从一个案例看专利法上的“禁止重复授权”原则，从一起著作权纠纷看行业协会

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从一个案例看专利法上的“禁止重复授权”原则

案情简介：1991年2月7日，舒某向中国国家专利局提出了一项实用新型专利申请，1992年2月26日被授予专利权（即在先使用新型专利，专利号：91211222.0），该专利权于1999年2月8日因权利期限届满而终止。

1992年2月22日，舒某提出了另一项发明专利申请，1999年10月13日被公告授权（即在后发明专利，专利号：92106401.2）。

2000年12月22日，请求人山东省济宁无压锅炉厂对在后的发明专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是在先实用新型专利已经被授予专利权，在后的发明专利申请与其是同样的发明创造，授予专利权不符合专利法实施细则规定的同样的发明创造只能被授予一项专利权的规定。

2001年3月26日，专利复审委员会以“不存在实用新型专利权和发明专利权共同存在的情况”为由做出了维持在后发明专利权有效的第3209号无效宣告请求审查决定。

请求人不服该无效决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

一审法院经审理，判决维持了专利复审委员会的审查决定，并进一步解释说，同样的发明创造只能授予一项专利权应理解为“同样的发明创造不能同时有两项或两项以上处于有效状态的授予专利存在。

”请求人仍不服，上诉至北京市高级人民法院。

该院（2002）高民终字第33号行政判决书撤销了一审判决和复审委员会的决定，理由是：一项专利一旦权利终止，从终止之日起就进入了公有领域，任何人都可以对该公有技术加以应用。

在本案中，舒某在先申请并被授权的实用新型已于1999年2月8日因权利期限届满而终止，该专利技术隧已进入公有领域；在后申请的发明专利因与在先的实用新型专利系相同主题的发明创造，故在该发明专利与1999年10月13日被授权公告时，相当于把进入公有领域的技术又赋予了专利权，应属重复授权，违反了专利法实施细则中关于同样的发明创造只能被授予一项专利的规定。

由此可见，终审法院之所以会对本案做出了与一审法院和专利复审委员会不同的处理结果，主要是对专利法上的禁止重复授权原则产生了不同的理解。

而专利法上的禁止重复授权原则，按照我国《专利法实施细则》第十三条第一款的规定是指“同样的发明创造只能被授予一项专利。

”但是同样的发明创造既可以（1）由不同的申请人向专利局同时或者先后提出相同主题的专利申请，也可以（2）由同一申请人先后向专利局提出实用新型专利和发明专利申请。

对于（1）种情况，根据我国《专利法》第九条和《专利法实施细则》第十三条的规定，最终获得专利授权的只可能是其中的一个申请人，而不能将同样的发明创造重复授予不同的专利申请人。

而对于（2）种情况是否属于的重复授权我国的法律法规尚无明确的规定，在现实中，确实存在某些专利申请人既想获得实用新型的快速授权又想获得发明专利的较长时间的保护，从而会对同一发明创造先提出实用新型专利申请并在该技术公开之前又提出发明专利申请。

对于上述“接力式”的申请，目前我国专利审查的一般做法为“如果发现同一申请人就同样的发明创造提出的另一份申请符合授予专利权，在尚未授权的申请符合授予专利权的其它条件时，应通知申请人进行选择…申请人可以放弃其已经获得的专利权，也可撤回其尚未被授权的申请”。

【2】由于本案中，专利复审委员会认为舒某的发明创造符合发明专利的授予条件而其就同一发明创造获得的实用新型专利保护期已届满，所以舒某已不存在在发明专利和实用新型专利之间选择的可能性，从而直接就授予了舒某发明专利权。

但是终审法院在本案中否定了专利复审委员会的上述做法。

由此可见，终审法院与一审法院和专利复审委员会对禁止重复授权原则的不同理解是在第（2）种情况。

所以本文也主要是结合本案从第（2）种情况来探讨专利法上的禁止重复授权原则的。

一，我国《专利法》并不禁止专利权人将其实用新型专利权转化为发明专利权。

《专利法》是判断一项专利申请是否符合专利授予条件的主要法律，只要不违背《专利法》的禁止性规定，他人提出的专利申请如果符合《专利法》规定的专利授予条件就应赋予其专利权。

不同的专利申请人就同一发明创造先后提出专利申请之所以最终只会有一个申请人获得专利权，也许并不在于在后申请的发明创造达不到专利法所规定的专利授予条件，而在于《专利法》第九条明确规定了同样的发明创造只能授予最先申请的人。

而如果《专利法》要禁止专利权人将其实用新型专利权转化为发明专利权，它只要在其第九条中加入一禁止性条款就可以做到，但是我国《专利法》并没有这么做。

因此，基于“法无明文禁止即可为”之一般法理，在民事领域，除了法律法规对公民的权利作出限制或禁止之外的民事权利都应是公民的合法权利，所以我们有理由相信：只要同一专利申请人基于同一发明创造先后提出的两种不同类型的专利申请都符合了《专利法》的专利授予条件，他就有权将其先获得的实用新型专利权转化为发明专利权。

我国《专利法》的专利授予条件包括形式条件和实质条件。

形式条件是指国知局对专利申请进行初步审查、实质审查以及授予专利权所必须的文件格式和履行的必要手续。

【3】申请人只要按照专利审查部门的要求去做，专利申请的形式条件一般都可以达到。

因此，一项专利申请能否被授予专利权的关键就在于该申请是否符合专利的实质条件，即是否能通过新颖性、实用性和创造性的“三性”审查。

在本案中，各方对舒某提出专利申请技术的实用性和创造性并分歧。

而法院之所以会认为专利复审委员会是重复授权，从《专利法》规定的专利授予条件来看就是认为该技术已进入公有领域，从而缺乏新颖性。

而所谓“新颖性”，按照我国《专利法》第二十二条第一款的规定是指“在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国知局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

”因此，判断一项发明创造是否具有新颖性的技术标准是看该发明创造同申请日以前已经公开的技术相比是否具有新颖性，而不是同现存的技术作比较，该发明创造技术也许早已被他人开发出来但他人未将该技术公开也从未公开使用过，那么他人的技术就不能成为判断一项专利申请是否具有新颖性的技术标准。

在本案中，舒某于1992年2月7日提出专利申请的实用新型具有新颖性，该实用新型到1992年2月26日舒某被授予实用新型专利权时才公开，那么由于舒某以同样的发明创造于1992年2月22日提出的发明专利申请在该实用新型公开之前，所以该发明并不丧失新颖性，再加之该发明也符合了发明专利所要求的创造性和实用性的实质条件，那么根据我国《专利法》第39条的规定“专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国知局做出授予发明专利的决定”，舒某是可以获得该发明专利权的。

但是由于考虑到专利权申请人对同一发明创造同时拥有发明专利和实用新型专利并无额外的利益，且有重复授权之嫌，所以专利局在同一申请人对同一发明创造提出的实用新型专利和发明专利都符合专利授予条件时会要求申请人在这两种专利类型中选择。

专利局的这种做法是符合《专利法》的规定的，并不属于《专利法》所禁止的重复授权。

二，一项专利权利终止后，该专利技术也未必会成为公有技术。

在本案中，法院之所以会认为专利复审委员会是重复授权，是因为终审法院认为：一项专利一旦权利终止，从终止之日起就进入公有领域，任何人都可以对该公有技术加以利用，所以不能把已进入公有领域的技术又赋予专利权。

终审法院的理由在通常情况下是正确的，大多数的专利在其权利保护期届满或者因其它原因导致权利终止时，该专利技术就进入了公有领域。

但是在某些特殊情况下，即使某一专利权利终止，该专利技术也未必会进入公有领域，终审法院的理由至少不能合理的解释以下两种情况： 第一种情况是关于“从属专利”。

所谓从属专利，是指在后申请的发明或者实用专利的保护范围完全落入另一项在先申请的发明或者实用新型专利保护范围之内。

例如，在先专利的独立权利要求包括A、B、C三个技术特征，在后专利的独立权利要求包括A、B、C、D四个技术特征，就会出现上述现象。

因此，在后专利权人虽然取得了专利权，但是未经在先专利权人许可，在后专利权人仍不能实施其专利权，否则就会侵犯到在先专利权，而对于双方权利人之外的第三人来说，他如果要实施在后专利，就必须要经过双方权利人的同意，否则就会侵犯一方或双方的专利权。

因此，在从属专利中，只要在先专利权是有效存在的，即使在后专利权因某种原因而导致权利终止了，在后专利权的技术方案实际上仍然受到在先专利权的保护，第三人未经在先专利权人的许可而实施了在后专利的技术方案，就会侵犯到在先专利权。

我们甚至可以从理论上推论：如果在先专利不断的得到开发，从而开发出在后技术、在在后技术…，而在后的技术获得专利权保护的范围又总是落在先专利权的保护范围之内，那么在这一系列的从属专利中，只要在先专利是有效存在的，即使在后的从属专利权终止了，这一系列的从属专利技术实际上仍然不会处于公有领域。

第二种情况是：假如某甲于1991年3月1日向专利局就某项技术提出了发明专利申请，而某乙就同样的技术于该年的3月5日向专利局提出了实用新型专利申请，由于实用新型专利申请只进行形式审查某乙在该年的9月5日就获得了该发明创造的实用新型专利授权。

后由于某种原因，某乙于1993年9月5日放弃了该实用新型专利权，而此时就该发明创造的发明专利申请仍在审查中。

那么如果认为“一项专利一旦权利终止，该技术从终止之日起就进入公有领域”的话，那么由于该实用新型专利权已经终止，该发明创造也就进入了公有领域。

如果按照这种逻辑，那么就该发明创造提出的发明专利申请就会被以该发明创造已进入公有领域为由而被专利局驳回，从而出现同样的发明创造“在先申请”反而会被“在后申请”抵触掉的情景，这不仅对于在先申请人来说是极不公平的，而且也已明显的与我国《专利法》所规定的“在先申请”原则相违背。

三，允许专利权人将其实用新型专利权转化为发明专利权的做法是符合我国目前的科技发展水平的，有利于保护专利权人的合法权益。

目前从一些国家的专利审查实践来看，并没有同一人不能就同一主题同时或先后享有发明专利权和实用新型权的公认原则。

例如，在德国就允许同一申请人就同一技术方案同时享有发明专利权和注册实用新型权，而日本则不允许同一人就同一技术方案同时或先后被授予发明专利权和实用新型权。

【4】这正如有学者在讨论禁止重复授予专利权的问题时所说的“在不同的知识产权之间，包括在发明专利和实用新型权之间，在理论上，并不存在禁止对同一人重复授权的原则。

允许重复授权或者不允许重复授权，不是理论问题，而是国家的政策选择问题。

而在选择时首先应当考虑的是，重复授权是否有必要，对权利人是否更有利。

” 【5】笔者认为，允许我国专利权人将其实用新型专利权转化为发明专利权的做法是考虑到我国目前的科技发展水平的明智之举，有利于保护专利权人的合法权益。

首先，从我国目前的专利申请状况来看，据统计，从1985～2000年间，国内申请人的发明专利申请为156434件，实用新型专利申请为590855件；同期的专利授权为，授予国内申请人发明专利25616件，实用新型专利397166件。

【6】从以上的数据，我们不难发现，目前在我国的专利权体系中，实用新型专利相对于发明专利在数量上占有绝对的优势，而且国内申请人要获得一项发明专利的困难比较大，发明专利的被授权量约只占申请量的16％。

这种状况的出现是由我国目前的科技发展水平所决定的，而且这种状况在短时间内也不会发生根本性的改观。

因此，从我国的实际情况和维护专利权人的合法权益出发，我们甚至应该鼓励同一申请人对同一发明创造在该技术被公开前先后提出实用新型专利和发明专利申请，因为即使发明专利不会被授权，申请人仍然有可能获得实用新型专利；而如果认为同一申请人就同一发明创造先后提出的两种不同类型的专利申请会相互“抵触”的话，那么由于实用新型专利只进行形式审查从而会较早的获得专利授权而公开该发明专利技术，那么该发明创造获得发明专利的机会也就没有了；而如果同一申请人对同一发明创造只提发明专利申请而不提实用新型专利申请的话，由于发明专利的获得授权的机会比较少，申请人如果不能得到发明专利授权的话，由于该发明创造已经公开，他连获得实用新型专利的机会也没有了，那么申请人为开发该发明创造所付出的创造性劳动就得不到任何回报。

第二，允许专利权人将其实用新型专利权转化为发明专利权的做法可以在一定程度上弥补从发明专利申请日到发明专利授予前，发明专利申请人的合法权益得不到有效保护的缺陷。

我国《专利法》虽然对发明专利从申请日到授权前这一段时间提供“临时保护”，但是这种“临时保护”却缺乏法律的强制力，该发明创造的技术公开后，申请人既不能禁止他人实施该技术也不能通过法律的手段强制他人缴纳专利使用费，一切都要等到发明专利被授权后才能“秋后算帐”。

但对某些专利技术来说，等到发明专利被授权的时候，专利权人就会发现他人已经利用他的专利技术创出品牌或者市场上的利用其专利制造的产品已经很普遍了，专利权人已经很难再进入该产品市场了。

针对这种情况，某些既想获得实用新型专利的快速授权又想获得发明专利较长时间保护的申请人，就会同一发明创造先提出实用新型专利申请在该技术公开之前再提出发明专利申请，由于实用新型专利的技术方案在获得授权时才公开，所以申请人在该技术公开后就可以凭借实用新型专利权有效的控制和许可他人使用该专利技术，从而赢得市场的主动。

专利权人的这种做法完全是合情合理的，因为“天下没有免费的午餐”，专利权为开发该发明创造付出了创造性的劳动，他就应该从其创造成果中优先获得回报，这也是专利法保护发明创造的宗旨所在。

第三，允许专利权人将其实用新型专利权转化为发明专利权的做法也不会侵害到社会公众的利益。

目前我国对一项发明创造的专利保护期最长为20年，允许专利权人将其实用新型专利权转化为发明专利权的做法，从理论上讲，对该发明创造的专利保护期就可能超过20年。

例如，在本案中，舒某于1991年2月7日向专利局提出了实用新型专利申请，在该技术公开前由于1992年的2月22日提出了发明专利申请，如果舒某将其先获得的实用新型专利转化为发明专利的话，那么该发明创造所获得的专利保护的最长期限是从1991年2月7日到2012年的2月22日共21年零15天。

但这是理论上的探讨，事实上，除了药品专利外，一般专利的平均寿命大约只有10年左右，远远达不到20年，这是由市场所决定的。

况且，从历史来看，专利权人和社会公众之间的利益平衡不是一种绝对的平衡，而是一种动态的平衡，由于目前专利审查的速度已经加快，专利权人即使对一项发明创造会延长专利的保护期，一般来说也不过几个月的时间，这种延长尚属在“利益平衡”的正常浮动范围之内，不能简单的认为这种延长已经打破了专利法上的“利益平衡”从而侵犯了公众利益。

从一起著作权纠纷看行业协会在著作权保护中的作用

2003年10月，中国音乐著作权协会以侵犯著作权为由，状告福建某电视剧制作公司在拍摄电视连续剧《＊＊的承诺》中，使用了《青藏高原》、《我热恋的故乡》、《辣妹子》、《一无所有》4首音乐作品，而这些音乐作品的著作权人均为中国音乐著作权协会的会员，并授权中国音乐著作权协会代其进行授权许可使用并进行侵权方面的诉讼。

中国音乐著作权协会认为，在剧中，被告将《青藏高原》、《我热恋的故乡》、《辣妹子》3首作品作为背景音乐使用，而将《一无所有》作为插曲使用，而这些使用均是未经著作权人及中国音乐著作权协会授权的。

电视剧拍摄完成后，先后在国内多家电视台播放，并授权他人以VCD光盘的形式出版发行，据此，中国音乐著作权协会认为被告的行为侵权，并给著作权人造成巨大的经济损失，因此，起诉至北京市第一中级人民法院，要求停止侵权，赔偿损失。

福建格律律师事务所接受本案被告的委托后，指派我和黄声春律师担任其代理人，参与了本案的诉讼活动。

针对原告的诉讼请求，被告提出了几点答辩意见：首先，在电视剧制作过程中，被告与中国音乐著作权协会进行了许可使用方面的沟通与谈判，但因为音乐著作权协会的不积极配合、态度消极而没有结果；其次，何为背景音乐、何为插曲没有一个相对明确的认定标准，尤其在本案中，被原告认定为作为插曲使用的《一无所有》，在剧中仅仅体现为一个剧中人的哼唱，而且只唱了一句，时间仅为7秒钟，不应当认定为插曲。

另外，原告所依据的赔偿标准即为原告自身所制定的，而且原告本身为不具有行政职能的社会团体组织，其没有制定收费标准的职能，更无权对所谓侵权行为进行罚款，等等。

本案于2004年5月20日于北京第一中级人民法院开庭审理，案件的审理引起了广大媒体的关注，中央电视台以及北京的多个平面媒体的记者前往法庭旁听，5月21日中央二台《第一时间》《经济信息联播》播出了名为“7秒种算不算插曲”的新闻报道，同时，北京及福州的多家平面媒体也进行了相关的报道，网络上也进行了多方的讨论。

央视《今日说法》栏目也跟进进行了采访。

之所以吸引了如此多的媒体目光，原因就在于中国音乐著作权协会近期的一系列诉讼活动。

正如央视节目中所说：如果评选一个最近做原告最多的单位，那么可能就是中国音乐著作权协会了。

的确，音乐著作权的特点，决定了它可能遭受的侵权形式的多样性，中国音乐著作权协会的诉讼目标涉及电视台、影视公司、酒吧、商场、网络（音乐下载）等一系列组织、个人。

同样，这些也给著作权协会进行维权带来了相当的工作量。

2004年6月，北京市第一中级人民法院做出一审判决，该判决基本采纳了被告的答辩意见，认定使用《青藏高原》《辣妹子》《我热恋的故乡》3首歌作为背景音乐构成侵权，但原告所依据赔偿标准未经有关部门批准，不能作为计算损失的标准，而由法院综合被侵权的音乐作品的数量、使用方式、时间等酌情确定；对于《一无所有》的使用，法院认为在涉案电视剧中对该作品的使用仅有7秒钟，被告的使用行为对该作品的正常使用不产生任何实质不利影响，也未实质损害该作品的权利人的合法权益，因此，不构成侵权。

最后，法院确定了一个相对合理的费用，这个费用基本符合被告的心理期待的价位。

应该讲，被告从拍剧时协商未果，到事后被告，从其主观来说，均是愿意支付使用费的，但谈判的过程包括诉讼后协商的过程中国音乐著作权协会并没有进行相应积极的配合，此份判决对被告来说，是完全可以接受的。

一、本案诉讼中所涉及的法律层面的问题。

本案告以段落，但中国音乐著作权协会的诉讼之路却远未停止，相对而言，本案在中国音乐著作权所提起的诸多侵权诉讼当中，是比较简单的。

首先，本案所涉及的音乐曲目少；其次，涉及的音乐曲目包括使用的时间和次数较容易统计，只要观看电视剧进行统计即可得到相对准确的数字；而对于更多的音乐著作权侵权诉讼，权利人则面临着更多的困难，酒吧、商场的背景音乐如何统计，如何计算，总不能天天跟踪吧，而更加难以控制的网络下载则给现实提出了更高的要求。

而即使本案中，无论是被告答辩意见还是代理人的代理意见，可以说还是集中反应了音乐著作权侵权诉讼案件中著作权人以及使用人共同遇到的法律困境。

第一、著作权许可使用的程序不明晰，造成使用人在使用前不知如何对使用某作品提出许可的请求并进行谈判。

我们现在看到的情况是，影视作品的制作者著作权保护意识已日渐提高，但为什么音乐著作权在保护上还会遇到相当的问题，除前面讲到的音乐著作权使用的特殊性、多样性之外，作为有众多会员并得到各著作权人授权的中国音乐著作权协会来讲，除了维权之外，还应该考虑设计一个良性的、畅通的一个提出许可使用的程序。

便于使用人提出请求、进行协商。

如果进行协商的成本（这里包括人力、时间的付出）高于被确认侵权后支付的成本，所产生的结果显然不是著作权人希望看到的。

第二、对侵权行为的确认标准相对不明确，还以本案以例，何为背景音乐，如果在拍戏时正好有人在放某个音乐，又恰好进入了影视剧中，而本剧并没有使用该音乐作品的意图，那么是不是也构成背景音乐。

又如，何为插曲，在本案代理中，我们就提出，插曲应该是一个影视作品中音乐元素的重要的、集中的体现，它和影视作品之间的应有相当程度的联系，通俗一点讲，听到这个插曲，会使人想到这部影视剧。

而对此并没有一个相对明确的判别尺度，从本案有关《一无所有》是否为插曲的判决可以看出法官也运用了一种社会常人通常所运用的判断标准。

第三、对音乐著作权使用及赔偿的标准问题。

这里也是许可使用包括侵权赔偿请求时遇到的一个大的障碍。

本案的判决基本上否定了中国音乐著作权协会所制定的标准。

否定的原因是因为音乐著作权协会的主体身份和职能。

但这里，同时提出一个问题，就是要不要有一个音乐著作权使用费的标准，由谁来制定比较恰当，这个标准为多少比较恰当。

二、著作权权利保护与人类文明进步之间的矛盾 另外，音乐著作权权利与其他知识产权权利保护一样，也会遇到一个同样的问题，就是如何解决权利保护与推动人类文明进步之间的矛盾。

我们知道，任何技术进步、智力成果的产生的最终目的都是为了推动人类文明的发展，音乐作为人类精神世界的重要内容，一个优秀作品对人精神文明的促进作用是无法估量的。

作为一个著作权人无论他或她的最现实或最直接的目的是什么，但终极的目的肯定也是用优秀的作品感染人，因此，优秀的作品作为权利来说是由权利人享有，但同时它也是人类共同的财富。

从权利保护来讲，我们必须保护权利人的权利；而从社会功能的角度来看，我们保护权利人的最终目的，也是为了保证它被用在社会需要的地方。

不应因权利保护而损害或者无法实现作品的社会功能。

在专利法律制度中，存在着“强制许可”制度，而著作权因其包含有人格内容而很难确立这个制度，比如，对于内容不健康的影视作品，著作权人有权拒绝许可使用，但如果一部好的影视作品，或者一个好的热烈的公众场合，需要一个作品作为背景来拱托和展现，却被著作权人或代理人坚决的拒绝，显然对各方也是一个损失，这也不是法律保护的目的。

[page] 三、本案对行业协会在著作权保护中权利行使的几点启示 著作权的保护对我国来讲应该说还是一个新的课题，随着我国市场经济法律建设的进行，以及适应国际组织、协定等国际通行规则的要求，我国的著作权立法经过几次修订，基本确立了著作权保护制度以及保护细则。

但是公众淡薄的著作权意识以及相对落后的保护手段与复杂的著作权使用及侵权形式使得我国的著作权保护在实践中遇到较多的障碍。

应该讲，通过著作权协会主张权利也是著作权保护过程中著作权人所做的努力，并取得了一定的效果，但是本案也向我们提出的新的问题，如何规范著作权协会的活动，真正发挥著作权协会的作用，笔者认为，只有法治前提下的协会治理才能得到支持，而这个也是著作权权利保障的一个努力方向。

1、协会的治理必须建立在法律的支持之下。

本案中，著作权协会自行制定的收费和赔偿标准在法律的审理之下被认定为无效，这就要求无论协会的何种行为必须取得相应的法律支持。

协会应在法律的授权之下担当著作权保护的重要角色，并将实践中获得的信息向有权部门提供，积极参与立法，使得法律在制定上依实践情况得以细化，从而使权利保护获得更多的依据。

比如，其可以综合作品在各种使用形式下的不同情况，提出相应的侵权认定标准、收费建议，从而使自己在行使权利或要求权利保护时有法可依。

协会的社团性质是其行使权利时应牢记的，它的权利来自于法律和著作权人的授权，没有法律支持下的行为必然会遇到本案中音乐著作权协会所处的困境。

2、规范行业协会内部的治理机制。

除依法行使权利之外，行业协会更多的权利来源来自会员的授权。

著作权协会作为权利行使和诉讼主体出现，其权利就是来自与各著作权人的协议，并通过协议替代著作权人行使权利。

因此，如何更准确、更全面地规范与各会员的协议，是协会完整地行使权利的基础，协会应在完善章程及与会员的协议上做更多的工作。

除获得简单的授权表示外，应明确对协会章程的认可，应约定对协会对外谈判的工作程序、谈判结果的认可，通过章程的制定和会员协议的双重形式，使得会员既得到了协会在维权方面的支持，同时，又通过协会的社会职能解决在许可使用过程中出现的权利保护与推动文明进步之间的矛盾，使得作品的经济功能与社会功能得到平衡的发挥。

在获得会员授权同意的前提下，建立完善许可使用的申请与谈判的程序，为使用者提供便利，便利的许可使用程序及合理的条件是使用人主动付费使用操作条件。

3、取得其他市场参与者和行业协会的相互承认和相互配合。

权利的合法取得，规范的行业自律管理和便利的权利许可使用方式的确立，

从司法裁判的视角解读作品之构成要件

裁判要旨 著作权侵权案件的审理中，判断涉案的作品是否是著作权法中所称之作品，应该从作品的构成要件这一角度进行分析。

作品的构成要件应包括思想观念、表达、独创性三个方面。

案情 2003年9月至2005年4月期间，广东省广州市房地产开发有限公司（简称公司）曾在《羊城晚报》、《广州日报》、《南方都市报》等媒体上刊登了金碧新城、金碧世纪花园、金碧雅苑、金碧翡翠华庭等楼盘的开盘广告，在该广告中使用了“开盘必特价 特价必升值”的广告语，并登有“集团”的字样。

2004年10月，广州市壬丰房地产开发有限公司（简称壬丰公司）在《南方都市报》、《广州日报》等媒体上发布的“旗舰天河 盛大开盘”广告中，右上角标有“旗舰天河 颐高数码广场 华南总店”的字样，中部有“旗舰天河 盛大开盘”、“开盘必特价 特价必超值”的字样，下部有“纯写字楼即将出售、开发商广州市壬丰房地产开发有限公司、全程策划周到置业、预售证号穗房预字19940186号－3”等内容。

公司认为壬丰公司的“开盘必特价 特价必超值”广告语侵犯其“开盘必特价 特价必升值”广告语的著作权。

因此，向广州市中级人民法院提起诉讼。

裁决 广州市中级人民法院依照著作权法第三条、第四十六条第五项、第四十八条第二款之规定，判决：一、广州市壬丰房地产开发有限公司自本判决发生法律效力之日起停止使用“开盘必特价 特价必超值”广告用语；二、广州市壬丰房地产开发有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州市房地产开发有限公司经济损失人民币15000元。

本案宣判后，双方当事人均未提起上诉，判决现已生效。

评析 司法实践中对著作权侵权行为的认定，基本上是从作品的角度进行的。

因此，在审理著作权侵权纠纷案件中，法院必须首先审查原告主张受著作权法保护的对象是否属于著作权法所规定的作品的范畴。

但是，我国著作权法及实施条例并没有对能够将作品与其他的成果界定开来的标准给出明确的规定，法官只能从立法意图以及智力创作成果本身去推导出一些判断的基本规则。

在判断涉案的作品是否是著作权法中所称之作品，应该从作品的构成要件这一角度进行分析；而作品的构成要件一般包括思想观念、表达、独创性三个方面。

思想观念是指概念、术语、原则、客观事实、创意、发现等等。

著作权法意义上的思想观念、含义要比通常说的思想观念宽泛得多，至于该思想观念具体表现为抽象的内容（如语言作品）、视觉性的内容（如艺术作品）、听觉可以感受到的内容（如声音艺术方面的作品），还是思想生活或精神生活中涉及到的其他内容，在法律上的效力是一样的。

但是，仅具有独创性的思想片段尚不能称之为作品；在这个意义上，作者的精神活动只能被看作是作品产生的前奏，而不能认为是作品的产生。

上述的思想观念还必须通过一定的表达形式表达出来。

创作是一个复杂的实践过程，历史地考察一部作品的形成过程（创作），我们发现它一般经历两个阶段，首先是一个心理过程，其次是一个表达过程。

但如果作者的创作仅仅停在思想观念——存在于作者的头脑中——没有表达为某种客观形式，使人们无法通过视觉、听觉等感觉器官（及它们的延伸）感受到，那么人们就无从对作者的创作加以欣赏、学习和利用，创作也就失去了它的社会意义。

因此作者精神上的创作必须经过表达才能成为作品，无法感知的“创作”不能成为作品。

作者“精神上的创作”的外化必须借助于某种客观的表达形式。

我们可以认为，创作是以一种动态方式实现了作者和作品的连接，表达是在静态的意义上完成了这个使命。

其一边是不可感知的依附作者人身的内在精神，另一边是外化的可被他人感知的作品。

按照著作权法的原理和长期以来形成的传统，著作权法只保护对于思想观念的表达，而不保护思想观念本身。

正是基于思想观念与表达形式的分界，一些国家的著作权法都明确规定只保护对于思想观念的表达，不保护思想观念本身。

至目前为止，该理论已经获得了世界范围内的承认并成为著作权法上最为重要的原理和原则。

这也就意味着，作者不能将作品中所体现的思想观念据为己有，对于同样的思想观念，他人可以自由利用或者自由进行原创性的再表述，由此形成的表述或作品，同样可以得到著作权法的保护。

当我们试图深究什么是对于思想观念和表达之间的界限时，两者的界限并不是非常的清楚。

任何表达都不可能与思想观念截然分离，什么是作品的表达，什么是作品的思想观念，如果难以为断，那么这之间就存在一个“模糊区”，这个“模糊区”范围越小，侵权的认定就越容易。

具体的司法案例中，当涉及到被告是否侵犯了原告的作品，什么是不受著作权法保护的思想观念，什么是受著作权法保护的表达，就成了判定侵权与否的关键。

作品的构成还需具备独创性这一前提条件。

我国著作权法中作品独创性之界定，必须包含以下两个不可或缺的因素：其一，作品独创性首先意味着是独立创作完成。

其二，作品的独创性还意味着作品的诞生是作者创造性智力劳动的结果，体现了作者的个性特征。

在著作权司法实践中，独创性标准可以说是大有用武之地，除剽窃、抄袭侵权外，像演绎作品与复制品的区分，合理使用、参考与著作权侵权的界限，以及某些边缘性成果是否具有版权，都离不开独创性标准的使用。

在著作权侵权案件中，独创性、思想表达二分法和合理使用的判断是紧密联系的。

大多数著作权案件，首先要回答所争议的作品是否受著作权保护的问题，如果回答是肯定的，那么接下来需要解决被告是否侵权的问题。

解决第一个问题需要进行独创性判断，第二个问题则需先运用思想表达二分法，对思想和表达进行区分，然后对是否构成合理使用进行判断。

可见，具备独创性是思想表达二分法与合理使用判断的前提条件，思想表达二分法和合理使用是判断具有独创性的作品是否被侵权的最重要的两项标准。

本案广告语不属于思想观念和表达的合并，有一定独创性，具备了作品的基本构成要件，应该受到著作权法的保护。

其一，“开盘必特价 特价必升值”的广告语是原告用于其开发的楼盘的推广和销售上。

实际上多数房地产商在推广开发楼盘时，基本上都采取了同样的一种思路：那就是开盘的时候采取特价或者给予一定的优惠，而商品房随着时间的推移，一般都会升值。

原告称自己在进行推广楼盘的时候，首先采用了“开盘必特价 特价必升值”的表述方式。

那么，该广告语究竟是思想观念与表达形式的合并，还是属于对思想观念的有效表达？虽然“开盘必特价 特价必升值”确实体现了房地产的开发过程中，多数的房地产商采取这样的一种“低开高走”的策略，但并不是只能通过“开盘必特价 特价必升值”或者与之基本相类似的“开盘必特价 特价必超值”的语言进行，对这一销售思路的表述完全可以用其他的方式进行。

因此，本案中的“开盘必特价 特价必升值”这一广告语并不属于上面所讲到的思想观念和表达形式的合并，应属于一个有效的表达。

[page] 其二，对原告“开盘必特价 特价必升值”广告语独创性的判断。

该广告语中所使用的词汇虽然不是由作者独创的，但通过作者的拣选、组合及排列，该广告语体现出了与其他作品不同的个性化色彩，能够表达作者在房地产开发过程中的经营思想及理念，这种表达形式具有独创性，体现了作者的智力投入情况，且该表达没有被禁止出版、传播的情形，因此应受著作权法保护。

其三，根据思想表达二分法，判断被告是否存在侵权。

被告使用的“开盘必特价 特价必超值”的广告语，不仅仅借用了原告作品中的思想，其表达方式和原告拥有著作权的“开盘必特价 特价必升值”仅一字之差，从《现代汉语词典》对“超”字的释义来看，包含了超过、超出寻常的含义，“超值”和“升值”双方所表达的意思是一致的。

因此，被告行为已侵犯了原告的著作权。

本案案号为（2005）穗中法民三知初字第546号

从一个案例看专利法上的“禁止重复授权”原则 的介绍就聊到这里。


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