经济全球化国际竞争中的知识产权战略与策略，结构非独创 天下第一刀专利权

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经济全球化国际竞争中的知识产权战略与策略

(一) 对发展中国家而言，WTO中的知识产权协议比WTO中的货物贸易总协议及服务贸易总协议更典型地反映了经济全球化的特点以及缺点。

我国加入WTO以来，由于跨国公司利用知识产权作为武器对我打压，国内只有较少的企业懂得别人可以用做武器的，我们同样可以用得更好(如山东的海信、广东的华为)；更多的企业乃至学者则重新开始了知识产权制度对中国是否合适的讨论。

我国改革开放之初制定《商标法》并未引起太大争议，制定《专利法》则引起了相当大的争议，甚至有人认为，《专利法》对发展中国家的好处等于零。

今天，关于中国知识产权制度的利弊之争让人再次听到同样的声音。

把仅仅适合多数发达国家乃至个别发达国家的知识产权保护水平强加给全世界，是发达国家的一贯做法。

发展中国家的抗争，在制度总体层面从未奏效过。

我们在经济实力尚无法与发达国家抗衡的今天，是接受对我确有弊端的制度，然后研究如何趋利避害？还是像20世纪五六十年代那样，站出来作为发展中国家的领头羊，再度发起一次类似1967年或1985年那样的战役？或干脆力促国际知识产权制度从TRIPS协议(世界贸易组织的知识产权协议)退到对发展中国家较为公平的水平？这是涉及确定我国知识产权战略的重大问题。

一些人在抱怨我国知识产权保护水平“太高”时，经常提到美国20世纪40年代、日本20世纪六七十年代与我国目前经济发展水平相似，而当时美、日的知识产权保护水平比我们现在低得多。

这种对比，如果用以反诘日、美对我国知识产权保护的不合理指责是可以的，如果用来支持其要求降低我国目前知识产权保护立法的水平，或批评我国不应依照世贸组织的要求提高知识产权保护水平，就是没有历史地看问题。

20世纪70年代之前，国际上“经济全球化”的进程基本没有开始。

我们今天如果坚持按照认为合理的水平保护知识产权，而不愿考虑经济全球化的要求以及相应国际条约要求的话，从一国的视角看，这种坚持可能是合理的，从国际竞争的大环境看，却只能导致在竞争中“自我淘汰”的结果。

知识产权制度的本质是鼓励创新，不鼓励模仿与复制，反对仿、靠、冒、盗。

这种制度利弊几何，还会长期争论下去。

我们认为，知识产权制度绝非无弊端，只要其利大于弊，或通过“趋利避害”可使最终结果利大于弊，就不应否定它。

至少现在如果让科技、文化领域的创作者们再回到过去“吃大锅饭”的时代，恐怕并无响应者。

至于创作者与使用者权利义务平衡方面出现的问题，可以通过不断完善“权利限制”去逐步解决；知识产权制度中对我们自己的长项(如传统知识与生物多样化)保护不够，也可以通过逐步增加相关的受保护客体去解决。

一些关于制止知识产权权利滥用的规范并不在单识产权法中，而在诸如《合同法》“技术合同编”、最高人民法院关于技术合同纠纷适用法律的司法解释等法律文件中。

发达国家在20世纪末之前的一二百年中，以其传统民事法律中的《物权法》(即有形财产法)与货物买卖《合同法》为重点。

其原因是，在工业经济中，机器、土地、房产等有形资产的投入起关键作用。

20世纪八九十年代以来，与知识经济的发展相适应，发达国家及一批发展中国家(如新加坡、韩国、菲律宾、印度等)，在民事立法领域逐步转变为以《知识产权法》、《电子商务法》为重点。

这并不是说人们不再靠有形财产为生，也不是说传统的《物权法》、《合同法》不再需要了，而是说重点转移了。

随着生产方式的变动，上层建筑中的立法重点也必然变更。

一批尚未走完工业经济进程的发展中国家已经意识到，在当代，如果仍旧把注意力盯在有形资产的积累上，有形资产的积累就永远上不去，其经济实力将永远赶不上发达国家。

必须以无形资产的积累(其中主要指“自主知识产权”的开发)促进有形资产的积累，才有可能赶上发达国家。

改革开放20多年来，我国知识产权制度对经济发展的促进作用越来越明显，如袁隆平的高技术育种方案，改变了中国多少年来几亿人靠繁重劳动“搞饭吃”的状况；王选的“高分辨率汉字发生器”方案，使无数印刷工人告别了自毕昇、王桢以来在字盘上捡字的劳动方式。

这类实例明白无误地告诉人们，创造性劳动成果与模仿性(或复制性)劳动成果的巨大差别。

(二) 进入21世纪前后，美国等一些发达国家及印度、拉美的一些发展中国家，立足于知识经济、信息社会、可持续发展等，提出了本国的知识产权战略。

尤其是日本2002年出台的知识产权战略大纲及2003年成立的国家知识产权本部，在很大程度上是针对我国的。

几乎在同时，知识产权制度建立最早的英国发表了 告，知识产权拥有量最大的美国则在立法建设方面和司法方面，均显示出了专利授予的刹车及商标保护的弱化趋势。

面对这种复杂的国际知识产权发展趋势，建议我国采取以下策略。

1。对待知识产权制度不能因其有消极一面就从根本上否定其主要的积极作用。

对于通过批判和国际斗争能够使对方放弃的知识产权条款，我们可以把重点放在批判上；经批判对方不可能放弃的，就要有对策，甚至可“以其人之道，还治其人之身”，不能“坐而论道”。

例如，我们不赞成美国发起的“商业方法专利”、阻止竞争者正常竞争的“垃圾专利”或“问题专利”等，但如何应对必须仔细研究。

我们的银行若没有服务方法专利，迟早要让人家牵着鼻子走。

DVD涉外专利纠纷一案就是例证。

该案实际还不能称作“案”，因为专利权人——外国大公司甚至连合同官司都还没同我们打，我们就开始交费了，每年要花60亿元。

如果以后外国银行来索要“金融服务方法专利费”，就将不是每年60亿元，而是每年200亿元。

届时，我国进入世界前500强的企业可能就要退出。

针对这个问题，我们只能采取尽早开发具有自主知识产权的商业方法专利之对策。

当然，给商业方法授予专利违反法理，但美国数年之前就已给商业方法授予了专利并在推动其他国家承认商业方法专利，澳大利亚和日本也授予了商业方法专利，欧盟正在就此跟美国谈判。

中国迟早会被国际金融企业逼上门。

我们如果不搞这种方法创新以取得自主知识产权，就得自动退出国际金融市场。

故对于靠批判改变不了的现实，我们应当采取的做法是：人有，我也有，且比别人的更好。

[page] 2。针对国际组织的立法及其研究结果、外国立法及国家学说、几国如果联手对我的影响等问题，我国均应抓紧进行研究并提出对策。

对于我们发明专利的短项——“商业方法专利”，国家专利局目前固然可以通过把紧专利审批关为国内企业赢得时间，但终究不是长远之计。

美日欧在传统技术专利方面的“标准化”发展给我产品出口带来极大不利，如果美日或者再加上其他几个发达国家在“商业方法专利”上也向“标准化”发展，即实施“金融方法专利化、专利标准化、标准许可化”，那么，对我国银行进入国际金融市场的影响就不仅仅是专利局把紧专利审批关所能解决的。

近年来，因国际上南北发展越来越失衡，国内外对TRIPS协议的批判很多。

但无论如何，在经济全球化中，已经“入世”的中国不应也不能以“退出”TRIPS协议的方式自我淘汰，而应当在WTO框架内“趋利避害”，争取WTO向更有利于我的方向变化，并在这种变化发生之前争取在现有框架中更有利于我的结果。

例如，在DVD涉外专利纠纷中，我们本可以依据TRIPS协议第31条(K)项，不按照6C集团的要求支付所谓的“专利使用费”。

在国外，2002年的英国《 告》建议发展中国家把力量放在批判乃至退出WTO的TRIPS协议上；在国内，许多人主张弱化我国因WTO压力而实行的“已经超高”的知识产权保护等。

这些表面上看是顾及了中国利益，有利于中国的经济发展，但实质上是误国误民。

现在有许多人提出，我们仍旧可以并应当从知识产权的弱保护逐步向知识产权的强保护过渡，这确实是一个值得讨论的问题。

多数发达国家从知识产权的弱保护发展为后来的强保护，都有一个相当长的准备期。

但世贸组织的产生及中国的加入，阻断了我们也应当有的同样的“准备期”。

这从局部看对我是不公平的，但从全局看则未必是坏事。

3。 加强对创新者、创新企业的知识产权保护。

对创新者、创新企业保护不力是目前我国知识产权保护中的主要问题，妨碍了我国创新型经济的发展。

建议从三方面入手解决此问题：一是完善相关立法(这需要主管机关与立法机关协调)。

二是鼓励创新企业。

打击恶意侵权企业，教育多数企业在重视创新的同时懂得运用知识产权策略应对竞争者。

这点做好了将有利于使知识产权国际摩擦从国家层面为主逐步转为企业层面为主。

三是加强知识产权司法与行政执法。

结构非独创 天下第一刀专利权被撤销

因与1945年就已经公布的美国猎刀专利相比没有创造性，“天下第一刀”专利权被专利复审委宣告全部无效。

12月28日，北京市第一中级人民法院一审维持了这一专利权无效决定。

据了解，中国人民解放军陆海空三军仪仗队执行队长和分队长佩戴指挥刀，这是中国人民解放军三军仪仗队自1953年成立以来的一项重要之举。

北京振国威经贸有限公司董事长沈从岐设计研制的指挥刀于1992年9月6日通过了有关部门的审定，自1992年10月4日三军仪仗队首次佩用沈从岐研制的指挥刀接待外国来宾——南非黑人领袖纳尔逊。

曼德拉以来，迄今已接受了500多次外国元首的检阅，有多位党和国家领导人及社会知名人士先后为其题词。

1995年8月6 日，沈从岐为自己研制的指挥刀申请了实用新型专利，名称为“中山宝刀——天下第一刀”。

“天下第一刀”实用新型专利是2001年 4月授权公告的，2006年5月被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效。

无效宣告申请一方，欧冶刀剑公司的董事长叶新华也是刀具生产人。

欧冶刀剑公司还向复审委提交了公开日为1945年12月25日，名称为“用于将猎刀锁定在其刀鞘内的装置”的美国专利说明书。

复审委认为，和该技术相比，“天下第一刀” 的相关部分设计不具有创造性。

无效宣告决定作出后，沈从岐将专利复审委告上法院，请求法院撤销该决定。

其理由是，“天下第一刀”的设计同原有技术相比有实质性的特点和进步。

“手把与护头间为过盈配合”，“刀鞘内表面设有一凹槽，此处外表面为一楔形突起，在刀身与手把之间安有一带有弹簧的销子”，由于采用这种结构，刀入鞘后不会自动脱出，使用时只要稍加用力，刀即出鞘。

法院经审理认为，“手把与护头间为过盈配合”对于该领域技术人员而言属于常规设计的选择。

而早在1945年就已经公开的猎刀的锁定结构，即在刀与刀把之间安装了弹簧臂，弹簧臂的自由端有一锁定销，该锁定销伸入到刀鞘顶部中的凹槽内。

该结构可以防止刀从刀鞘中脱落，当按压弹簧臂时，刀可以容易地被抽出。

所以，在设计“天下第一刀”时，设计人员自然容易想到将猎刀的锁定结构用在技术方案中而无需付出创造性的劳动。

同时，在刀鞘内表面设置凹槽的情况下，外表面与之相应的位置设计成突起，是为了保证刀鞘厚度的一致，这对于该领域技术人员来讲属于一种常规技术手段的选择，并不能由此带来意想不到的技术效果。

绿色制药厂与省药物研究所专利转让合同纠纷案

「案情」 1995年11月5日，绿色制药厂与其所在省药物研究所签订了“1”针剂生产专利转让合同，双方约定，省药物研究所将其完成部分研究工作的“1”针剂与绿色制药厂协作完成加工任务；待成果鉴定后，省药物研究所拥有该成果的所有权，绿色制药厂则取得“生产专利权”；绿色制药厂在产品投产后3年内支付省药物研究所产品利润的20％，3年期满后，“生产专利权”完全归属绿色制药厂，未经双方协商，不得将该技术转让给第三人，不得泄露技术内容或修改中止本合同。

1996年9月19日，省卫生厅组织成果鉴定，将“1”针剂定名为“123”。

随后，绿色制药厂按批准证书进行生产，并从1996年至1999年共支付给省药物研究所利润提成150万元。

2000年5月12日，省药物研究所与A制药厂签订了一份“123”技术转让合同，取得技术入门费20万元。

2000年10月15日，省药物研究所向国家专利局申请了“123”发明专利。

原告方以被告方擅自将“123”技术转让给A制药厂，违反了与绿色制药厂合同的约定为理由，诉至市中级人民法院，请求判令撤销省药物研究所与A制药厂的技术转让合同，赔偿违约金及经济损失100万元。

被告辩称：123系省药物研究所多年研究的重大科技成果，绿色制药厂有偿取得的“生产专利权”是普通生产许可权。

提成期满后，绿色制药厂享有继续生产的权利，但这种技术转让并非买断。

省药物研究所享有向第三方转让技术的权利，且双方1995年所签合同已期满，省药物研究所的转让行为不属违约。

市中级人民法院经审理后认为：绿色制药厂与省药物研究所在1995年11月5日签订的合同中约定的“生产专利权”，应属生产专用权，与产品或方法的专利权不应等同。

虽然双方所签合同的提成期满，但双方的其他有关约定仍然有延续性。

因此，省药物研究所在申请×号发明专利前，将技术转让给A制药厂实施的行为，违反了与绿色制药厂的合同约定，应承担违约责任。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款的规定，判决如下： 省中医研究所赔偿金陵制药厂违约金25万元，于本判决生效后30日内付清。

本案诉讼费由省药物研究所承担。



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