法官斟酌知识产权损害赔偿时考虑的因素，法定商标权的期限及续展时限

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法官斟酌知识产权损害赔偿时考虑的因素

一、　　(一)受害人所受损害后果(包括财产和非财产)是否严重； (二)侵害行为所致某种知识产权保护对象价值降低程度； (三)侵害出于营利或其他不当目的； (四)主观过错(故意或过失；如是过失，是重大过失还是一般过失)； (五)侵害行为情节恶劣程度； (六)侵权人获利情况； (七)侵权行为的社会影响； (八)双方当事人的经济状况等。

二、　　（一）产生基础不同：基于知识产权这一基础性的绝对权产生的，其请求内容是除去权利上的不利负担；损害赔偿请求权是基于侵权之债产生的一种债权请求权，其请求内容是支付一定数额的金钱对权利人予以救济。

（二）制度功能不同：知识产权请求权是一种不作为请求权，目的在于回复知识产权的权利圆满状态；损害赔偿请求权要求行为人支付赔偿金，最终目的在于填平权利人的实际损失。

（三）构成要件不同：知识产权请求权的行使或实现无需考虑行为人的主观过错，甚至有的情形中也无需考虑损害事实；损害赔偿请求权基于侵权之债，须具备侵权构成四要件：侵害行为（或称之为违法行为、加害行为）、损害事实、因果关系和主观过错。

（四）归责原则不同：知识产权请求权的行使并不要求符合侵权构成要件，无需主观过错要件，因而也就不存在归责原则的问题，更谈不上适用无过错责任原则；损害赔偿请求权的实现前提是符合侵权构成要件，必须行为人有主观过错，因此实行过错责任原则，行为人无故意或过失即无需承担赔偿责任。

三、　　（一）停止侵害 只要构成知识产权侵权行为即同时构成停止侵害的民事责任，在这里，侵权行为和侵权责任的构成要件相同。

此外，我国商标法、著作权法、专利法，都分别对即发侵权做出了类似的规定：当权利人或者利害关系人有证据证明他人即将实施侵犯其知识产权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

对权利人来说，这类似于物权请求权中的妨害防止请求权，对义务人来说，则只要其行为具备违法性即构成侵权，即应承担停止侵害的民事责任。

（二）消除影响、赔礼道歉 在目前的立法上，只有著作权法规定了这两种责任形式，而且对其构成要件没有明确规定，似乎可以认为只要构成侵犯著作权就要承担消除影响、赔礼道歉的民事责任。

（三）赔偿损失 《专利法》的相关内容规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

”《专利法》的相关内容规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”《商标法》的相关内容规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”的相关内容规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”据此可以看出，赔偿损失适用的是过错责任原则，其构成要件是完整的“四要件”，即：损害事实、主观过错、行为的违法性以及行为与损害事实之间的因果关系。

（四）返还不当得利 我国民法通则规定了十种责任形式，其中第四种为返还财产。

与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS协议）的相关内容规定“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。

”这就是损害赔偿的过错责任原则，紧接着该条第2款规定“司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。

在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。

”这一款规定的责令返还的“所得利润”，即类似我国的“侵权人因侵权所获得的利益”。

不同的是，TRIPS协议规定的“返还所得利润”是一种责任形式，而我国则是作为赔偿数额的计算方法。

法定商标权的期限及续展时限

注册商标的有效期限为10年，自核准注册之日起计算。

注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期，宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。

每次继展注册的有效期为10年。

《中华人民共和国商标法》第三十九条 注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。

《中华人民共和国商标法》第四十条 注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续；在此期间未能办理的，可以给予六个月的宽展期。

每次续展注册的有效期为十年，自该商标上一届有效期满次日起计算。

期满未办理续展手续的，注销其注册商标。

1、准备申请书件 应提交的申请书件为： （1）《商标续展注册申请书》 （2） 申请人的身份证明文件（复印件） （3） 委托代理的提交《代理委托书》，直接在受理大厅办理的提交经办人的身份证复印件 （4） 注册证复印件 （5） 申请文件为外文的，还应提供经翻译机构签章确认的中文译本 2、提交申请书件 （1）申请人直接到商标注册大厅来办理的，申请书件准备就绪后，在商标注册大厅的受理窗口提交，由窗口的工作人员确认该申请书件是否合格。

（2）委托商标代理机构办理的，由该商标代理机构将申请书件送达商标局。

3、缴纳续展规费 如果是委托商标代理机构办理的，申请人应向商标代理机构缴纳续展规费和代理费，商标局收取的续展规费从该商标代理机构的预付款中扣除。

申请商标续展的可以是商标权人本人，也可以是商标权人委托的自然人或者是法人，但是需要注意的是，受委托人在商标局办理续展手续时，需要向商标局提交书面委托授权书，还有就是如果商标局在审核续展申请时，如果存在材料有缺陷的情况下，应当要求申请方补正。

1、委托专业的知识产权公司调查取证。

由于商标权案件专业性较强，由权利人自行取证，对取证的方向和范围把握的十分准确会有一定的难度。

一般说来，专业的调查取证要比当事人调查取证更为方便、有效，收集证据的范围也更加广泛、精确，在司法实践中往往具有较高的可信度。

2、向行政机关举报取证。

向侵权所在地工商举报后，上述部门可以查阅、复制与案件有关的合同、帐册等有关文件，询问当事人和证人，采用拍照、摄像等方式进行现场执法检查。

涉嫌侵犯商标专用权的，上述行政执法部门可以对涉嫌侵权的产品清点数量、规格后查封并从中抽取样品。

3运用公证机关收集、保全证据，是一个做好诉前准备的有效措施，商标侵权的网络证据保全公证。

法律依据下如何确定知识产权诉讼管辖

一、最高法院关于证据规则的司法解释奠定了知识产权诉讼的证据制度 2001 年12月21日最高法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，其包括6部分共83条。

2003年4月1日起施行。

在证据法尚未出台前，同民事诉讼法共同构建了民事诉讼证据制度，同时奠定了知识产权诉讼证据制度。

进识产权民事诉讼首先要掌握好它。

对这个司法解释，应当掌握以下几个要点： (一)当事人诉讼的基本举证责任 在确定当事人的基本举证责任时，应当注意以下几点：第一，当事人提出诉讼请求，或者对反驳诉讼请求依据的事实，不管原告、被告，都必须提交或附有相应的证据。

举证不能的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。

第二，法院在诉讼中对当事人举证负释明责任。

当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。

第三，举证责任适用的从特殊规定原则。

即该司法解释第4条规定的有关侵权诉讼，如因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼等，从其特殊规定。

第四，对无法律和司法解释规定无法确定举证责任的，根据公平诚信原则，综合确定当事人的举证责任。

第五，当事人承认和视为承认的，另一方当事人无需举证。

当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。

第六，对有些事实，当事人无需举证证明，如众所周知的事实，自然规律及定理，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，已为有效公证文书所证明的事实等。

第七，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。

第八，对域外形成的证据有特殊要求①。

第九，对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。

第十，对所提交证据的形式要求和法院收文手续②。

(二)举证时限与证据交换，为庭审质证做好准备 举证时限与证据交换是庭审质证的准备，在这一阶段需要注意：第一，被告答辩中应当提出对原告所依据事实抗辩的意见，并应当在答辩期届满前提出。

第二，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。

举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。

对举证期限当事人协商不成或者其他原因不能确定的，还可以由人民法院指定。

由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。

第三，当事人违反举证期限的诉讼后果，主要是视为放弃举证责任、不组织质证等。

第四，当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。

当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。

第五，证据交换和证据交换的时间③。

第六，证据交换应当在审判人员的主持下进行。

在知识产权诉讼中，通过证据交换准确确定当事人所争议的焦点问题十分重要，将为以后审判打下坚实的基础。

当事人也可以集中精力，对待主要问题，不在直接问题上纠缠，保障诉讼质量好、效率高地进行。

第七，新证据的再交换。

新证据的再交换，涉及到新证据的概念和对新证据的认定，以及对新证据提出和交换的有关要求。

《民事诉讼法》在普通程序和再审程序的规定中都使用了新证据的提法，但两者有区别。

在该司法解释第41条中，对《民事诉讼法》第125条第1款规定的“新的证据”作了阐明，并规定：当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。

当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。

在举证期限问题上，该司法解释特别规定了受诉人民法院的责任。

该司法解释第45条规定，一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。

对于在举证期限内未能依法举证的，受诉法院在按照查明的现有证据的基础上作出了判决，如果当事人在二审中又提出新证据，导致一审判决有误，责任并不在受诉法院和处理案件的法官。

为了更加明确此种结果属于当事人的举证责任所致，该司法解释第46 条明确规定，由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。

一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。

在知识产权诉讼实践中，鉴于证据大多具有专业技术性和复杂的特点，为了避免重要证据的遗漏，可以允许举证期限延长，只要作出判决前遇到决定本案重要事实的证据，不宜以超过了举证期限为由不接受这些证据。

如有新证据可以作为再审的理由，未作修改的情况下，在我国还没有证据法颁布，也没有举证时限的法律规定的情况下，轻易地以举证超过时限为由而否定重要证据，本来可以依靠一、二审程序补救对本案处理的失误，却错失良机，而造成当事人申诉、申请再审等，则不应是当前知识产权审判追求的价值取向。

(三)质证是查明案情、判断真伪的关键手段 诉讼的中心环节是依法开庭审判，作为没有侦查权、有限制的庭外调查权的法庭主持者——法官，只有通过开庭才能对本案的案件事实进行全面的调查，为本案的正确处理奠定基础。

开庭是诉讼最重要的阶段，是在法官主持下，通过各方当事人、代理人、证人、勘验人、鉴定人、专业技术或者财务审计的专家证人等在法庭上的言词陈述或者对证言的宣读，对本案案情的一种法律和程序意义上的回顾。

其中，不同的诉讼请求、抗辩和矛盾、冲突证据等形成的复杂状况得以在庭审中理顺和澄清。

而法官在法庭上查明案情、辨明真伪的具体诉讼阶段，就是质证阶段。

对质证，民事诉讼法中只作了比较原则的规定，不能满足审判实践的需要。

《关于民事诉讼证据的若干规定》对此作了较为具体的规定：第一，重申对证据必须质证的原则。

第二，对公开质证的限制。

即涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。

第三，当庭应当出示证据的原件或者原物。

第四，证据的“三性”和质证的顺序。

证据的“三性”，即证据的真实性、关联性和合法性，它们是衡量证据证明力有无和大小的标准，也是当事人进行质证的中心任务。

质证应按照下列顺序进行：(1)原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；(2)被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；(3)第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。

该司法解释第52条规定，案件有两个以上独立的诉讼请求的，当事人可以逐个出示证据进行质证。

第五，证人出庭作证。

在知识产权诉讼中，当事人可以申请证人出庭作证，作为本案的证人也应当出庭接受法庭的询问或者对方当事人的质询。

证据规则对涉及证人出庭作证的事项作出了具体规定，应当严格遵守。

第六，鉴定人和“专家证人”出庭规定。

在知识产权诉讼中，涉及的专业技术问题较多，对技术设备、产品、录音录像等文化产品、计算机软件等证据，很多必须由鉴定人的鉴定和鉴定人的出庭接受质询，方能明辨是非。

在很多情况下，诉讼需要具有专门知识的人员对涉及案件所争议实施的某项专业技术问题进行说明，他们已经不是原有意义上事实证人、鉴定人的范围。

但是确实起着证明案情的作用。

该司法解释考虑到知识产权诉讼以及其他诉讼的这种特殊情况，对此专门作了规定，丰富了我国民事诉讼的证据制度④。

第七，证据的审核认定。

对证据的审核认定，是在收集、调查和开庭质证的基础上，由法官作为主体对全案证据的审核、取舍和判断的过程。

在以往的法律和司法解释中，对法官如何判断证据并没有具体的规定，该司法解释对审核判断证据的标准、法官判断证据应具备的主观素质、对单一证据审核判断的要点、对证据采信的限制、对证据证明里的判断和优势证据原则等进行了具体详细的规定，完善了我国民事诉讼证据制度。

这些规定同样适用于知识产权民事诉讼，应当认真掌握⑤。

(四)对证人等保护的规定 我国对证人保护的制度还很不完善，致使诉讼中证人出庭作证困难重重。

该司法解释第80条规定，对证人、鉴定人、勘验人的合法权益依法予以保护。

当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据，提供假的证据，阻止证人作证，指使、贿买、胁迫他人作伪证，或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的，依照《民事诉讼法》第102条的规定处理⑥。

二、知识产权法中对有关证据的特殊规定 证据问题在知识产权审判中具有重要地位。

知识产权诉讼中的证据往往数量多、种类繁杂、专业技术性强，较一般民事诉讼更为复杂。

知识产权审判除了要贯彻好最高法院关于民事诉讼的证据规则外，还要适用好专利法、商标法和著作权法等知识产权法律和相关司法解释有关知识产权证据制度的特殊规定。

(一)确定知识产权权利人和利害关系人的证据 当事人是否享有知识产权，是能否提起知识产权诉讼的前提。

因此，在审理知识产权民事案件中，应当根据知识产权的不同类别，依照法律和司法解释的规定对当事人是否享有权利进行认定。

当事人向人民法院提起著作权等侵权诉讼，所提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等，查证属实的，应当作为当事人享有著作权或者与著作权有关权利的证据，对方不能提供相反证据反驳的，人民法院应当确认其享有权利。

对图书出版者、录音录像制作者等提供合法出版物作为享有与著作权有关权利的证据的，法院不得以当事人未提供其取得著作权人授权的证据，直接否定其权利人身份。

在侵权诉讼中，经过登记的著作权，权利人可以将登记文件及相应的作品提供给法庭作为权利证明；没有经过登记的著作权，其权利人应当提供何种证据来证明自己享有著作权，往往发生争议。

考虑到著作权法关于“如无相反证据，在作品上署名的视为作者”的规定，最高法院关于著作权法的司法解释第7条规定，当事人提起诉讼所提供涉及作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明以及取得权利的合同等，可以作为证据。

这条规定的重点，是把“合法出版物”作为著作权以及与著作权有关的权利的证据形式予以承认，对解决著作权的证明问题具有重要的意义。

一般地说，人们对作品底稿、原件作为证据比较熟悉。

最高法院在著作权司法解释中把合法出版物也作为了证据之一。

合法出版物的含义就是符合国家新闻出版的规定，有书号的，是国家新闻出版署承认的合法的出版物。

合法出版的里面也可能有盗版的，也可能有侵权、剽窃、抄袭的问题，但这是另外一个问题。

过去没有强调合法出版物的证据作用。

著作权法中有这样一条规定，就是作品上署名的一般认为就是著作权人，是作者，有相反证据的除外。

司法解释的规定明确了合法出版物可以作为证据，在一些情况下，就不需要再找作品底稿、原件来证明待证事实了，既方便了法官，也减轻了当事人的举证责任。

当然，可以作为证据与作为定案的依据是不同的，人民法院对案件的某一证据是否采信还应当经过庭审质证无误后方能将其作为认定案件事实的依据。

知名商品特有的名称、包装、装潢，是通过使用产生的权利。

当事人向人民法院提起侵犯知名商品特有名称、包装、装潢的反不正当竞争诉讼，就其主张的权利向人民法院提交了该商品在一定市场上为公众知悉的证据，对方不能提供相反证据反驳的，人民法院应当确认其为知名商品，并对其特有的名称、包装、装潢予以保护。

专利权、注册商标专用权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权、企业名称权等是通过法定程序登记或者审查核准而产生的权利。

当事人提交有关的权利证书或者登记证明等证据，对方当事人不能提供该权利已经撤销、无效或转让等证据反驳的，应当确认当事人享有相应的知识产权。

知识产权法律规定的利害关系人应当根据事实和法律确认。

根据司法解释的有关规定，各类知识产权许可合同的独占被许可人、排他被许可人，均可以认定为利害关系人。

普通许可合同的被许可人，在许可人明确授权的情况下，可以视为利害关系人。

利害关系人可以根据法律和司法解释的规定自行或者与知识产权权利人共同提起诉讼或者依法申请采取诉前临时措施。

其中，排他许可合同的被许可人在权利人不起诉、不申请采取诉前临时措施的情况下，可以自行向人民法院提起诉讼或者申请采取诉前临时措施；权利人不起诉、不申请的情况，包括被许可人有证据证明其已告知权利人或者权利人已经知道侵权行为但仍未起诉或者未提出申请的情形。

(二)知识产权法规定的特殊举证责任 专利法、商标法、著作权法等知识产权法律对举证责任作了一些特殊的规定。

比如，专利法第57条第2款规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。

商标法第56条第3款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

但停止侵权的责任仍然要承担，除非双方当事人另行就此达成协议。

著作权法第11条第4款规定，如无相反证明在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者；该法第52条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作行为有合法授权的，复制品的发行者，电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

初看起来，这些法律条文都是民事责任方面的规定。

但进一步研究起来，实际上这些规定都属于对举证责任的法律规定，是专门为知识产权诉讼中当某种举证不能时，当事人就应当负担一定民事责任的特殊规定。

对上述这类关于举证责任的特殊规定，人民法院应当严格执行。

在知识产权案件审判中，遇到法律特殊规定的情形，应当适用知识产权法律特殊的规定，而不适用最高法院关于证据规则的一般规定。



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