一位美国律师对中国企业的忠告：直面“337条款”，一家狂造假化妆品买通售货

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一位美国律师对中国企业的忠告：直面“337条款”

新华网上海3月31日电　题：直面“337条款”。一位美国律师对中国企业的忠告 　　本来是专利保护和反不正当竞争的“337条款”，却往往成为美国贸易保护主义者的大棒。

近十多年来，每年都有中国企业遭受“337条款”调查，不少企业受到该条款制裁。

美国知识产权法律协会成员、艾伯特。捷克布斯律师事务所的小艾伯特。捷克布斯律师最近在上海表示，在国际贸易保护主义抬头的背景下，中国企业必须直面“337条款”，更加积极地参与应对。

“337条款”　贸易保护主义的“朋友” 　　“337条款”是美国《1930年关税法》第337节的简称，现被汇编在《美国法典》第19编1337节。

“337条款”的主要内容是：“如果任何进口行为存在不公平竞争方法或者不公平做法（主要指侵犯美国版权、专利权、商标权和实用新型设计方案等知识产权），可能对美国产业造成抑制，美国国际贸易委员会（简称ITC）可以应美国国内企业的申请进行调查。

”ITC一旦认定某项进口产品侵犯美国企业专利权，则可颁布命令，禁止进口该项产品。

在上海市知识产权局举办的“应对‘337条款’知识产权诉讼的法律策略”研讨会上，捷克布斯对记者表示，自从中国加入世界贸易组织以来，美国对华贸易的非关税壁垒“紧箍咒”一念再念。

其中，“337条款”正成为美国公司针对中国出口产品进行诉讼的主要武器。

他说，由于金融危机导致世界经济的减速，一股贸易保护主义的逆流正在回潮。

“337条款”，正好成了贸易保护主义的“朋友”。

这是一个“有利于原告”的法庭 　　“在目前的背景下，可能会有越来越多的中国公司因‘337条款’被推向被告席，而‘337条款’的审查程序表明，它是一个有利于原告的法庭，中国企业要当心！”捷克布斯说。

根据“337条款”规定，有关诉讼分为行政法官审理阶段、ITC审理阶段和美国总统裁决阶段三个阶段。

诉讼程序中有三方当事人。。原告方、被告方和不公平进口调查处（OUII）。

“其中，OUII参与程序的每一个环节，它拥有专利律师，而这些律师通常是倾向于专利权人的。

” 　　捷克布斯说，在ITC启动程序前，原告就已经拥有专家团并已经拟定好专家报告。

这些案件经过了原告的精心准备，不仅以冗长而详细的诉状为基础，而且能通过申请临时禁令把被告立即置于不利地位。

通过“337条款”诉讼，原告能从ITC获得有限禁止令、一般禁止令和警告禁止令三种救济方式。

“在这个有利于原告的法庭上，被告被置于严峻的劣势中。

如果被告想要达到自己的目的，就必须迅速制定应诉策略和抗辩。

”捷克布斯对记者说。

中国企业一定要积极应诉 　　捷克布斯表示，不少外国企业在收到美国企业的诉状后，采取了消极逃避的手法。

而根据“337条款”规定，逃避法庭就是自认败诉，法庭会发出“永久排斥令”，产品将“永世”不得出口到美国。

“不管有多么艰难被动，企业一定要积极应诉！”捷克布斯说。

事实上，已经有中国企业尝到积极应诉的甜头。

2004年10月22日，ITC就中美电池企业专利权诉讼作出终审裁决，撤销美方公司提出的中国企业侵权指控。

此前，美国劲量和永备公司于2003年6月申请调查，指控中国南孚、双鹿等７家电池企业专利侵权。

在中国商务部、中国电池工业协会和中国机电产品进出口商会的组织下，中国企业进行了积极抗辩。

捷克布斯给出的应诉策略是，首先，当被申诉到ITC后，中国企业应该设法尽快获知申诉状相关情况。

根据规定，在原告提交申诉后，ITC需要30天才能决定是否起动调查，此后被告方有20天左右的时间对申诉状进行应诉。

因此，若能尽早获悉申诉，被告方将有50天左右的时间准备应诉。

其次，中国公司应该选择经验丰富的ITC律师，对原告提交的申诉状进行评价。

由于ITC程序涉及到三方和相关贸易问题的专业程序，经验丰富的律师能够帮助公司降低诉讼成本，让其尽早从诉讼中脱身。

第三，对于中小企业而言，比较可行的方式是“有限参与”，以期获得有利于己方的和解或许可。

要做到这一点，关键是找到强有力的抗辩理由，比如证明美国国内不存在相关企业，因为“337条款”规定，如果美国国内不存在相关企业时，则条款不产生效力。

未雨绸缪的“侵权搜索”　　捷克布斯律师表示，为了防止被诉至ITC，中国公司最主要的战略是进行侵权检索。

也就是说，在大规模开发出口至美国的商品或工艺之前，中国公司需要研究相关专利、所涉专利的起诉历史以及美国专利商标局引用的现有技术，由此可以发现有哪些权利要求覆盖了中国公司的技术。

“如果侵权检索表明存在涉嫌侵权的专利，公司就需要作出商业决策，并依靠其法律顾问的法律建议，研究在诉讼中公司胜诉可能性有多大，进而决定生产和出口策略。

” 　　此外，侵权检索还可以提供关于不同市场的深度和商业潜力的信息，让企业在了解现有技术的过程中激发创造性思维，有利于其当前计划和长远规划。

如果中国公司被起诉至ITC，这些信息还可以作为强有力的抗辩基础。

一家狂造假化妆品买通售货员上专柜

昨日，东莞市公安局高埗分局通报破获的一起假冒名牌化妆品制假售假案。

该案涉及的是一个家族式的制假售假团伙，专门仿冒雅诗兰黛和玉兰油，味道、色泽和质感几乎和正品无差，甚至连商标持有人公司的管理人员一时也难辨真伪。

团伙通过买通专柜售货员为手段，将假货打进超市专柜销售，销往上海、湖南、湖北、浙江等省市。

经初步统计，该团伙涉案金额约2000万元。

此案为公安部督办案件，目前仍在扩线侦查中。

造假团伙全是亲戚 专挑偏僻地点发货 2012年年底，“玉兰油”商标持有人向警方反映，有顾客反映在专柜购买到假化妆品。

随后，东莞警方收到佛山警方转来的线索，称在佛山有一伙制造该品牌假化妆品的嫌疑人，在东莞也有加工厂。

高埗警方经过分析，认为只能从运输的物流公司下手进行调查。

通过排查十多家物流公司的异常运单，终于查到了卢某波有重大嫌疑。

经调查，民警掌握到卢某波的加工厂位于高埗的某处出租屋内，工厂工人全是他的弟弟、弟媳等近亲。

生产时，由他驾车将工人运到出租屋，加工完毕后离开，工人的宿舍与工厂间隔几个村。

该团伙收发货也专门挑选在凌晨，约快递公司到一处偏僻无人的地方交接货。

快递单的发件和收件方都是只有姓氏和电话，无具体地址，原料和成品到货后，他们都是通过电话与快递公司协商收货地址。

生产窝点和仓库隐蔽 侦破两年才告破 据办案民警介绍，每次准备收网时却发现该团伙的制假工厂已人去楼空，专案组只得再重新寻找线索。

因此该案侦办了两年多的时间才告破。

今年，东莞警方历经波折，掌握到卢某波生产窝点和仓库的地址。

12月5日15时许，警方对高埗镇凌屋村某出租屋进行了突击清查，现场抓获涉嫌制售假冒伪劣日化用品嫌疑人卢某华、林某梅等7人，查封假冒“玉兰油”、“雅诗兰黛”等品牌护肤用品4606瓶，半成品、包装31190个及制假工具、 原料一批。

卢某华供述，他从2012年开始造假。

警方仅查到该团伙2013年以来的账本，初步统计，涉案金额约两千万元。

警方介绍，目前质监技术人员正在对这些假冒产品进行检验，以查明是否对人体有不良反映。

成本4元售百元 打假人员难辨真伪 经查，卢某波是整个团伙的首脑，负责接单和销售，掌控全局。

卢某波是卢某华弟弟，由他负责在东莞生产假冒“玉兰油”等品牌护肤用品。

卢某华、林某梅夫妻负责组织销售，主要销往上海、湖南、湖北、四川、福建、河北、浙江等省市，其假冒产品一般通过勾结销售人员，在超市专柜掺假销售。

另外，卢某华在佛山还有一家化妆品商店，另有一家网店，销售自家生产的假冒产品。

警方介绍，卢某华生产的主要是玉兰油多效修护霜、眼部滋养凝露、多效防晒霜三类畅销商品，这些产品不但包装逼真，连味道、色泽和质感和正品几乎无差。

警方邀请了“玉兰油”品牌持有人宝洁公司的相关负责人到现场查看了这些产品，连他们也表示这些假货的“仿真度”极高，如果不是公司未曾授权，一时还很难分辨真伪。

卢某华交待，从中山等地买来化妆品的膏体，从深圳、惠州等地进来化妆品的罐子和包装盒，然后在凌屋村的出租屋作坊里手动罐装、压盖及封盒，最后装箱通过物流运往外地。

卢某华交待，这些假冒商品的成本仅有4元左右，以60元左右的价格批发给外地销售人员，最后再以上百元价格出售给顾客，严重损害了消费者的合法权益。

一种特富龙稀织物及其应用发明专利侵权案

「案情」 ？？请求人郭晓明于2002年7月25日向深圳市知识产权局提出专利侵权纠纷处理请求，诉被请求人深圳市××公司侵犯其名称为“一种特富龙稀织物及其应用”（专利号ZL95104896.1）发明专利权（下称本专利）。

请求人称其拥有名称为“一种特富龙稀织物及其应用”（专利号ZL95104896.1）的中国专利，请求人于2000年8月1日向被请求人销售过一批专利产品，但双方没有再次合作。

其后被请求人从其他地方组织侵权产品销售，并在其网站上发布了侵权产品的广告，给请求人造成了损失，请求深圳市知识产权局判令被请求人立即停止销售侵权产品，责令被请求人立即停止发布并销毁侵权产品的广告宣传资料，停止在其网站www。abrasive-kaidacn。com及其由被请求人授权的网站发布侵权产品广告，责令被请求人赔偿请求人经济损失人民币50万元，并公开向请求人赔礼道歉。

请求人同时提交经公证的被请求人网页资料和被控产品样品。

深圳市知识产权局在被请求人经营场所进行现场调查勘验时暂扣玻璃纤维网片210片，其中φ410毫米×26毫米规格200片，410毫米×410毫米规格10片。

被请求人于2002年8月14日提交答辩书称：（1）被请求人于2000年7月3日曾向请求人投资的公司“深圳金台纤维有限公司”购买了特富龙稀织物垫片，规格为φ360mm的产品10250片，规格为φ410mm的产品5250片，这些产品已于2001年2月12日前分三批出口到泰国，并有出口报关单据和出口发票为证；（2）被请求人于2001年7月初和2002年2月20日从“东莞市天盛玻璃纤维有限公司”分两次购买了“玻璃纤维含浸网片”并已全部出口销售，该产品与专利所指产品不同，不属侵权；（3）深圳市知识产权局于2002年7月30日到被请求人经营场所现场取得的产品是朱波先生于2002年7月26日叫人送给被请求人的样品；（4）自1999年10月18日开始，请求人曾多次口头请被请求人在国外推销特富龙稀织物及其他产品，因此被请求人在自己的网站上宣传“特富龙稀织物”是合乎贸易惯例的，况且网上未明确指出其产品的规格、制造工艺，也没列出请求人专利名称；该产品很早就有很多企业生产和使用，在许多出版物上也有记载；请求人请被请求人推销特富龙稀织物产品时并未告知是专利产品，如又要求被请求人停止宣传和销售，有违商业惯例，损害了被请求人的商业信誉和经济利益；（5）被请求人不知道“特富龙稀织物”产品是请求人的专利产品。

请求深圳市知识产权局驳回请求人的所有请求。

本案于2002年12月3日进行了口头审理。

被请求人提交了一张日期为2002年7月26日的送货单，该标明货物名称为“聚四氟乙烯垫片”，数量为“410毫米×26毫米规格200片、410毫米×410毫米规格10片”，送货人签名为“李树友”，并主张该送货单对应深圳市知识产权局于2002年7月30日调查勘验取得的产品。

被请求人同时提交《无效宣告请求受理通知书》，据此请求中止本案处理程序。

双方对此送货单和《无效宣告请求受理通知书》的真实性没有异议。

被请求人主张本专利的权利要求1中“网孔数目为2～12目/cm”的描述含义不清，因此本专利不具有实用性，并且被请求人的网页中也没有包含本专利权利要求的内容。

「处理及结果」 经审理查明，名称为“一种特富龙稀织物及其应用”（专利号ZL95104896.1）发明专利申请日为1995年5月15日，授权日为2000年12月22日，专利权人为郭晓明，现为有效专利。

本专利的权利要求有两项，均为独立权利要求：（1）一种特富龙稀织物，主要由特富龙树脂和玻璃纤维稀织物按重量百分比含量为特富龙树脂30%～70%、玻璃纤维稀织物30%～70%的配比，经浸渍、烘干、烧结定型的生产流程而制得，其特征在于制成的特富龙稀织物的网孔数目为2～12目/厘米。

（2）一种对于如权利要求1所述的特富龙稀织物的应用，其特征在于作为烧制树脂薄片砂轮时的隔垫。

被控产品同为特富龙玻璃纤维网状材料，与本专利权利要求1描述的是同类产品。

深圳市知识产权局于2003年1月20日从暂扣样品中抽取一片，委托深圳出入境检验检疫局对该样品进行检验，其可燃物含量为55.48%。

深圳市知识产权局认为，对于被请求人于2001年7月初和2002年2月20日从“东莞市天盛玻璃纤维有限公司”购买并已全部出口销售的“玻璃纤维含浸网片”产品，由于仅有商业单据，没有进一步的证据证明其结构，因此不能进行侵权判定。

以下仅针对2002年7月30日在被请求人经营场所暂扣玻璃纤维网片被控产品进行判定。

由于被控产品在经向和纬向并无差别，本专利权利要求书中“特富龙稀织物的网孔数目为2～12目/厘米”的表述，其含义是确定的，本行业普通技术人员不会产生理解上的歧义。

经测量暂扣样品，其网孔数目为5～6目/厘米。

被控产品包含特富龙和玻璃纤维两种成分，其中特富龙为可燃物，玻璃纤维为不可燃物。

根据深圳出入境检验检疫局委托检验鉴定结果报告，可燃物（即特富龙）含量为55.48%，从而不可燃物（即玻璃纤维）含量为44.52%。将被控产品样品与本专利相比较，被控产品已落入本专利的保护范围。

被请求人未经专利权人许可销售的特富龙稀织物的行为已构成专利法意义上的侵权行为，应承担相应的责任。

但对于请求人关于责令被请求人赔偿经济损失和赔礼道歉的请求，因超出了专利行政机关的职能范围，不予支持。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、《广东省专利保护条例》第二十二条的规定作出如下决定： （1）被请求人停止销售特富龙稀织物产品； （2）被请求人销毁库存的侵权产品； （3）被请求人删除宣传该产品的网页资料； （4）驳回请求人的其他请求。



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