法定条件的主体能在无需专利权人授权的条件下利用该专利技术或先前技术。

也就是专利制度中对专利权的若干限制规定。

例如： 首先，我国专利法第63条规定了四种行为不视为侵犯专利权，即：权利用尽后的使用、许诺销售或销售；先用权人的制造和使用；外国临时过境台湾工具上的使用；非生产经营目的的使用。

[page] 其次，我国专利法第48、49、50条分别规定了专利实施强制许可的三种情况，即：专利权人一定期限不实施专利，而由他人申请给予的许可；根据公共利益的需要给予的强制许可；根据专利之间的相互关系而给予的强制许可。

根据上述法条的规定，在这些情况下，非专利权人即使使用了专利，也不构成侵权。

再次，专利法第14条还规定了专利的强制推广应用制度，该制度规定，如果发明专利的主体是我国国有企事业单位、集体所有制单位或个人的，在该专利内容对国家利益或公共利益有重大意义，则经过国务院批准可以进行强制推广。

论专利侵权责任

一、专利侵权行为概述 《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)于1985年4月1日起实施，是新中国第一部专利法。

为了更好地促进我国科学技术的进步和经济的发展，我们不断地对他进行修改和完善，到2000年8月25日第九界全国人大常委会对其进行了第二次修正，并于2001年7月1日起施行。

随着我国经济的发展和专利法的不断普及，我国专利申请量已达每年十几万件，相应地，专利纠纷也大幅增加，因此，我们有必要研究一下专利侵权责任问题。

自上世纪80年代开始，全球范围内的专利制度在《保护工业产权巴黎公约》基础上进入了一个更高的发展阶段，这以1995年1月1日生效的WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)为重要标志。

而相应地我国为了加入世贸组织，也对《专利法》进行了第二次修订。

对于专利侵权行为也做了更符合世界趋势的规定，从传统的“损害填补”原则发展为采取惩罚性的补救手段以充分保障权利人的权益和预防侵权行为的发生。

我们认为专利侵权行为是指在专利权有效期内，行为人未经权利人许可，实施其专利的行为。

下面我们就专利侵权行为所引发的责任问题做一简要论述。

二、专利侵权行为形态 侵权行为形态是制侵权行为的表现形式，是依据不同的标准对侵权行为做出的不同分类，这对于明确专利侵权行为的归责原则、责任构成等专利侵权责任问题具有重要意义。

专利侵权的具体形态根据《专利法》可分为二类： (一) 实施他人专利行为 这类专利侵权行为必须满足两个条件：(1)未经权利人许可；(2)以生产经营为目的。

根据《专利法》第11条的规定，具有以下三种具体形式： 1、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品； 2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品； 3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。

(二)假冒他人专利行为 此类专利侵权是指侵害专利权人的标记权，根据《实施细则》第84条规定，有以下四种形式： 1、 未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号； 2、 未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术； 3、 未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术； 4、 伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

另外，《专利法》第59条还规定了另一种违法行为，即“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的”，此种行为不是专利侵权的表现形态，也就不是专利侵权，不承担专利侵权责任，仅承担一般的民事侵权责任，由管理专利工作的部门予以处罚。

除法律规定外，在理论上和实践中还存在另两种侵权行为：一个是“过失假冒”，指行为人本意是冒充专利，随意杜撰一个专利号，而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同，这时，该行为即使无假冒故意，其行为结果仍然构成了假冒他人专利；另一个是“反向假冒”，指行为人将合法取得的他人专利产品，注上自己的专利号予以出售，这种行为显然不够成“假冒他人专利”，但事实上侵害了合法专利权人的标记权，仍是一种侵权行为，应向被侵权人承担民事责任。

三、专利侵权归责原则 侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。

在民法领域有过错责任原则、无过错责任原则等不同的形式，那么，在专利侵权中其归责原则是什么呢？

论不正当竞争法与知识产权法的关系 的介绍就聊到这里。


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