对专利行政诉讼审判资源配置问题的讲解，对二十一世纪知识产权研究的展望

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对专利行政诉讼审判资源配置问题的讲解

对专利行政诉讼审判资源配置问题的分析 专利行政诉讼案件系指不服中国专利局专利复审委员会所作决定而向人民法院提起的行政诉讼案件。

根据《中华人民共和国专利法》的相关规定，我国的专利审查制度包括行政审查和司法审查两部分。

在现行专利审查制度中，对发明专利申请是否授予专利权撤销专利请求、无效宣告请求的审查占有重要位置。

(是否授予专利权案件是指申请人对专利局所做出的不予授予专利权的决定不服，向专利复审委员会提出复审请求的案件；撤销专利请求案件和无效宣告请求案件是指他人认为授权专利不符合授权条件，请求专利复审委员会撤销或宣告该专利无效的案件。

)上述案件由专利复审委员会负责处理，不服专利复审委员会决定的，可以向人民法院提起行政诉讼。

根据最高人民法院和北京市高级人民法院的有关规定，此类行政案件一审由北京市第一中级人民法院北京审判庭审理，二审由北京市高级人民法院知识产权审判庭负责审理。

专利司法审查属于专利审查制度的重要组成部分，在世界各国的专利审查制度中均占有重要地位。

关贸总协定知识产权协议中也规定，对行政部门的终局裁定，应使当事人有机会要求司法复审。

可以说，专利行政诉讼是专利审查公正性和准确性的最后保障。

行政审查与司法审查虽都属于专利审查制度的一部分，但仍存在着一定的区别。

以往人们对这种区别缺乏足够的认识，将司法审查理解为只不过是对行政审查的决定再进行一次内容相同的复审，是行政审查简单的延续。

实际上，行政审查与司法审查虽均以专利法为基础，但司法审查不应是行政审查简单的重复，在审查原则、审查重点、审查方式上与行政审查有一定程度的差别。

在审查原则上，行政审查仍属于行政行为范畴，体现的是公众利益，审查部门代表公众利益对专利申请进行审查，专利授权文件可视为审查部门代表公众与专利权人签订的一份“协议”；而司法审查则应超越公众与申请人，作为行政部门所代表的公众与申请人的中间仲裁者，依法进行审查。

在审查重点上，行政审查着重于技术，司法审查着重于法律及程序，技术出身的审查员从技术角度对申请进行评判，对申请的权利状态作出决定，而法官主要审查改决定的理由是否符合法律规定及决定是否是依负担程序作出的。

在审查方式上，行政审查部门的审查员主要依职权进行审查，根据自己对技术方案的认识判断其是否符合专利法的规定；而司法审查采取的是抗辩制，主要根据行政部门及申请人双方的意见进行判断。

因此，行政审查和司法审查具有不同的特点，在审查过程中可以相互补充、各纠其偏。

为适应专利行政审判工作的客观需要，合理配置审判资源，我们就此进行了专题调研，现提出如下调查分析意见。

时至今日，我市高、中级法院知识产权庭有关审判人员从事专利行政审查已近15年，审结了一大批行政案件，并积累了相当丰富的审判经验。

高级法院和第一中级法院的知识产权庭审判人员已具备了审理此类案件的素质和能力，并摸索了许多行之有效的审判方法。

目前，两级法院对此类案件的审理已不再是简单维持复审决定，而是对决定内容进行深层次的审查，开始能够对决定是否正确进行有独到见解的判断。

判决撤销复审决定的案件数量逐渐增多。

1999年，第一中级法院撤销复审决定的判决数量达到全年处理案件总量的50%。

改判的原因已不象以往那样只限于程序问题，开始较广泛地涉及实用性、新颖性、创造性及修改超范围等实质性问题。

已能够确定一些不同于行政审查部门的观点。

判决书的质量有了很大的提高。

判决的一些原则越来越受到复审委员会和专利业界的重视。

对二十一世纪知识产权研究的展望

一个国家知识产权研究的水平与发展状况，经常可以从它的知识产权立法的发展中反映出来。

1997年及在这之前的几年里，中国与巴西的知识产权立法(包括有关国际条约的加入或缔结)几乎是同步的。

两国几乎同时开始了对外国专利的行政保护，几乎同时开始了给计算机软件似特殊又非特殊的保护，几乎同时开始了对现有版权法修订的考虑。

1997年3月， 两国不约而同地各自颁布了在各自国家均属第一部的植物新品种保护法规。

不过，到1998年，情况改变了。

1998年2月，巴西通过了修订后的版权法， 并于6月实施。

其中引人瞩目地包含进了世界知识产权组织1996 年两个新条约的内容，即增加了网络环境下知识产权保护的内容。

这比同年10月通过了《跨世纪数字化版权法案》的美国还先行了8个月。

而同年11 月18日中国新闻媒体通报已初步成形的中国著作权法修订案，则仍旧丝毫没有触及网络环境下知识产权保护的内容。

那么，是巴西立法过于超前了，还是中国落后了？我想可能是后者。

因为，网络上“侵权”(依法有些尚不能称侵权)的纠纷，在中国当时已经实实在在地出现了。

未经许可的“网络书屋”、未经许可的“音乐节目上网”等等，已使人感到大大高于书刊盗版、录像制品盗版的威胁摆在中国版权人面前。

而我们修订中的法律则对此丝毫无反应。

我国的“解密公司”已在报刊上公开刊登广告，收费破解国内从事软件创新开发的任何企业所专有软件的加密措施或其他技术措施，而我们却仍在讨论把“禁止解密”纳入版权是否太“超前”，是否会妨碍国内软件产业发展！当然，这类显然已滞后的问题，本来是应在进入2000年之前解决的。

已经在立法中将互联网络上的知识产权保护纳入版权法的发展中国家已有一批，如菲律宾、新加坡等等，决不止一个巴西。

那么，从我国已滞后的实际出发，结合国际上的发展现状与趋势，在下一世纪到来之后，我们在知识产权领域应研究哪些热点及难点问题呢？可能有三个方面的问题。

一、新技术，尤其是数字技术与网络给中、外带来的共有的新问题 这类问题中的多数，对中外知识产权界都是新的，其中至少包括下面几个问题。

1。网络特点与知识产权特点的冲突如何解决 正如80年代有关“信息社会”论的“热”是由计算机广泛应用带动起来的，目前“知识经济”论之热，则是由计算机网络及数字技术的广泛应用带起来的。

当人们谈及，传统的农业经济及工业经济的特点是有形资产起决定作用，而知识经济则是无形资产起决定作用时，均会想到：知识产权恰恰是无形资产的重要(或最重要)组成部分。

有人认为在知识经济中，商品生产“隐形化”。

事实上，网络环境还使商品流通的一部分也“隐形化”。

这就是人们常说的“直接电子商务”活动。

例如，通过网络出售软件、多媒体、数据库等等，均已与传统的市场上出售有形磁盘、光盘等销售活动大相径庭了。

知识经济必然，而且已经带来知识产权保护上全新的问题。

而这些新问题，又集中在网络的应用上。

知识产权的特点之一是“专有性”。

而网络上应受知识产权保护的信息则多是公开、公知、公用的，很难被权利人控制。

知识产权的特点之一是“地域性”。

而网络上知识传输的特点则是“无国界性”。

上述第一对矛盾，引出了知识产权领域最新的实体法问题。

在国际上，有的理论家提出以“淡化”、“弱化”知识产权的专有性，来缓解专有性与公开、公用的矛盾。

具有代表性的是日本法学家中山信弘和美国法学家戈德斯坦。

而更多学者乃至国际公约，则主张以进一步强化知识产权保护、强化专有性来解决这一矛盾。

最典型的例子就是1996年12月世界知识产权组织主持缔结的两个新的版权条约。

其中增加了一大批受保护的客体，增列了一大批过去不属于版权的受保护权利。

而美国已经在1998年、欧盟国家已准备在1999年，即进入21世纪之前，修订知识产权法，使之符合新条约的要求。

此外，在商标保护方面，强化专有性的趋势则表现为将驰名商标脱离商品以及服务而加以保护。

这种强化知识产权专有性的趋势，应当说对发展中国家未必有利，但目前尚没有发展中国家表示出“坚决抵制”。

主要原因是：在知识经济中，强化知识产权保护的趋势是抵制不了的。

发展中国家应及早研究它们的对策。

上述第二对矛盾，引出了知识产权保护中最新的程序法问题，亦即在涉外知识产权纠纷中，如何选择诉讼地及适用法律的问题。

过去，绝大多数知识产权侵权诉讼，均以被告所在地或侵权行为发生地为诉讼地，并适用诉讼地(法院所在地)法律。

但网络上的侵权人，往往难以确认其在何处；在实践中，侵权复制品只要一上了网，全世界任何地点，都可能成为侵权行为发生地。

这种状况，主要是由网络的无国界决定的。

曾有人提议采取技术措施，限制网络传输的无国界性，以解决上述矛盾。

但在实践中困难极大，或根本做不到。

于是更多的学者，更多的国家及地区，实际上正通过加速各国知识产权法律国际“一体化”的进程，即通过弱化知识产权的地域性，来解决这一矛盾。

国际知识产权法律“一体化”，就要有个共同的标准。

多少年来，已确认的专有权，一般不可能再被撤销。

于是，保护面广、强度高的发达国家法律，在大多数国际谈判场合，实际被当成了“一体化”的标准。

发展中国家虽然并不情愿，却又阻止不住。

世界贸易组织成立时订立的《与贸易有关的知识产权协议》，就是违背发展中国家意愿，统一知识产权保护，又不得不被广大发展中国家接受的典型一例。

看来在这一问题上，发展中国家也应研究对策。

这种研究，可能成为21世纪初发展中国家的一个重点。

2。电子商务中的知识产权保护问题 电子商务影响到的绝不仅仅是知识产权法。

它首先影响了各国的合同法及商法，1995年，美国最先考虑修改其《统一商法典》，随后提出了《统一电子贸易法》的议案，以适应电子商务的需要。

1996年，联合国贸易法委员会发布了《电子商务示范法》、国际商会起草了《电子商务指南》，进一步解释该示范法。

此后，不少国家及地区(如欧盟)纷纷开始了相关立法或修法。

在发展中国家里，至少新加坡已于1998年颁布了它的《电子贸易法》我国立法机关在《合同法》草案中也加进了电子合同的原则性规定。

但正象wipo的两个新条约只是解决问题的开始一样，电子商务中的合同法及商法问题的全面解决，仍要留给下一世纪。

[page] 有人把电子商务分为“直接电子商务”与“间接电子商务”两类。

“间接电子商务”即网络上谈判、签合同、订购商品，但商品本身仍需通过有形方式邮寄或送达。

“直接电子商务”则是签合同及最终取得商品，均在网络上完成。

可以想见，“直接电子商务”会涉及更多的知识产权问题。

对我国著作权法复制含义的理解

案情 原告范英海、李先飞，被告北京市京沪不锈钢制品厂。

原告诉称：雕塑作品《韵》是其在１９９５年完成的，曾发表在多种刊物上。

２００２年，被告未经许可在该公司网站主页及宣传画册上使用了该作品，并将其制成产品经营获利。

原告认为被告的上述行为侵犯了其著作权，要求被告停止侵权，赔礼道歉，消除影响，并赔偿经济损失。

被告辩称：被告在网页上使用的作品，以及在内部宣传材料上使用的作品是被告法定代表人于１９９５年以山洪流淌为创作来源设计完成的。

被告的作品创作时间早于原告涉案作品，不构成对原告作品的侵权，故请求驳回原告的诉讼请求。

判决 法院认为：原告创作完成了雕塑作品《韵》，其对该作品所享有的著作权应当受到我国著作权法的保护。

遂判决被告停止侵权行为，登报致歉，并赔偿原告经济损失。

？分析？ 本案的核心法律问题是从平面到立体及从立体到平面的复制是否属于我国著作权法所规定的“复制”。

从法律所列举的各种相关的复制方式（印刷、复印、拓印）来看，显然只规定了从平面到平面的复制行为，而没有（至少是没有直接）规定从平面到立体及从立体到平面的复制行为。

通说认为：复制的含义有广义和狭义之分。

广义的复制概念，包括复制平面作品和将平面作品制成立体作品或将立体作品制成平面作品。

我国著作权法第五十二条规定的复制是狭义的，仅指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。

有学者解释说，之所以没有引进国际上通用的广义的复制概念，是基于我们的国情，一下子给予这么高水平的保护，是不可能的。

把从平面到立体也视为复制，将会导致许多工业领域的生产寸步难行。

故该法第五十二条排除从平面到立体属于复制的提法。

但这并不意味着学者们都同意这一条款。

有人认为：我国著作权法在第五十二条详细解释“复制”时，有它积极的一面，也有可能被误解的消极一面。

它可以使人明确专利法与著作权法保护的主要不同点之一，却又完全排除了认定某立体作品侵犯平面作品版权的可能性。

可见，著作权法的这一规定具有一定的历史背景和利益分配考量。

但是，随着时间的推移，知识产权在社会生活中的地位越来越重要，尊重和保护知识产权的意识日益深入人心，面对与本案情况相似的从平面到立体及从立体到平面的复制行为大量出现却不能制止，特别是著作权法的这一规定与我国参加的国际条约的规定不一致，因此，有必要重新考虑这一问题。

我国是《伯尔尼公约》成员国，因此，在研究我国著作权法保护的“复制”的范围时，就必须考虑该公约的规定。

《伯尔尼公约》第九条第一款规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有批准以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权。

”显然，该公约关于“复制”的规定采用了广义的概念。

著作权和邻接权专家德利娅·利普希克教授指出，复制权包括：将二维作品复制成一件或数件三维作品（如以各种不同的平面图表示一幢建筑物）或是将三维作品复制成一件或数件二维作品（如雕塑作品的照片）。

因此，即使是在不同于原作载体的载体上复制（在上彩釉的陶盘或瓷盘上复制绘画、雕刻或油画作品）或者使用不同的技术（将一件艺术作品拍摄成照片）也都是复制。

考虑到社会的发展和实践的需要，以及我国加入国际条约后应承担的义务，笔者认为，应当将“从平面到立体以及从立体到平面的复制”纳入我国著作权法中关于“复制”的范畴之内。

但是，这里显然存在着一个法律技术方面的障碍法律所列举的各种具体的复制方式中没有任何一条可以被解释为包含“从平面到立体以及从立体到平面的复制”。

这一障碍是否足以导致上述解释的不成立呢？ 著作权法并未穷尽列举所有的使用方式，而是规定了“等方式”。

对于这里所说的“等”的理解，虽然有争议，但一般被理解为“等外等”，而非“等内等”，该法第十条第一款第十七项更是明确规定了“应当由著作权人享有的其他权利”。

可见，立法时对于著作权具体权项的规定实际上都采用了“列举”加“概括”的立法模式，或者说开了个“口子”。

这是为什么呢？笔者认为，这是为了解决社会现实与立法的滞后性之间的矛盾采取的立法技巧。

当社会生活迫切需要法律提供保护而相应的立法修正和立法解释尚未作出时，可以通过法院的裁判加以确立。

当然，不论是“等外等”还是“其他权利”，后面“概括”的内容都应当与前面“列举”的内容相一致，并非任何内容都可以通过这个“口子”或者“后门”被硬塞进著作权法。

而能够通过这种途径纳入著作权法的“使用方式”有下面两种情况： 第一种情况是过去没有这种使用方式，自其出现之初就被纳入著作权法保护的范畴。

例如，在当前科学技术飞速发展的时代，出现了前所未有的作品传播的手段 通过因特网或其他网络传播作品，著作权法为著作权人增设了相应的权利，“信息网络传播权”。

该权利的立法解释是：“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。

这里所称的“网络”不仅限于因特网，也不仅限于计算机网络，还应包含其他种类的“有线或者无线”网络。

如，随着技术的进步，移动电话“短信”必将成为“长信”，如一首诗、一支歌曲，甚至是一部动画乃至电影，显然，“信息网络传播权”对这种情况也应适用。

因此，移动电话领域已经具备了侵犯“信息网络传播权”的技术可能性。

第二种情况是过去就有这种使用方式，由于立法政策的原因未被纳入我国著作权法保护的范畴，随着立法政策的改变，后来被纳入了。

例如，随着对著作权人保护力度的增强，过去某种既有的作品使用方式可以不经著作权人许可也不必付酬，而现在却须经著作权人许可并向其付酬，也就是说，过去公有领域的使用方式现在被纳入了著作权人的私有领域之内。

本文所讨论的从平面到立体及从立体到平面的复制，显然符合第二种情况，该方式是既有存在的，在有关的版权国际公约中提供了这种保护。

因此，可以将从平面到立体及从立体到平面的复制解释为“等方式”之一。



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