专利无效和诉讼中的举证问题- 李中奎律师，专利无效程序在专利侵权纠纷中的

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专利无效和诉讼中的举证问题- 李中奎律师

随着知识产权意识的不断增强，专利申请量不断增加，专利无效和诉讼案件也与日俱增。

专利权无效宣告和专利侵权诉讼过程，就是诉讼双方进行举证以证明自己的诉讼主张的过程。

这个过程中涉及的证据多种多样，获取证据的过程也千变万化，笔者在此仅对其中常用的出版物公开和

专利无效程序在专利侵权纠纷中的运用

一、　　对一项专利侵权行为的确认主要包括二个方面 一是确认该专利权是否合法有效 二是判断该实施行为是否构成侵权。

对后者的判断主要是看该实施行为是否构成一般民事侵权行为的构成条件，以及该实施行为是否属于专利法所述的专利侵权行为。

对前者的判断存在着很大的不确定性。

在一般情况下，根据专利法的规定，在未经宣告该项专利权无效之前，就应认为该专利权的存在是有效的。

但是，如果实施行为人在法律规定的期限内，依据专利法第48条的规定，向专利复审委员会提出该项专利权的无效宣告请求，专利复审委员会就会对该专利权的存在是否合法进行重新审查。

根据专利法第5条的规定，一旦该专利权被宣告无效，则视为该专利自始即不存在，这样专利侵权诉讼就失去了意义。

由此可见，专利权的无效宣告程序可以使该专利权的效力处于一种不确定的状态，当这种不确定的状态被重新加以确定时，往往会导致与以前完全不同的结果，很有可能是实施行为人在专利侵权纠纷中处于一种非常有利的地位。

二、　　（一）专利申请文件的填写和撰写 专利申请文件的填写和撰写有特定的要求，申请人可以自行填写或撰写，也可以委托专利代理机构代为办理。

尽管委托专利代理是非强制性的，但是考虑到精心撰写专利申请文件的重要性，以及审批程序的法律严谨性，对经验不多的申请人来说，委托专利代理是值得提倡的。

（二）专利申请的受理 专利局受理处或各专利局代办处收到专利申请后，对符合受理条件的申请，将确定申请日，给予申请号，发出受理通知书。

三、　　《专利法》第四十五条规定：“自国家知识产权局公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权授予不符合本法有关规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

”为了维护专利法的严肃性，维护广大公众的利益，中国专利法在专利审查程序中设置了“宣告专利无效程序”。

专利权无效请求人请求宣告专利权无效或者部分无效的，应当向专利复审委员会提交“专利无效宣告请求书”，说明理由，必要时应当附具有关证明文件和说明所依据的事实。

专利权无效宣告请求书不符合规定格式的，请求人应当在专利复审委员会指定的期限内补正；未在该期限内补正的，该无效宣告请求被视为撤回。

专利复审委员会对宣告专利权无效的请求进行审查，作出决定，并通知请求人和专利权人。

宣告专利权无效的决定，由中国国家知识产权局登记和公告。

对专利复审委员会宣告发明专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

专利权之行使与定暂时状态之处分

壹、前言 专利法给予权利人禁止他人实施专利技术的权利，使专利产品的市场完全由专利权人独享。

然而科学愈发达技术愈进步，一个产品上可能有成百上千的专利 ，因此制造生产一个产品，法律上必须取得全部专利权人的同意。

只要其 人出面禁止就无法生产上市 。

更糟的是专利权或其客体是抽象的无形体的发明，无法由其形体界定辨识，必须使用文字发展一套逻辑规则去界定和解释专利权内容与范围。

是以发明人申请专利、主管机关审查、专利权利人行使专利都必须经过相当冗长的时间与密集的沟通，说服对方承认与接受，如无法说服对方时才不得不兴诉，诉诸法院判决。

司法审理也是旷日废时，在美国加州专利侵害诉讼一审判决起码三年以上。

然而科技产品日新月异，有如长江后浪推前浪，生命周期甚短，来不及等到司法判决就被新产品淘汰，此问题困扰专利权人。

在台湾除了漫长的诉讼外，国内法律人对科技与专利的敬畏，业界对司法机关审理专利纠纷没有信心，造成专利权人走偏锋。

在专利未除罪化之前，常利用刑事告诉手段威逼对手就范取得份外利益，专利除罪化后似有转向利用假处分制度的迹象。

在九十二年初修法之前，专利权人很容易取得定暂时状态之假处分，因为民事诉讼法规定声请定暂时状态假处分要记载并释明请求及其原因事实，以及假处分之原因 。

同时规定纵使未释明，如愿供担保金，法院也得命为定暂时状态之处分，即供担保金以代释明 ，裁定前也不必通知当事人给予陈述的机会，很多业者搞不清楚状况就被禁止制造销售或使用，被迫退出市场，所有投资心血几乎完全付诸东流。

知悉后也不得声请撤销 。

新法虽然规定裁定前应使两造当事人有陈述之机会 ，但仅就假处分之原因审理，本案诉讼之请求及其原因事实留待本案诉讼时解决，而定暂时状态之要件只要双方就继续性法律关系有争执，声请人主张有重大之损害或急迫之危险即可 。

不可思议的是，只问有无重大损害或急迫危险，不论本案请求胜诉之机率高低，就可以马上行使实现有争执的排他权。

甚至连判断重大损害或急迫危险，以及认定必要性的判断标准或思维架构也还没有发展或建立出来。

在研究中发现，法院似对专利权与专利权被侵害的救济权未加区分，因此误解损害之性质与可能的损害或危险。

定暂时状态处分似是法院暂时依声请人之主张有专利权及被控侵害者侵害其产品，所为之裁定而使声请人于定暂时状态处分之执行令送达时起，马上行使实现其禁止被控侵害者制造、为贩卖之要约、贩卖、使用或为上述目的进口，相对人(即被控侵害者)立即不得制造、为贩卖之要约、贩卖、使用或为上述目的进口。

争执的法律关系如系专利权，定暂时状态之裁定主文必须是在专利权的范围内不得超出专利权应有的内容。

也不该同时存在正向假处分与反向假处分的情形。

正向假处分是，专利权人声请依其主张对相对人有专利权，法院就相同当事人间同一法律关系，既然已暂定有专利权存在，岂可同时又准相对人声请暂定专利权不存在之假处分。

尤其在以专利权人行使专利权之行为违反公平交易法第18条第一款或第三款或第20条侵害其营业权之反向假处分，声请人即被控侵害者，其所请求定暂时状态的争执的法律关系，应是声请人有无公平交易法第30条的除去请求权，而非专利权人应容忍声请人为专利权所禁止的行为。

定暂时状态之假处分 过去是准用假处分之规定，但因本质上与假处分不同，其定暂时状态之原因、法院审理程序、撤销定暂时状态处分之原因、以及声请人之损害赔偿责任自应有别，故新法独立出来，但仍然依附在保全程序，所以容易使人误解。

笔者研究后确信，定暂时状态之假处分不能以保全将来之执行视之，它是确定争执的继续性法律关系的非常救济手段，似属于假执行之性质，且比假执行更「假」，法院一不小心即给予声请人一个没有实体法根据的排他权利。

要降低这个可能性，在判断是否给予定暂时状态之处分必须初步考虑本案诉讼声请人胜诉的可能性，如果经由双方当事人的陈述及其它现有的证据，显示相对人抗辩成功的可能性大于抗辩失败，就不应给予定暂时状态之处分。

笔者之专长在于智能财产权，对于民事诉讼法的认识还停留在十几年前实务工作的经验与知识，因此对定暂时状态之假处分的论述留给许士宧教授，本文仅从专利法的角度，说明其适用于专利纠纷时所产生的问题。

另国内讨论专利纠纷假处分的文献犹如凤毛麟角，有关的判决虽然不少，但因时间短促收集相当困难，在律师与司法院李法官的协助之下，收集四份较完整的案例计，约二十多个裁定，作为研究的素材 。

为弥补这些缺失，另介绍美国专利法的相关判决作为比较参考之用。

本文先阐释专利权之特征，说明专利权之排他性与独占性，介绍专利发明之界定，再叙述从专利权之效力，专利侵害与专利权之行使，讨论专利侵害救济与保全程序，最后比较美国专利侵害救济与定暂时状态之假处分。

笔者在撰写本文前为了解现况，走访黄章典、林秋琴、陈和贵、陈君慈、陈哲宏、翁雅欣等数字大律师，他们给笔者许多宝贵意见，使本文顺利完成，特此伸谢。

本文如对本次研讨会有贡献完全是他们无私的提供意见，本文如有误谬之处则是笔者的责任。

贰、专利权的基本概念 一、专利权之特征 专利权是国家根据专利法，依一定程序审查申请人所提专利说明书内容，确认申请案无不予专利之情事 ，所赋予有一定期间限制的财产权 ；换言之，如国家认为申请人在专利说明书之记载，符合专利法规定的程序以及实质专利要件，即给予申请人专有排除他人就专利物品上为特定行为的权利。

专利权是禁止他人为特定行为的权利，其权利的标的是行为；申言之，未得专利权人同意，不得制造、为贩卖之要约、贩卖、使用或为贩卖或使用而进口之行为 。

行为的客体则是在专利说明书上，申请专利范围上所界定的无形的发明。

专利权不同于物权的所有权，所有权是法律给予所有人支配其物(客体)的权利，是界定(所有)人与物(客体)之关系的权利。

专利权是规范(权利)人与(他)人就发明(客体)的关系 。

专利权只限于制造、贩卖、要约贩卖、使用或进口等特定的行为，不像所有权可全面排除他人干涉所有人占有、使用与收益之各种行为。

就专利权而言，他人在发明上为特定行为以外的行为，专利权人无权利禁止，即任何人可以上述特定行为以外之方式利用发明，这也可以被认视为社会大众的权利。

[page] 另外，专利权有一定的存续期间，期间届满后，专利权人即丧失禁止他人为特定行为的权利 。

但在传统物权，不论动产或不动产所有权都没有存续期间之限制 。

除非所有权人拋弃所有权，其客体沦为无主物 ，成为社会公共财产，对此无主物任何人可以先占取得所有权而再度成为私人财产 。

专利权也因专利权人拋弃，于拋弃之书面意思表示生效之时 ，成为公共财产，但发明一旦成为公共财产后。

即不可能因各种原因而再度成为私权的客体，这和物权大不相同。

二、专利权之排他性与独占性 专利权人有禁止他人未经其同意制造、为贩卖而要约、贩卖、使用、或为上述目的进口该物品之权利，也就是排除任何人制造、使用为贩卖之要约、贩卖、或使用之目的而进口该物品，简单地说，专利权人借着专利权使任何人不能进入该物品之市场。

所以排他的专利权实质上等于给予专利权人独占权，即合法独占该物品市场的权利。

专利权人拥有独占市场的合法权利，但如还有其它竞争技术或产品，则，不必然能真正的独占市场。

但发明如系划时代的、前所未有的全新产品，像电话、电报、晶体管、二极管等在替代技术未出现前，由专利权人在专利期间独家供应，发生真正的市场独占，是专利制度的自然结果，是必要之恶。

有学者主张专利的独占权，并不必然给予专利权人市场力量，专利权人纵使有排他权，禁止他人进入专利发明的市场，也没有决定其专利发明，或依其专利发明制造之物品的价格的力量，因为新发明的技术或产品必须和现有的技术或产品竞争，或和其它替代的技术或产品竞争，所以一般认为独占的专利权不是公平交易法概念的独占权 。

但过去的历史明白揭示，这些相互竞争的技术，其专利权人利用交互授权形成专利联合(patent pool)，达到联合独占国际或国内市场的目的 ，或透过搜购竞争技术或取代技术的专利，根本不让这些技术商业化进入市场，遂行其垄断市场的野心 。

最常见的是滥用专利权，即行使专利权时夹杂着搭售、禁止被授权人与其竞争者交易等不合理(unfairly competitive)的手段，以妨害竞争牟取暴利 。

对于前开专利之恶，政府亦得基于公共政策，或征收专利权或要求专利权人放弃专利独占，或课以强制授权他人使用。

例如美国政府为促进晶体管相关产业，要求贝尔实验室放弃晶体管专利，强制IBM授权他人使用专利。

有的国家像英国或加拿大在专利法上规定强制授权的机制，解决专利权影响国家公共利益(如公共卫生医疗健康)时的困境 。

三、专利发明之界定与认定 物权除土地不动产物权依土地丈量，登录在土地登记簿以界定其范围。

其余不动产或动产，都有形体且皆以形体界定其权利范围。

不论种类是否相同，不必经特定，每一个体都有一个所有权。

然而，专利权之客体是无形的发明，没有形体可以自我界定，必须由申请人以文字在专利说明书之申请专利范围栏界定 ，经专利审查人员审查审定后公告。

既然专利权之客体是以文字或图面界定，其客体自然不限于特定之个别物体，凡是该当申请专利范围之各项请求项之构成要件，都是专利权所及，不论物体之种类是否相同，也不问现已存在，或未来发展的东西都在专利权的如来佛掌内。

简言之，任何物体上出现申请专利范围之构成要件，都属于专利权的客体。

以法律术语描述，能被申请专利范围涵摄的有体物，就是专利权的客体。

以此特征而言，不难想象专利权效力之广泛深远。

物权客体的界定或认定，或以土地登记簿之记载，或以个别形体为之，非常单纯容易，很少遇到问题。

但专利权的客体却是以文字界定无形的发明。

文字是有限的，词汇是约定俗成的。

有一词数义者，有一义数词者，而发明是前所未有的，以有限的文字或词汇界定全新的构想，当然产生解释或理解的问题。

尤其以科技的术语界定尖端科技发明时，更让没有理工背景，欠缺科技专业知识的法律人望之却步。



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