WTO与我国的知识产权法，WTO框架下药品专利保护与公共健康解决之道

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WTO与我国的知识产权法

摘　要：我国知识产权法律制度逐步与世界接轨的历程反映出统一化的特点。

加入WTO之后，TRIPS协议对我国的知识产权制度提出了新的要求。

《专利法》《商标法》《著作权法》又一次修正使我国知识产权法律制度更加合理与科学。

关键词：知识产权；法律制度；统一化；TRIPS协议 一、知识产权制度的统一化进程 我国知识产权法最初是以1982年8月23日第五届全国人大常委第24次会议通过的《中华人民共和国商标法》和1984年3月12日第六届全国人大常委会第4次会议通过的《中华人民共和国专利法》为基本框架。

基于对知识产权无保护，高科技就无法领先的认识，经济最发达、技术最先进的美国首先认识到涉外贸易中必须有保护知识产权的条款。

美国凭借其国内贸易法中的一般301条款、特别301条款和超级301条款说服发展中国家采取行动改变现有的知识产权政策，否则美国将采取贸易报复措施[1](P14)。

这是基于利益之争美国国内法的一次对外扩大化，另一方面也加快了实现世界知识产权立法的一体化进程。

在这种形势之下，从1989年4月到1996年4月中美两国之间进行了四次艰巨的关于知识产权的谈判。

其结果使我国知识产权法发生了重大调整：1990年9月7日第七届全国人大常委第15次会议通过的《中华人民共和国著作权法》；1992年9月4日和1993年2月22日第七届全国人大常委第27次、30次会议分别通过了对《专利法》和《商标法》的第一次修正；紧随其后国务院先后批准出台了这三部法律的实施细则。

至此，我国知识产权法的发展趋于完善。

中国加入WTO既是机遇又将面临新的挑战。

知识产权和货物贸易、服务贸易是构成世界贸易组织的三大支柱，与此相对应所设立三个理事会分别负责这三个方面协议的执行。

其中与贸易有关的知识产权协议——《知识产权协议》即TRIPS协议于1995年生效。

它依赖成员国的国家强制力和世贸组织的国际强制力使知识产权的保护成为国际贸易体制的组成部分，这标志着知识产权制度进入一个统一标准的新阶段[2](P144)。

与现在所有知识产权的公约相比，TRIPS协议的保护水平是最高的、涉及面也非常广泛。

TRIPS协议包括基本原则、最低要求和一般要求三大内容：其中基本原则要求所有成员国都必须遵守；最低要求是所有成员国国内立法所应达到的最低保护标准；对于一般要求，各成员国则可以根据本国的实际情况选择适用。

我国的知识产权法又一次面临着挑战。

作为迅速的回应，2000年8月24日第九届全国人大常委第17次会议通过了对《专利法》的第二次修正；2001年10月27日第九届全国人大常委第24次会议通过了对《商标法》和《著作权法》的修正。

通过这次修改，使我国知识产权的保护制度与TRIPS协议的要求相比有了长足的发展。

二、专利法最 先作出反应的是《专利法》：修改前后均为69条，其中未修改的为27项，发生变化的有35项，修改了28项条款，删除4条2款，增加3条2款，直接适用TRIPS协议内容的有9项；非实质性内容修改11条，对实质性修改的有31条，其中三分之一的内容都与TRIPS协议有关。

在沿用对专利权的保护采取司法和行政两条途径协调运作的模式之下，为实用新型、外观设计的行政终局决定提供了司法审查机会。

原《专利法》规定“专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利权无效的请求作出的决定为终局决定”，修改为“对专利复审委员会宣告专利权无效或维持专利权的决定不服的向法院起诉……”，赋予实用新型、外观设计人起诉权，有利于对当事人合法权益的保护。

取消了“计划许可”。

国有企业事业单位作为市场竞争的主体，在申请专利和取得专利的权利义务方面将与非国有企业事业单位享受同等待遇[3]：取掉了“国有企业对专利的持有”，即不再按企业性质确定专利的归属，删掉了“国有企业转让专利申请权或专利权，必须经上级主管机关批准”的规定。

对专利实施强制许可的限制条件更加严格，首先表现对依存专利的认定上，将原来的“一项取得专利权的发明或实用新型比以前已取得的专利权的发明或实用新型在技术上先进……”修改为“具有显著经济意义的重大技术进步……”，同时在新专利法第52条较原专利法54条增加一款，对强制许可的范围、时间及终止都增加了明确的要求，这些都表明对专利权人权利的尊重和扩大。

赋予职务发明创造人获酬和成果归属约定权，对采用本单位物质条件和技术完成的发明创造，如果单位与发明人、设计人在事先订立了合同，对申请专利的权利和专利权的归属作了约定，就应按照双方的约定执行，同时对被授予专利权的单位对发明人、设计人不但应当给予报酬，而且报酬的数额应当合理，第16条修改为“……根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人和设计人给予合理的报酬……”[4]体现了政府鼓励技术等生产要素参与收益分配的原则。

强化了专利侵权的损害赔偿制度。

首先强化了司法保护力度，专利权人或利害关系人，有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害，在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和诉前财产保全措施。

其二，侵权纠纷解决的办法得以扩充，在原来的既可以请求专利机关处理，也可以直接向人民法院起诉的基础之上，增加了由当事人协商解决的办法。

第三，增加了侵犯专利权的赔偿数额之规定，即参照损失或收益及该专利许可使用费的倍数进行赔偿。

此外，还删掉了善意第三人的使用和销售，不视为侵权行为的规定，增加了发明和实用新型中的许诺销售制度，这些修正成功地把世界上专利制度的一般作法与一个发展中的社会主义国家的具体需要结合在一起，使我国的专利法与世贸组织中最重要的TRIPS协议的标准一致，为我国技术创新工作的开展创造了更为有利的条件。

[5] 三、商标法 《商标法》是规范市场经济的重要法律，直接关系到生产者、经营者和消费者的切身利益，已由原来的43条修改为64条，其中共修正了47项，其中删除了31条，增加23条1款1项，修改23条，作为对TRIPS协议的回应。

新商标法中所增加的第13条、14条就驰名商标的认定和保护作出了明确规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的不予注册并禁止使用”：“就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的不予注册并禁止使用”。

这对我国的名牌战略是一种有效的支持，有助于增强民族产业的竞争力。

防止抢注，新增加的第31条明确规定申请商标注册，不得损害他人现有的在先权利，不能以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，保护了商标使用人的正当权益。

对商标行政决定增加了司法审查监督，当事人对商标评审委员会的裁定不服时，可向人民法院起诉，这不仅与世界贸易组织的要求更加一致，而且也使我国商标制度进一步走向法治化，增加了人们对知识产权保护制度的信心。

第9条、11条从两个角度把显著特征作为商标的要素之一，这就要求商标必须具备易于识别的特点，也为气味商标等的出现作了良好的铺垫，对地理标记也作出了明确具体的规定，第16条：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用”；此外还增加了官方标志，检验印记的保护如第3条中涉及到的证明商标等。

加强了对商标专用权的保护，新商标法52条在对原商标法第38条的修改中，确认明知与应知不是确认商标侵权的必要条件，其二，工商行政管理部门对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使的具体执法权限也在第53条得以确认，包括责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品及相关工具，罚款等。

第三，强化了损害赔偿的措施，第56条对赔偿数额提出了依据：侵权所获得的利益，权利人的损失以及制止侵权行为所付出的合理开支。

此外，对侵权纠纷，当事人可自行协商，也可向法院起诉，也可请求工商行政管理部门处理，对处理不服的仍可向人民法院起诉，体现了知识产权法的司法性质。

商标权的主体范围也得以扩展，第4条的修改表明我国商标法已把自然人肯定为商标权的主体，这意味着公民个人申请商标注册已成为现实可能。

这些成功的修改，使我国的商标法适应了作为世贸组织成员国的要求，促使广大生产者、经营者保证商品质量和服务质量，维护商标信誉，有利于维护消费者的合法权益，督促各级工商行政管理部门提高依法行政的水平，使商标法得以更好地为促进社会主义市场经济的发展而服务。

[5][page] 四、著作权法 《著作权法》与《商标法》同时得到修正，由原来的56改为60条，发生变化的也有34条之多。

最大的变化就是细化了著作权的具体内容，主要体现在第10条第5项至第17项上。

此次立法采用列举解释的方法将原著作权法中的使用和获得报酬权细致化，增加了出租权、公开表演权、放映权、传播权、信息网络传播权、汇编权等。

使著作权人的权利更加充实，也对计算机网络所带来的版权问题做了回答，同时在侵权行为认定的规定上与上述著作权的权项紧密联系。

其二，加强了对著作权的保护，首先在第37条、第47条的有关规定中不再以是否以营利为目的区分是否侵权。

第二，把剽窃他人作品视为侵权行为，有助于营造良好的学术风气。

第三，第49条中规定针对侵权及即发侵权的行为在必要时权利人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

第四，对侵权纠纷，根据第54条的规定，当事人可以双方调解，也可以向仲裁机构申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

纠纷的救济途径扩大了；第五，对侵权事件，负责处理的著作权行政管理部门和人民法院的处理权能得到确认。

第47条规定著作权行政管理部门除了可以责令停止侵权行为、没收违法所得、没收销毁侵权复制品罚款以外，如果情节严重，还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；第51条规定，“人民法院可以没收违法所得，侵权复制品以及进行违法活动的财物”。

最后，第48条对侵权赔偿的数额也作出明确规定，参照的标准为权利人的实际损失，侵权人的违法所得，包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”

WTO框架下药品专利保护与公共健康解决之道

一、全球公共健康危机 据报道，2002年世界上有1500万人死于传染病，数千万人感染AIDS后濒临死亡。

在非洲和拉丁美洲，疟疾、结核病和AIDS等致命性传染病正在可怕地蔓延，成为狙击当地民众健康和经济发展的灾难性杀手。

造成这些地区发生公共健康危机的原因是多方面的，关键因素之一则是当地人民无法获得有效的廉价治疗药品。

每年有数百万人死于传染性疾病，而在大多数情况下，这些疾病本来是可以得到预防和医治。

特别是在发展中国家，这些传染病的致死率尤其高，很多人死亡的原因是由于药品专利形成的高价壁垒使他们无法获得有效的廉价治疗药品。

全球公共健康危机与知识产权保护因此成为了当今国际上的热点问题。

全球公共健康危机迫在眉睫。

二、WTO有关专利保护与公共健康问题的协调文件及其评析 （一）概述 为了解决发展中国家日益严重的公共健康危机，2001年11月在多哈召开的WTO第四届部长级会议上发表了《TRIPS与公共健康多哈宣言》，根据上述《宣言》，WTO就公共健康问题开始谈判，计划于2002年12月31日前就实施专利药品强制实施许可制度、解决发展中国家成员方公共健康危机达成一致意见。

2003年8月30日，经过20个月的艰苦谈判，WTO总理事会终于打破僵局，成员方政府一致通过了关于实施专利药品强制实施许可制度的最后文件，令在药物领域生产能力不足或没有生产能力的较贫穷国家能更容易进口到较便宜的、在强制实施许可制度下生产的未注册类药品（国际上把未经专利授权的生产称为“非注册生产”，其产品售价大大低于专利保护下生产的同类药品的售价）。

《TRIPS与公共健康多哈宣言》确认了WTO成员使用强制实施许可和平行进口等措施的权利，并从政治上和法律上增强了发展中国家获得药物的能力。

在该《宣言》支持下，发展中国家现在有必要为促进公共健康最大限度地利用TRIPS协议的灵活性，其中包括（1）缔约方有实施“强制实施许可”的权利，并且有权决定实施“强制实施许可”的理由；（2）缔约方有权认定何种情况构成“国家处于紧急状态或其他极端紧急的情况”，诸如艾滋病、疟疾等传染病造成的公众健康危机，即构成这种“紧急状态”；（3）缔约方有权在遵守最惠国待遇和国民待遇条款的前提下，构建自己的“权利用尽”制度；（4）发达国家应促进和鼓励其企业向最不发达国家转让技术。

最不发达国家对于药品提供专利保护的时间可推迟到2022年。

《多哈宣言》的诞生是国际知识产权领域发生的重大事件。

[3] （二）《关于知识产权协议与公众健康问题的宣言》及分析 在发展中国家的努力下，公共健康与知识产权问题成为了多哈会议的议题。

于2001年11月在卡塔尔多哈召开的世界贸易组织第四届部长级会议上，围绕着专利权与公共健康问题上的争端，在第三世界国家的力争下，与会代表就TRIPS协议与公共健康问题进行了三天的谈判，通过了《关于知识产权协议与公众健康问题的宣言》。

在多哈会议上，以南非为代表的发展中国家关于尊重人的生命权、健康权、维护公共利益的呼吁，得到发达国家在知识产权领域的善意回应。

《多哈宣言》确认困扰许多发展中国家和最不发达国家遭受痛苦的公共健康问题的严重性；强调知识产权保护对于新药品开发的重要意义，也承认这种保护对价格的影响所产生的状态；同意TRIPS不应成为缔约方采取行动保护公众健康的障碍。

就TRIPS协议和公共健康领域的以下相关问题进行了澄清： 1。承认了国家采取措施以维护公共健康是不可减损的权利。

《宣言》第4条规定：“我们同意TRIPS协议不能够也不应该妨碍各成员采取措施以维护公共健康。

因此，在重申对TRIPS协议承诺的同时，我们确认该协议能够也应该在解释和执行方面支持WTO成员维护公共健康的权利 ，特别是促进获得药品的权利。

由此，我们再次确认WTO成员充分使用TRIPS协议中为此目的提供灵活性的条款的权利。

”根据该条规定 ，如果知识产权规则对国家的上述权利造成阻碍 ，例如专利药品维持高价，国家可采取与TRIPS协议规定相一致的措施中止权利持有人对其独占权利的行使。

2。明确了TRIPS协议中可以用于保护公共健康、对抗知识产权专有权利的弹性条款。

包括：(1)对TRIPS协议应按在其目标和原则中所表述的宗旨和目的来解释；（2）每个成员有权颁布强制实施许可，也有权自由决定颁布强制实施许可的理由，每个成员有权不经权利持有人的同意颁布强制实施许可，并有权自由决定颁布强制实施许可的理由 ，这些理由包括引起公共健康危机的国家紧急情势或其他极端紧急情势——包括艾滋病、结核病、疟疾和其他传染病 ，从而可以尽早和尽快地实施强制实施许可措施 ；（3）明确了成员平行进口的权利，规定TRIPS协议中与“知识产权权利用尽”有关的条款的效力允许每一个成员自由地确立自己的权利用尽制度，只要不违背TRIPS协议所规定的最惠国待遇原则和国民待遇原则。

3。认识到最不发达国家因医药产业生产能力不足或无生产能力的原因而无法有效使用强制实施许可措施的现状，并责成TRIPS理事会探求该问题的解决办法，在2002年年底之前向总理事会报告。

4。将最不发达国家在医药产品方面履行TRIPS协议有关义务的过渡期延长至 2022年。

有关的义务是指根据TRIPS协议的第二部分第5节(专利)和第7节(未披露信息的保护)所规定的义务。

这一规定为最不发达国家重新考虑其与药品相关的知识产权法律以及进口和生产通用药品提供了机会 ，但其限制性亦很明显 ，那就是最不发达国家仍有义务对医药方法专利提供保护 ，而且在除医药产品外的其他方面最不发达国家履行TRIPS义务的过渡期仍止于2006年1月1日。

5。重申了根据TRIPS协议第66条第2款，发达国家成员应鼓励其企业和机构促进和鼓励向最不发达国家转让技术的承诺。

《宣言》的意义是积极的，它确认了公共健康应优先于私人财产权，并且明确WTO成员充分利用TRIPS协议中的弹性条款的权利。

但除了澄清TRIPS协议已有的相关规定、延长最不发达国家实施TRIPS协议的过渡期、允许政府自由决定公共健康紧急情势并可颁布强制实施许可外，《宣言》并未解决TRIPS协议与保护公共健康之间的根本冲突。

（三）实施专利药品强制实施许可制度的最后文件及分析 2003年8月30日，经过1年零8个月的艰苦谈判，世界贸易组织总理事会最后一致通过了解决“公共健康”问题有关实施专利药品强制实施许可制度的最后文件，这标志着世界贸易组织全体成员终于在有关解决公共健康问题上取得了最后的共识。

根据2001年11月世界贸易组织多哈部长会议发表的《部长宣言》和《知识产权协定与公共健康问题的声明》，WTO成员应于2002年12月31日前就有关实施专利药品强制实施许可制度，以解决发展中成员和最不发达成员公共健康危机问题找到解决办法至此，WTO多哈部长会议的该项授权得以最终完成，僵持8个月的谈判进程终告结束，进入具体实施有关最后文件的阶段。

根据WTO总理事会通过的最后文件，发展中成员和最不发达成员在国内因艾滋病、疟疾、肺结核和其他流行疾病而发生公共健康危机时，可通过援引该最后文件，基于公共健康目的，在未经专利权人许可的情况下，在其国内通过实施专利强制实施许可制度，以生产、使用、销售有关治疗产生公共健康危机疾病的专利药品这将不仅大大降低相关专利药品的市场价格而且将有利于更迅速和有效地控制、缓解公共健康危机，保证生命健康基本权利得到尊重和保护。

作为世界贸易组织中的发展中成员并受公共健康问题影响的国家，中国从该议题谈判一开始便积极参与，提交了有关解决方法的提案和建议，与其他发展中成员共同努力，积极寻求能为各方所共同接受的最终解决方案。

WTO总理事会通过的该最后文件具体实施后，将有助于中国通过适用专利药品强制实施许可制度，进一步增强控制疾病流行、解决国内公共健康问题的能力，以保证人民生命健康安全。

然而，正如有的分析人士所指出的，该《决定》在传染病的范围、公共健康危机解释的弹性以及具体如何向最不发达国家提供廉价药品问题上均存在不明显性，这为《决定》的实际操作埋下了争端的隐患。

此外，《决定》附加的条条框框太多，使低收入国家不能借此真正获得足够便宜的药品供应。

这些都反映了药品专利与必需品获得之间的矛盾未得到最终解决。

世界贸易组织总理事会8月30日通过了一项关于实施专利药品强制实施许可制度的协议后，有关各方对这项有利于贫穷国家在必要时更容易进口用于治疗艾滋病等重大传染性疾病的廉价仿制药品的协议，作出了不同的反应。

前世界贸易组织总干事素帕猜在谈到“协议”的意义时指出，这是一项历史性协议，它将使贫穷国家在世贸知识产权规则范围内，充分发挥弹性，处理肆虐本国的重大流行性疾病。

肯尼亚驻世贸组织的代表称，这项协议对非洲，尤其是那些迫切需要得到药品治疗的人们来说是个好消息。

然而，卫生界一些人士认为，协议设立了多项限制条件，繁文缛节，其结果将导致在艾滋病和疟疾肆虐的国家，药品的价格不会降至患者有能力支付的水平。

一些国际人道主义组织也指出，这项旨在使贫穷国家获得廉价药品的协议并没有提供一个可行的解决方法。

根据这项协议，世贸组织的发展中成员和最不发达成员因艾滋病、疟疾、肺结核及其它流行疾病而发生公共健康危机时，可在未经专利权人许可的情况下，在其内部通过实施专利强制实施许可制度，生产、使用和销售用于治疗导致公共健康危机疾病的专利药品。

应当清醒的认识到，药品专利保护与公众健康问题的矛盾具有一定的不可调和性，因为这是发展中国家国民生命与发达国家药商利润的对决，所以希望完全通过《多哈宣言》来实现两者的平衡仅仅是一种海市蜃楼，只能算作弱者的愿望，强者的装潢。

当然，我们也应当看到，《多哈宣言》的意义是积极的，因为它确定了公共健康权优先于私人财产权，并且明确了WTO成员充分利用TRIPS协议中弹性条款的权利，这是值得肯定。

由于我国在入世时已经承诺，在加入时即全面实施WTO《与贸易有关的知识产权协定》，包括在药品管理等方面的规定，因此，多哈回合的有关进展对我国也有重要意义。

我们应充分利用这一有利于发展中国家的条款，力争在《多哈宣言》框架内达成更趋合理的公共健康与知识产权冲突的协调方案。

“DOTA”商标争议

在暴雪嘉年华上，暴雪展示了基于星际2平台而开发的官方“DOTA”，并且命名为“BLIZZARD DOTA”，然而“DOTA”商标已经被VALVE公司所注册，近日传闻，暴雪开发的“DOTA”涉嫌侵权，被迫改名。

当初VALVE注册“DOTA”商标时便引起了争议。

DOTA本为魔兽争霸RPG地图，可支持10个人同时连线游戏，是目前唯一被暴雪娱乐公司官方认可的魔兽争霸的RPG地图。

而这张自定义对战地图的火爆程度甚至一点也不输于魔兽争霸官方对战，甚至于将这款单机游戏的寿命大大延长了。

早在星际争霸时代便有人制作出了现代DOTA的雏形，名字叫做“Aeon of Strife”，现在的DOTA都是在此模式上不断完善而来。

到了《魔兽争霸3：混乱之治》时期，一位叫做Euls的玩家做了第一张ROC DotA，不过这一时期DotA并没有大规模的流行起来。

一位名叫Guinsoo的作者在地图中开始加入一些声音和光影效果，人气越来越好。

Icefrog(冰蛙)从6.10版本开始接手，直到现在，Icefrog是目前为止最好的DOTA地图制作人，在Icefrog的管理下，DOTA风靡全球，甚至很多人认为Icefrog是DOTA的正统作者。

8月icefrog加盟的Valve抢先注册“DotA”的商标，DOTA核心开发人员Pendragon和Guinsoo表示了极大的愤慨和强烈的谴责，作为反击Valve的手段他们也注册“Defense of the Ancients”等商标。

而暴雪也对Valve抢先注册抢注商标感到不满。

DOTA是基于暴雪的《魔兽争霸III》出现的，之前它一直免费为所有玩家服务，所以它现在突然要注册商标让所有人都觉得不适应。

众所周知，Valve目前正在开发《DOTA2》，Valve公司希望它的产品能够给公司带来利润，只有注册独立商标了。

在暴雪嘉年华上，暴雪展示了基于《星际2》的暴雪DOTA地图，命名为“BLIZZARD DOTA”，而由于VALVE注册“DOTA”商标，暴雪的DOTA地图不得不改名为“BLIZZARD ALL-STARS”，这款游戏还未正式发布就不得不改名，处境相当尴尬。

玩家之中也为Valve注册DOTA商标一事产生争议： 反对方：DOTA的版权应该属于所有DOTA地图开发者，将商标据为己有很明显是不道德的。

而且DOTA是基于魔兽争霸的游戏平台，分离出去之后，不知道还是不是我们之前玩到的DOTA，百分之百可能会变味道。

中立方：我觉得商标在谁手中都无所谓，反正他们注册了商标都不是提供免费的游戏，DOTA原地图是完全免费的，而他们现在开发的地图却都是商业运作的游戏。

我只希望原DOTA地图能够继续更新下去。

支持方：Icefrog是DOTA的灵魂，没有Icefrog不会有现在的成就。

DOTA只有在真正懂得他的开发者手里才能放出光彩，事实已经证明了，Icefrog将DOTA推向全球，希望新的DOTA能够更加成功。

对于这次的事件，相信广大玩家都有自己的支持对象，而不管DOTA的版权属于谁，只要玩家有的玩就行了！

WTO与我国的知识产权法 的介绍就聊到这里。


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