如何摆脱专利被动挨打的局面，如何用专利反制侵权指控

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如何摆脱专利被动挨打的局面

南方某从事装饰业的公司(以下称为甲公司)受到同行企业乙公司专利侵权指控，甲企业承认了侵权，并爽快地支付了赔偿金，第二次乙企业又以其他专利被侵权为由起诉甲公司，甲公司在诉讼中也承认了侵权并支付了赔偿金，第三次甲公司又被乙公司以专利侵权为由起诉，这次甲公司很是气愤，聘请律师表示与乙公司打到底，但是一审、终审都败诉了，毕竟侵权是事实。

甲公司老总再也坐不住了，邀请笔者南下商量如何彻底摆脱这种被动挨打的局面。

笔者就此也深有感触，在知识产权方面被动挨打是国内企业残酷的现实，随知识产权制度的进一步推广，这种情况将会越发严重，要想彻底打破被动，应当从以下几方面入手。

一、首先要意识真正觉醒 尽管我国政府高度重视知识产权，对企业采取“胡萝卜加大棒”的政策，一方面给予极为优惠的政策去诱导，另一方面又将实施知识产权战略作为企业应当履行的社会责任，并作为评定高新技术企业的强制条件，但是企业并没有做出积极的回应，即使是央企也只是应付性地做做样子。

主要原因是意识没有真正的觉醒，意识的觉醒并不是停留在对知识产权制度认知的浅层面上，必须深刻认识到知识产权对企业现实意义和重要性。

这样深刻的认识对国内企业而言一般来自两个方面：一是吃过苦头，二是尝过甜头。

这其中有个奇怪现象，吃一次苦头并不足产生深刻的认识，像甲公司被乙公司一而再，再而三地打击，历时三年才下定决心自己要重视知识产权。

而甜头稍尝即可，据甲公司介绍乙公司是行业内第一个重视知识产权的，其尝到专利带来的好处后，即开始大量申请专利，并成立专门的律师团队全国到处去收费。

甲公司从乙公司收费上也看到了知识产权带来的甜头，据老总介绍，同样的产品，乙公司有专利的出厂价为每平方六十多元，而其他没有专利的产品只能卖到三十多。

还有一个有意思的现象有一些企业因为周边的企业或同行吃尽了苦头，他们就产生了危机感，或者看到其他企业运营知识产权的幸福生活，非常的羡慕，也想实施知识产权战略，但是他们只是一种叶公好龙的心态，那种危机感和羡慕都是短暂的，难以真正进入企业的议事日程，即使实施也并不是很认真的，由此看来让国内企业意识上真正的觉醒只有切肤之痛或者是切身的体会。

二、突破点是主动出击 我国企业一旦被他人专利围困，通常的做法是和权利人拼个你死我活，在包围圈中做困兽之斗。

专利侵权案的被告首先想到的是走无效程序，把对方的专利无效掉，专利无效需要有法定的理由，这招已经越来越难奏效。

反而让自己陷入诉讼的泥潭，一道道程序往下走，最少几年的漫长时间，企业往往被拖得精疲力尽，严重影响了自己正常的经营，不曾想掉进了他人设定的陷阱中，就是把你当成困兽困死。

所以困兽之斗显然不是好的解决方式，打破困兽局面的办法是主动出击。

甲公司老总这方面显得头脑非常清晰，没有和乙公司过多纠缠诉讼案件本身，而是找到笔者寻求主动出击的战略方针，笔者和甲公司老总不谋而合就是自己也要多开发专利。

在诉讼中甲公司老总发现乙公司的外观设计专利不过是来自其他行业现有的图案，当他拿着公开出版物抗辩时，法院却认定来自不同行业，并不影响其专利的有效性。

甲公司老总恍然大悟，原来专利就这么简单，这样的专利我一年至少可以申请几百个。

等我有这些专利，也可以像乙公司那样请律师到处收钱。

大多数人都认为专利是天才的发明，一般人是想不到，甲公司老总通过诉讼对专利有不同的认识，其实专利就是这么的简单，尤其是外观设计这样技术要求不高的专利，专利开发确实并不是件困难的事情，完全可以自己去开发专利以打破困兽局面，只是其认为可以直接使用他人现成的图案申请专利是偏颇的。

三、专利开发需要基本规划 专利的开发并不像甲公司老总想象的那么简单，各行业都有各自的特点，这个行业特点就是要追赶潮流，流行的东西变幻难测，今年流行，明年就不流行了，申请外观专利至少要一年，很可能等专利证书拿到却没有意义了。

想引领潮流是不容易的，需要大量的开发费用，而且很可能做不成先驱，反倒成为先烈，所以大部分企业只想跟风，看到哪个产品好卖，立刻进行模仿，而模仿很容易掉进他人布设的专利陷阱。

甲公司老总明白只有自己开发才能突破他人专利围困，但是其豪言一年开发几百个专利显然缺乏基本的规划。

正如其所认识的，开发外观专利非常的容易，一般的外观设计都可能获得专利权，但是如果这些外观专利并不能引领潮流，或者消费者都不予认可，这些专利就成为“垃圾专利”，白白耗费了开发时间和精力，还浪费申请费。

所以最少应当对自己的设计进行初步的筛选，从其几十年的从业经历来判断，哪些可能受到消费者的青睐并有一定的市场生命力，只有将这样的设计申请外观专利才有一定的意义。

所以申请专利即使是最简单的外观专利也应当进行基本的规划，这样从经营的角度而言，达到少花钱多办事的目的，提高投入和产出的比例。

四、专利开发要有战略思维 甲公司老总尽管已经被激发了专利开发意识，但其主动出击顶多是对进攻者组织一次反冲锋而已，对整个商务战争并没有长远的战略上的布局。

商场如战场，企业之间的竞争犹如诸侯之间的纷争，行业内最终只能留下几个大企业，形成三国鼎立之势。

要想立于不败之地得先抢占高地，而坚守阵地阻击“敌人”的武器就是知识产权，尤以专利为最重要，什么时候抢占什么样的高地则体现战略上的运筹帷幄。

笔者详细询问了该行业的竞争态势，参观了其加工工厂以及销售的门店，大致将该行业的生产流程划分为三个阶段，第一个阶段是开发一些新颖的、能够吸引消费者的外观设计，第二个阶段是进行加工，将外观图案在原材料上加工成产品，第三个阶段是安装，帮助消费者安装。

那么该行业至少有三个高地可以去抢占，而现在整个行业的竞争只在第一个阶段胶着，也就是众厂家都只在拼设计的图案，通过新颖的图案去迎合消费者。

图案的流行是千变万化的，很难捕捉，而消费者的喜好更是众口难调，即便有几款图案外观专利获得市场的成功，也只能得到很小很小的一块阵地，显然第一个阶段这个高地没有太大的意义。

更有价值的另外两个高地却忽略了，如果能对加工工艺进行改进，当这种改进技术提高了效率，降低了成本，几乎所有的业内企业都会采用，这种改进技术如果获得专利将可以向行业内所有的企业收取专利费，那将是多大的收益？还有第三个阶段，安装非常不便而且造成的浪费非常的大，这些浪费都由消费者承担，如果能在此进行改进，从经济上减少消费者的支出，那更容易争取到消费者 在被人忽略的地方跑马圈地那里天高任鸟飞，能跑多快就能获得多少阵地，但是这样机会只会给有战略眼光的企业家。

如何用专利反制侵权指控

国内某公司基于微软的软件界面开发了一个软件，该软件正是微软准备要组织开发的软件，微软当然不能容忍该公司的成功，从香港给该公司发来律师函，指控该软件构成对微软的商标侵权，理由是该公司的软件界面中含有微软的商标。

该公司又不能放弃该界面，如果那样几乎使该软件失去生存的基础，愁眉不展的老总向笔者寻求解决之道。

该公司的老总是清华大学的博士，又是清华的兼职教授，其开发水准当然不是一般。

但是辛苦开发出来的软件却面临两难的选择，不使用微软的界面软件就没有生存的意义，使用微软的界面又面临侵权指控。

专利技术你中有我，我中有你的情况非常普遍，陷入两难的选择是对国内企业经常遇到的问题。

其实这个问题并不难解决，不过不能直接从案件本身去寻求解决，那样唯一的结局就是败诉。

跳出案件本身来谈案件的解决，一般的企业总不能接受，所以在提出解决思路之前，笔者先讲了一些故事，其中“戴尔”的故事与这个案例最为相近。

戴尔在短短的时间迅速成为全球第一大笔记本电脑的销售商，有其过人的智慧。

戴尔主要以销售为主，没有自己的核心技术，以前其每生产一台电脑需要向IBM公司支付4%的专利许可费，以戴尔的低价销售模式，4%将侵占大部分的利润。

任何一家企业都会想方设法降低这笔专利费，按我国政府一直倡导的方式，就是一定要有自己专利，但是以戴尔的技术水准，另起炉灶去开发自主专利，那么猴年马月也赶不上IBM。

戴尔并没有走这样的传统思路，而是从其他角度开发了4组共计四十多个专利，正是IBM迫切需要的，戴尔利用区区四十几个专利对IBM进行反制，以四两拨千斤之势与这家世界上拥有专利最多的巨型公司达成专利交叉许可协议，戴尔立刻节省了4%的专利费，节省都是利润，以戴尔的销售量这4%一年就多赚几十亿美金。

回到该案件，该技术是微软想开发还没有开发出来的，其技术水准必定是很高的，这样的高技术是可以申请专利的，如果申请专利，并在美国也申请到专利，必将成为微软的一只拦路虎，尽管软件的界面含有微软的商标，但是如果暂时不对外销售该软件就不构成侵权，这时微软自己要着急了，应当会主动提出达成交叉许可协议，这样微软低价获得该软件专利使用许可，该公司也可以名正言顺地使用微软商标，商标侵权案不战自解。

并且傍上了微软这个大款，加上软件本身的技术水准，该公司还愁软件没有销量吗？ 该公司可以专利反制微软商标侵权指控，当然以专利反制专利侵权指控更没有问题。

反制不仅在侵权案件中可以使用，在产品研发过程中同样可以使用。

该公司拥有反制微软侵权指控的机会，可以说是撞了大运，是不小心先于微软开发出来其计划开发的软件，如果申请了专利权，将对微软构成极大的威胁，所以该公司是碰巧碰到了反制的机会。

反制也当然可以主动出击，如果发现有专利拦路虎，先对对方的专利进行剖析，找到对方专利薄弱环节，利用专利开发策略，针对对方专利开发出相关新专利，对对方专利构成制约，迫使达成交叉许可。

这个案例还为我们提供另一种思路，在我国企业普遍科研落后的情况下，想要跳出跨国公司专利的围困，一味的要求自力更生，走自主创新之路，恐难以摆脱被动的局面，跨国公司在关键领域早已跑马圈地，树起专利的铜墙铁壁，强行突破必将是惨重的代价。

马奇诺防线那么的坚固，却被德军轻易绕过，因此再完美的防线必有疏漏，我们可以寻求到其他途径，以较低成本实现快速突破。

如何看待产品权利要求中出现的方法技术特征

案 例 国家知识产权局专利局以与对比文件1（GB－1387640，公开日为1975年3月19日）相比，不符合专利法第22条第3款规定的创造性为由驳回93103441.8号发明专利申请（下称本申请），申请人（下称请求人）对驳回决定不服，向专利复审委员会提出复审请求，在复审程序中，请求人修改了权利要求，其修改后的独立权利要求8为： “8。一种作为纯油剂使用于合成纤维的润滑整理剂组合物，其中包含： 大约80％？99％（重量）的润滑剂；以及大约1％？20％（重量）的具有至少8个碳原子的支链或非支链的脂肪族一元羧酸的碱金属盐，其中该碱金属盐是在现场通过将碱金属氢氧化物加到一元羧酸中而形成的，该整理剂组合物在低于大约150℃的温度下为一种液体。

” 对比文件1公开了一种用于尼龙或聚酯纱的整理剂，以及优选含有2％？4％重量所述整理剂的纱，所述整理剂包括：′a）约5％？25％的交联的、四－烷基，羟基取代的呋喃或吡喃的三脂肪酸酯，b）约1％～5％脂肪酸盐，c）约70％～94％的油。

“对比文件1还指出，”整理剂用于热涂敷，可以涂敷到单纱或捻合结构上，这种涂敷可以是使纱通过整理剂润湿的表面来进行，例如，其下部‘浸没’在盛有加热到50℃～80℃的热整理剂的储存器中的旋转罗拉，或者，导向系统牵引的纱可以通过一个盛有热整理剂的槽。

毫无疑问，本领域技术人员知道对比文件1中的整理剂被加热到50℃～80℃必定为液体，否则罗拉下部不可能浸没在整理剂中。

在所述整理剂中，组分a）和c）都是润滑剂。

对比文件1中的脂肪酸盐包括硬脂酸、棕榈酸等的钠盐、钾盐。

油为沸点在105℃～135℃的天然或矿物烃。

该整理剂还可以含有稳定剂及约0.1％～1％的抗氧化剂。

合议组认为，权利要求8所要保护的整理剂与对比文件1的整理剂相比，其组分相同，均包括润滑剂和脂肪族一元羧酸的碱金属盐，两组分的含量部分重合，其物理性质基本一致，加热到50℃～80℃为液体，唯一的区别特征是本申请权利要求8的整理剂所使用的碱金属盐“是在现场通过将碱金属氢氧化物加到一元羧酸中而形成的”。

本领域普通技术人员知道，一般情况下对于整理剂而言，其配方相同，其效果也就相同，一般情况下效果与组合物的制备方式没有多大的关系，除非有相反的证据证明。

请求人在复审请求书中特别强调，“相信如果不用现场制备，就得不到均匀的整理剂。

而一种均匀的相对于将整理剂涂覆在纱线上是需要的。

否则，整理剂就会分解并且不可以被均匀地涂覆在纱线上”。

但是，合议组认为，请求人的这种观点是没有依据的，因为既没有现有技术支持，也没有实验数据证明：不使用现场制备的碱金属盐所得到的整理剂就不均匀，或者所得到的整理剂就会分解。

此外，在本申请的说明书中，碱金属盐的现场制备只是一种可选择的方式，所要解决的技术问题不是非现场制备带来的不均匀性，也从未提到所谓“现场制备”能带来明显的效果，因此，权利要求8与对比文件1相比不具备创造性。

基于以上理由，合议组作出了维持原驳回决定的复审决定。

案例评析 产品权利要求中可包含制备方法的技术特征，方法技术特征的引入可能对产品的创造性作出贡献。

本案例就涉及如何看待产品权利要求中出现的方法特征的问题。

一般情形下，有形状、结构的产品的创造性体现在产品本身的形状和／或结构上，化学产品的创造性体现在产品的组分和／或配比上。

在某些情形下，化学产品的制备方法对产品的创造性有贡献，例如中药组合物的制备方法，动植物提取物的制备方法对所得产品的性能具有较大影响，因此对产品的创造性也可能作出贡献。

不过，化学产品制备方法对产品的影响主要是使得最终产品的组分和／或配比发生了变化，尽管有些变化现有技术难于确定。

要证明制备方法技术特征对化学产品权利要求创造性的贡献，应当提交实验数据作为证据，这些证据可以是制备方法对最终产品组分和／或配比影响的证据，如果现有技术难于确定最终产品的组分和／或配比，则可以提交证明最终产品应用效果的数据。



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